王文博

（鄭州大學(xué)，河南 鄭州 450001）

一、域外與域內(nèi)針對(duì)商業(yè)秘密的刑事保護(hù)

（一）美國關(guān)于商業(yè)秘密的刑事保護(hù)

2020年1月，中美兩國簽署《中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》（以下簡稱《協(xié)議》），其中，有一節(jié)專門規(guī)定了對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行進(jìn)一步保護(hù)的條約，“就商業(yè)秘密刑法保護(hù)開啟我國在雙邊條約層面承擔(dān)此類義務(wù)的先河?！保?］美國保護(hù)商業(yè)秘密的刑事法規(guī)主要是在《1996經(jīng)濟(jì)間諜法》中，其間經(jīng)過《2012盜竊商業(yè)秘密罪擴(kuò)大適用范圍法》《2012外國經(jīng)濟(jì)間諜罪加重處罰法》以及《2016商業(yè)秘密保護(hù)法》的修訂，現(xiàn)如今涉及商業(yè)秘密的罪名主要由第1831條的經(jīng)濟(jì)間諜罪以及第1832條的盜竊商業(yè)秘密罪構(gòu)成，與之相對(duì)應(yīng)的便是我國刑法第219條之一的為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪以及第219條的侵犯商業(yè)秘密罪。本文主要討論對(duì)比的是盜竊商業(yè)秘密罪。

雖然在罪名設(shè)計(jì)上，美國對(duì)于侵犯商業(yè)秘密這一犯罪的行為使用“盜竊”（Theft）一詞，但是通過對(duì)該法第2款第1至3項(xiàng)所列舉的行為模式，可以發(fā)現(xiàn)該法對(duì)“盜竊”一詞的含義實(shí)際上作了擴(kuò)大解釋，保護(hù)力度也遠(yuǎn)大于對(duì)一般財(cái)物實(shí)施盜竊的行為。該法列舉了大量的侵犯商業(yè)秘密的手段，類型上主要包括以非法手段獲取，合法持有人擅自制造副本，修改或銷毀、非法傳遞行為以及明知來源非法仍接受、購買以及占有的行為。其中合法持有人對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行超出許可范圍之外的操作，不需造成商業(yè)秘密被披露的結(jié)果。

盜竊商業(yè)秘密罪所規(guī)制的不只是正犯行為，還包括企圖實(shí)施前述行為的正犯化的預(yù)備行為以及一人或者多人共謀實(shí)施前述行為或采取任何行動(dòng)以促使共謀目的實(shí)現(xiàn)的著手行為。而商業(yè)秘密的價(jià)值主要由被告因利用間諜行為所節(jié)省的用于研發(fā)和正當(dāng)使用該商業(yè)秘密時(shí)所應(yīng)當(dāng)支出的成本費(fèi)用［2］。由該商業(yè)秘密價(jià)值的計(jì)算方式，便體現(xiàn)出美國法律中針對(duì)商業(yè)秘密的訴訟存在反向工程的抗辯方式。從本罪罪名的設(shè)計(jì)來看，美國對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)似乎偏向于對(duì)傳統(tǒng)物權(quán)的保護(hù)。而從行為手段以及價(jià)值計(jì)算方式等角度來看，其實(shí)際超出了物權(quán)的保護(hù)管理規(guī)格，根本上展現(xiàn)出的是將商業(yè)秘密作為凝聚了商業(yè)價(jià)值的抽象性信息來保護(hù)。

（二）日本關(guān)于商業(yè)秘密的刑事保護(hù)

日本刑法將秘密分為三類，國家秘密、企業(yè)秘密（經(jīng)營秘密）以及個(gè)人秘密。對(duì)個(gè)人秘密侵害只存在刺探與泄露兩類行為，前兩者則額外包括盜用這一行為?！坝捎诒咀锸乔趾€(gè)人法益的犯罪，因此對(duì)于國家、公共團(tuán)體的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)在本罪所討論的問題之外。”［3］《改正刑法準(zhǔn)備草案》曾將刺探、收集、向外國通報(bào)事關(guān)國家防衛(wèi)、外交的重大機(jī)密的行為納入其中。但《改正刑法草案》并未繼承這一規(guī)定。而在《改正刑法草案》第318條曾打算增設(shè)泄露企業(yè)秘密罪，屬于泄露型犯罪，且系以企業(yè)的董事或者從業(yè)人員為主體的身份犯。不過因?yàn)樵摳恼莅敢l(fā)強(qiáng)烈的反對(duì)呼聲而未能真正納入刑法之中，故而日本刑法中對(duì)于侵犯商業(yè)秘密的行為并未做獨(dú)立的法條規(guī)定［4］。事實(shí)上“直到1990年修訂《日本不正當(dāng)競爭防治法》時(shí)，才首次增設(shè)商業(yè)秘密保護(hù)條款。2003年修訂引入商業(yè)秘密保護(hù)刑事條款?！保?］而在《防止不正當(dāng)競爭法》第5章的“罰則”中規(guī)定了應(yīng)當(dāng)處以有期徒刑或罰金亦或二者并處的，用以追究刑事責(zé)任性質(zhì)的法律條款。該法針對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)主要體現(xiàn)出以下三個(gè)特征。

首先，本法規(guī)制的侵犯商業(yè)秘密的行為屬于具備“以謀取不正當(dāng)利益或?qū)ι虡I(yè)秘密權(quán)利人造成損害為目的”①參見日本《不正競爭防止法》（昭和九年法律第十四號(hào)）第21條。的目的犯；其次，“日本秉承大陸法系的立法傳統(tǒng)，立法上只定性而不定量”［6］，本法中針對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)主要采取行為犯的立法模式，具體的定罪標(biāo)準(zhǔn)主要由法官?zèng)Q定；最后，日本沒有用明文規(guī)定有關(guān)“自行開發(fā)”和“反向工程”的情況，對(duì)于合法來源抗辯的規(guī)定僅存在不“明知或有重大過失”而正常取得的商業(yè)秘密這一種，“反向工程”僅在一些判例中有所體現(xiàn)。

以商業(yè)秘密來源是否合法為標(biāo)準(zhǔn)，可以將日本侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為分為“欺詐行為”與“管理侵權(quán)行為”的不正當(dāng)獲取行為以及明知來源非法而披露、使用行為；來源合法的，但違反管理或保密義務(wù)違規(guī)使用或披露商業(yè)秘密的行為。而電子侵入行為則屬于該法中來源非法的“管理侵權(quán)”之“未經(jīng)授權(quán)訪問”侵權(quán)；來源合法中的披露行為，具體而言包括通過電子入侵復(fù)制商業(yè)秘密記錄媒體上的描述、記錄或包含商業(yè)秘密的項(xiàng)目。故而在日本法律中，以電子入侵的方式獲取商業(yè)秘密的行為，在主觀上需要具備“以獲取不正當(dāng)利益或者對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人造成損害為目的”的條件。

（三）我國關(guān)于商業(yè)秘密的刑事保護(hù)

區(qū)別于傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)保護(hù)方式，侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定于“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”章節(jié)而非“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”章節(jié)，《刑法修正案（十一）》刪去了本罪涉及商業(yè)秘密的概念性規(guī)定，將認(rèn)定本罪保護(hù)對(duì)象的權(quán)力交付給了刑法外的其他條款。結(jié)合學(xué)界通說、司法實(shí)踐以及一直以來修訂刑法本款時(shí)對(duì)《反不正當(dāng)競爭法》的借鑒，刑事案件中仍應(yīng)引用2019年修正的《反不正當(dāng)競爭法》第9條第3款中對(duì)“商業(yè)秘密”所規(guī)定的概念，“指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！蔽覈槍?duì)侵犯商業(yè)秘密罪的罪狀設(shè)計(jì)更為精煉，條文并未如美日一般采取大量列舉的方式來明確本法的行為手段。各國針對(duì)侵害商業(yè)秘密行為的規(guī)制范圍大體相同，只在一些細(xì)微之處存在差異。其一，本罪并非目的犯，并且經(jīng)過《刑法修正案（十一）》的修訂，我國的侵犯商業(yè)秘密罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)由原先的“造成重大損失”修訂為“情節(jié)嚴(yán)重”，將原本的結(jié)果犯轉(zhuǎn)化為行為犯，拓寬了刑法針對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)范圍。其二，本罪并不存在預(yù)備行為正犯化的規(guī)定，將明知商業(yè)秘密來源不正當(dāng)?shù)那闆r下仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密這樣惡意的間接侵犯行為擬制為本罪的實(shí)施行為。而在美國《1996經(jīng)濟(jì)間諜法》第1款第3項(xiàng)以及《防止不正當(dāng)競爭法》第2條第1款第5項(xiàng)中皆采取直接的立法方式將后者直接規(guī)定為不正當(dāng)侵害行為。其三，雖然我國在《刑法》以及《反不正當(dāng)競爭法》中并不存在“自主開發(fā)”與“反向工程”的相關(guān)規(guī)定，而是在2020年9月12日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》中第13、14條將自主開發(fā)與反向工程的免責(zé)理由納入其中；其四，本罪是實(shí)施行為并不包括修改、銷毀行為。本罪雖以“侵犯商業(yè)秘密罪”為名，“侵犯”行為卻不及美國的“盜竊商業(yè)秘密罪”的“盜竊”含義寬泛。本罪只包含間接受損的獲取、披露以及使用等行為，而不包括商業(yè)秘密直接受損的行為。

二、商業(yè)秘密的復(fù)雜性分析

商業(yè)秘密具備使用價(jià)值、管理可能性以及轉(zhuǎn)移可能性，但是其無法在占有以及使用上具有排他性。商業(yè)秘密歸根結(jié)底屬于一種無形無質(zhì)的凝聚了商業(yè)價(jià)值的信息，但是與虛擬數(shù)據(jù)不同的是，商業(yè)秘密可以通過記錄在有形之物上呈現(xiàn)出具體的存在方式。就像日本《防止不正當(dāng)競爭法》第21條第1款第3項(xiàng)中將“商業(yè)秘密記錄介質(zhì)等的記載或記錄”或“商業(yè)秘密的化身物”作為本項(xiàng)的直接侵犯對(duì)象。傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利結(jié)構(gòu)屬于“樹型”，例如財(cái)產(chǎn)權(quán)之下分為物權(quán)與債權(quán)，而物權(quán)之下又包括自物權(quán)、他物權(quán)以及準(zhǔn)物權(quán)（占有），其下各項(xiàng)又有細(xì)化的分類。各類之間的界限相對(duì)清晰且獨(dú)立。而商業(yè)秘密實(shí)際上作為財(cái)產(chǎn)而非財(cái)物而受到刑法保護(hù)。但是商業(yè)秘密依其載體的有形于無形而存在，因其以“信息”為本質(zhì)，無法以有體物或無體物的形式劃分財(cái)產(chǎn)的屬性，其上存在多項(xiàng)權(quán)益的集合，并且該集合具備復(fù)合型的權(quán)利結(jié)構(gòu)，這主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）商業(yè)秘密來源多樣

本罪雖然規(guī)定在“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪”一節(jié)中，但是商業(yè)秘密與傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在著明顯的差異。大部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以通過實(shí)質(zhì)內(nèi)容來限定其權(quán)利范圍，如著作權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品，專利權(quán)則是發(fā)明創(chuàng)造，權(quán)利范圍的認(rèn)定也源自于對(duì)這些實(shí)質(zhì)內(nèi)容的認(rèn)定。而商業(yè)秘密只能通過限制形式要件的方式來認(rèn)定商業(yè)秘密的權(quán)利范圍。商業(yè)信息從內(nèi)容到形式與類型，再到編撰和儲(chǔ)存方式都是多種多樣的。無論是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域還是在技術(shù)領(lǐng)域，無論是有形的還是無形的，無論以現(xiàn)實(shí)方式還是虛擬方式進(jìn)行編纂和儲(chǔ)存，都能成為商業(yè)秘密權(quán)所保護(hù)的對(duì)象。技術(shù)秘密的創(chuàng)造性可以有高有低，而經(jīng)營信息則通常無明顯的創(chuàng)新性，至于其他類型的信息更是如此。這些都使得不受時(shí)間和地域限制的商業(yè)秘密權(quán)的內(nèi)容來源可以更為廣泛。

（二）商業(yè)秘密的權(quán)利主體身份復(fù)雜

商業(yè)秘密因其經(jīng)濟(jì)價(jià)值的特性，雖然具備秘密性但是卻不能將之束之高閣，而是需要投入具體的商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)中。故而在使用的過程中，商業(yè)秘密權(quán)具備分化的必要而存在不同性質(zhì)的權(quán)利主體。其一，商業(yè)秘密的制造者作為天然的權(quán)利主體，可以將附著于該秘密上的獨(dú)占的排他權(quán)利或者非獨(dú)占的使用權(quán)轉(zhuǎn)移給他人。因此權(quán)利主體可以分為秘密的所有人與秘密的持有人；其二，商業(yè)秘密的保護(hù)制度存在“自行開發(fā)”與“反向工程”的抗辯理由，這樣的商業(yè)秘密權(quán)利的主體范圍同樣會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大，針對(duì)相同部分的商業(yè)秘密具備同等的權(quán)利；再者，國際商業(yè)化高度發(fā)達(dá)下的經(jīng)濟(jì)體系，商業(yè)秘密權(quán)人公司團(tuán)體的內(nèi)部垂直、分支系統(tǒng)復(fù)雜，大量的高管、員工能夠直接地接觸到使用到企業(yè)內(nèi)部的商業(yè)秘密，如公司內(nèi)部的管理以及培養(yǎng)體系，企業(yè)收集的客戶資料等，大量的工作人員都有可能成為商業(yè)秘密的制造者以及持有者，但是該類商業(yè)秘密的權(quán)利主要?dú)w屬于公司法人，而非這些制造者或持有者。由此可見，商業(yè)秘密權(quán)利架構(gòu)在復(fù)雜主體下呈現(xiàn)出的是網(wǎng)格化相互交纏相互影響的關(guān)系結(jié)構(gòu)。

（三）商業(yè)秘密的法律價(jià)值和現(xiàn)實(shí)價(jià)值錯(cuò)位

商業(yè)秘密的法律價(jià)值在于其的秘密性，以之為法律保護(hù)的根源。而現(xiàn)實(shí)價(jià)值則是由商業(yè)秘密的研發(fā)成本、造成損失等諸多方面綜合形成的。源自維持社會(huì)正常經(jīng)營秩序的必要，需要對(duì)未公示權(quán)利界限的商業(yè)信息提供保護(hù)。若無法證明該秘密采取了相應(yīng)的保密手段且不為外人所知，則在法律層面上不具備認(rèn)定的價(jià)值而無法受到相應(yīng)保護(hù)。但是商業(yè)秘密現(xiàn)實(shí)價(jià)值的衡量并不與為之秘密性所采取的保密費(fèi)用相等價(jià)，而是與商業(yè)秘密的研發(fā)成本、經(jīng)濟(jì)價(jià)值等相聯(lián)系。侵犯商業(yè)秘密的行為會(huì)造成其秘密性的喪失，但并不意味著會(huì)對(duì)該秘密的現(xiàn)實(shí)價(jià)值造成直接影響。信息的復(fù)制以及復(fù)制信息所采取的手段并不會(huì)使得信息本身的現(xiàn)實(shí)價(jià)值直接遭受減損，但是不正當(dāng)?shù)墨@取手段仍然屬于刑法規(guī)制的范圍，可見法律價(jià)值同樣屬于本罪保護(hù)對(duì)象。

商業(yè)秘密的法律價(jià)值與現(xiàn)實(shí)價(jià)值的聯(lián)系在于，其法律價(jià)值通常包括在這一定程度上由競爭優(yōu)勢所營造出的價(jià)值。侵犯行為可能造成法律價(jià)值部分損失或者全部喪失，這種優(yōu)勢地位的損失會(huì)進(jìn)一步的影響商業(yè)秘密由現(xiàn)實(shí)價(jià)值帶來的競爭優(yōu)勢所營造出的價(jià)值。而在互聯(lián)網(wǎng)3.0的浪潮下，商業(yè)秘密權(quán)利主體借助開源軟件開發(fā)自己公司的網(wǎng)站或者其他的管理系統(tǒng)，難免涉及公司的商業(yè)秘密。那么在去中心化的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息可以儲(chǔ)存在多個(gè)地點(diǎn)，那么實(shí)際上于此類商業(yè)秘密而言將存在更大的被侵害的風(fēng)險(xiǎn)，所能造成的影響以及損失難以估量。若采取電子侵入的方式探取權(quán)利主體的商業(yè)秘密，則行為方式更為多樣，侵入手段更為隱蔽，監(jiān)管保護(hù)也更為困難。

三、侵犯商業(yè)秘密罪的法益分析

（一）學(xué)界關(guān)于本罪客體的爭論

我國刑法學(xué)界中關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的保護(hù)法益，以復(fù)雜客體說為學(xué)界主流，區(qū)分只在于復(fù)雜客體之中法益主次之間的次序定位不同。并且一般均涵括國家關(guān)于商業(yè)秘密的管理制度、社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序、商業(yè)秘密權(quán)利人權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)性利益等法益形式。例如有學(xué)者主張：“對(duì)于嚴(yán)重侵犯商業(yè)秘密權(quán)、造成重大損失且危及社會(huì)整體科技創(chuàng)新和誠信創(chuàng)業(yè)激勵(lì)機(jī)制的再由刑法進(jìn)行規(guī)制?！保?］認(rèn)為對(duì)私權(quán)的侵犯不再是刑法法益考量的重點(diǎn)，其保護(hù)法益向社會(huì)化轉(zhuǎn)型是下一步的發(fā)展方向。也有學(xué)者主張單一客體說認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密罪“本質(zhì)上仍是一種制度依存性犯罪”［8］，將公平自由的市場競爭秩序作為侵犯商業(yè)秘密罪所保護(hù)的客體。

眾所周知，侵犯商業(yè)秘密罪中盜竊商業(yè)秘密的行為與盜竊罪絕非一般與特殊的關(guān)系。根據(jù)法條中關(guān)于商業(yè)秘密的定義我們可以看出，商業(yè)秘密具備一定的商業(yè)價(jià)值，相應(yīng)的理應(yīng)屬于一種財(cái)產(chǎn)性利益。而在我國刑法中對(duì)于“財(cái)物”與“財(cái)產(chǎn)性利益”并未作出相應(yīng)的區(qū)分，并且在學(xué)界中對(duì)于財(cái)產(chǎn)性利益是否屬于財(cái)物也多有爭議。依據(jù)“否定說”認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)性利益無法作為盜竊罪的侵犯對(duì)象。根據(jù)我國刑法中對(duì)于侵犯商業(yè)秘密罪的立案以及量刑標(biāo)準(zhǔn)在數(shù)額方面基本以“造成損失”與“違法所得”為標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)算方式。顯然商業(yè)秘密與作為盜竊罪侵犯對(duì)象的“財(cái)物”存在著極大的區(qū)別。商業(yè)秘密雖然具備經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但是無法直接地?fù)Q現(xiàn)或者評(píng)估其具體價(jià)值。而“肯定說”認(rèn)為，即便商業(yè)秘密作為一種財(cái)產(chǎn)利益，分析對(duì)之實(shí)施盜竊行為時(shí)“必須說明行為人所取得的是財(cái)產(chǎn)性利益的那一種具體利益”，“才能確定行為人所取得的利益與被害人所喪失的利益是否具有同一性?！保?］我們認(rèn)為“否定說”的主張更具說服力。

竊取商業(yè)秘密的行為與傳統(tǒng)的盜竊行為不同，該侵犯行為的目的并不是獨(dú)占該商業(yè)秘密，而是利用商業(yè)秘密實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的，并不會(huì)排除商業(yè)秘密主體對(duì)之權(quán)利的享有。對(duì)于商業(yè)秘密這樣無形的財(cái)產(chǎn)被刑法規(guī)定為侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪，故一般不應(yīng)當(dāng)歸屬于財(cái)產(chǎn)罪的對(duì)象。與電子侵入這樣不需要具備物質(zhì)載體或者載體價(jià)值輕微這樣不需要作為財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)對(duì)象的情況下，只需要考慮侵犯商業(yè)秘密罪的定罪問題。但是倘若商業(yè)秘密所依附的物質(zhì)載體具備值得刑法評(píng)價(jià)的價(jià)值，則需要進(jìn)行具體的分析。成立本罪雖然不需要行為人出于特定的目的或者動(dòng)機(jī)，但是行為人必須知道自己侵犯的行為對(duì)象是他人的商業(yè)秘密。在行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己所侵犯對(duì)象具備商業(yè)秘密性質(zhì)的，所實(shí)施的手段行為與目的行為分別侵犯了財(cái)產(chǎn)犯罪與侵犯商業(yè)秘密罪，二者屬于牽連犯的關(guān)系，理論上一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從一重處罰，或者從一重從重處罰。倘若行為人對(duì)所侵犯的財(cái)物對(duì)象不存在對(duì)商業(yè)秘密認(rèn)識(shí)的可能，則應(yīng)當(dāng)以財(cái)產(chǎn)犯罪定罪處罰。

（二）復(fù)合客體說視角下的“權(quán)利束”學(xué)說

“‘法律利益’或‘財(cái)產(chǎn)’便是由一系列復(fù)雜權(quán)利（或請(qǐng)求權(quán)）、特權(quán)、權(quán)力及豁免構(gòu)成集合?！保?0］“任何標(biāo)準(zhǔn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)都被恰當(dāng)?shù)匾暈樗姓哚槍?duì)許多其他人所擁有的一攬子權(quán)利?！保?1］一宗財(cái)產(chǎn)上往往凝聚著多重的權(quán)利關(guān)系。這種集合關(guān)系就像一束束可分可合的權(quán)利“木棍”一樣。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步與發(fā)展，在原有的經(jīng)濟(jì)土壤中總會(huì)誕生出有別于以往傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)的物權(quán)性質(zhì)，也總會(huì)在原有物上誕生出更高效的財(cái)產(chǎn)分割與利用的效率方式。“權(quán)利束”概念的提出就是為了擺脫原本物權(quán)之上的權(quán)利劃分界限，為新型的數(shù)據(jù)化、信息化的財(cái)產(chǎn)性利益提供新的思路。

權(quán)利束的學(xué)說通常用于數(shù)據(jù)權(quán)利與虛擬財(cái)產(chǎn)等領(lǐng)域，這些方向與商業(yè)秘密存在這極大的相似性。作為一種具備經(jīng)濟(jì)價(jià)值的信息，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也會(huì)在傳統(tǒng)物權(quán)的土壤上催生出其他更新型的利用方法與分配方案。得益于信息的可復(fù)制性，信息在“復(fù)制”的過程中并不會(huì)直接的造成該信息價(jià)值的貶損。那么不以物質(zhì)載體為必要的商業(yè)秘密，在這一復(fù)雜權(quán)利的集合之下，各具體權(quán)利之間所存在的關(guān)系很難以傳統(tǒng)物權(quán)的權(quán)利性質(zhì)來分析。于公涉及公平自由的市場競爭秩序，于私涉及商業(yè)秘密所有權(quán)人所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。學(xué)者們?cè)谘芯可虡I(yè)秘密時(shí)通常采用部分分析的方式，“但忽視了權(quán)利的整體價(jià)值與標(biāo)準(zhǔn)問題，更少有討論各主體、各權(quán)利之間的聯(lián)系與區(qū)別”［12］。“權(quán)利束”這一概念為商業(yè)秘密這一同樣以信息為權(quán)利對(duì)象的保護(hù)打開了傳統(tǒng)物權(quán)對(duì)它的劃分與限制。

“權(quán)利束”可以為商業(yè)秘密的保護(hù)打開原有屏障的同時(shí)，需要為之樹立起新的權(quán)利限制。有學(xué)者順勢提出了“權(quán)利塊”的觀點(diǎn)，認(rèn)為“權(quán)利束”“既消解了‘權(quán)利’也消解了‘規(guī)則’”，而“權(quán)利塊聚焦于特定目標(biāo)，并在特定關(guān)系場景下展開，從而呈現(xiàn)出動(dòng)態(tài)模塊化的格局?！保?3］我們認(rèn)為這樣的限制思路是正確的，權(quán)利束這般描述性的權(quán)利開口易于在擴(kuò)大的過程中不斷空洞化，權(quán)利在不斷“開放”的過程中反而會(huì)趨于無質(zhì)，原本的保護(hù)規(guī)則也會(huì)歸于消解。為避免此種情況，為權(quán)利束這一抽象化的衡量方式創(chuàng)制使用架構(gòu)是必須的，但這是在原本理論學(xué)說上的豐富與優(yōu)化，“權(quán)利束”與“權(quán)利塊”都是一種具象化的有形描述，尚在前者可以涵括的范圍之內(nèi)。

（三）商業(yè)秘密權(quán)利束的規(guī)則設(shè)計(jì)

我國關(guān)于商業(yè)秘密權(quán)利束的刑法保護(hù)在規(guī)則設(shè)計(jì)上可以同步參考國際上關(guān)于商業(yè)秘密的保護(hù)規(guī)則，可以通過歸納這些已有的相關(guān)規(guī)定及文獻(xiàn)，建構(gòu)商業(yè)秘密權(quán)利束的設(shè)計(jì)規(guī)則，需要注意的包括但不限于以下四點(diǎn)。

首先，商業(yè)秘密技術(shù)開發(fā)的免責(zé)規(guī)則?！皩＠麢?quán)是以公開換獨(dú)占，商業(yè)秘密則是以私密換優(yōu)勢。”［14］商業(yè)秘密的私密并不能阻礙同行業(yè)領(lǐng)域針對(duì)相同或相似的項(xiàng)目自行開發(fā)研制相似技術(shù)，也不能阻礙利用蘊(yùn)藏商業(yè)秘密的公開產(chǎn)品進(jìn)行反向工程研究的行為。該規(guī)則屬于從根本上排除商業(yè)秘密的私密性特點(diǎn)從而排除該秘密的法律價(jià)值。在我國，自行開發(fā)研制以及開展反向工程的過程中投入的研究成本并不存在抵扣商業(yè)秘密價(jià)值的條款。侵權(quán)人很難以相關(guān)的研究支出主張部分的侵權(quán)免責(zé)。此外，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定，以不正當(dāng)手段取得或者明知系前者方式仍獲取該商業(yè)秘密，在其上開展相應(yīng)的優(yōu)化、調(diào)整、改進(jìn)等技術(shù)開發(fā)活動(dòng)的，即便在其上因研發(fā)活動(dòng)進(jìn)一步的在其上構(gòu)成了新的不為公眾所知悉的商業(yè)秘密的，即便從未納進(jìn)商業(yè)領(lǐng)域使用的，仍然屬于侵犯商業(yè)秘密中的使用行為。

其次，本罪的侵犯行為需要具備刑事上的可罰性。侵犯商業(yè)秘密罪中所列舉的行為與《反不正當(dāng)競爭法》第9條相符，而第17條第1款“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”與第31條“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，表明刑法第219條的犯罪行為與民事侵權(quán)之間存在競合的情形。一方面，刑民界限在于刑事訴訟與民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的差異，刑事訴訟采取“排除合理懷疑原則”，在證明標(biāo)準(zhǔn)上頗為嚴(yán)格。民事訴訟則采取“優(yōu)勢證據(jù)原則”，證明標(biāo)準(zhǔn)要達(dá)到高度蓋然性的要求。從商業(yè)秘密的認(rèn)定到侵權(quán)行為證明以及相應(yīng)的反訴證據(jù)，都需要在刑事與民事訴訟上分別認(rèn)定；另一方面，刑民界限在于行為情節(jié)方面，侵犯商業(yè)秘密的刑事保護(hù)要求達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的定罪標(biāo)準(zhǔn)?！扒楣?jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)包含造成重大損失以及其他嚴(yán)重情節(jié)兩個(gè)部分。重大損失包括合理許可費(fèi)用的消極性侵害數(shù)額、造成的實(shí)際性侵害數(shù)額以及對(duì)權(quán)利人造成的具備直接因果關(guān)系如破產(chǎn)等嚴(yán)重的結(jié)果。其他嚴(yán)重情節(jié)則應(yīng)包括短期內(nèi)多次實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為所體現(xiàn)出的主觀惡性、侵權(quán)人利用商業(yè)秘密所涉的非法經(jīng)營數(shù)額以及個(gè)人的違法所得等情節(jié)。

再者，商業(yè)秘密必須具備構(gòu)成符合性。商業(yè)秘密之商業(yè)需要該秘密具備一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。經(jīng)濟(jì)價(jià)值的判斷較為寬泛，即便是在生產(chǎn)生活中總結(jié)提煉出來的技術(shù)或經(jīng)營信息，都可以被認(rèn)定為具備經(jīng)濟(jì)價(jià)值的商業(yè)秘密。但是提煉對(duì)象本身并不能成為商業(yè)秘密。如保持長期穩(wěn)定交易的固定客戶本身不能成為商業(yè)秘密，不能阻礙該客戶自己正常的經(jīng)營交易活動(dòng)。因個(gè)人信賴的原因在離職后仍與原客戶進(jìn)行交易的不屬于對(duì)商業(yè)秘密的侵犯。但是對(duì)于利用公司所收集的客戶資料或者借用原公司的名義與自己原先收集的客戶開展與原公司業(yè)務(wù)相同或相似業(yè)務(wù)的，屬于對(duì)商業(yè)秘密的侵犯。商業(yè)秘密之秘密需要具備不為公眾所知的秘密性以及采取保密手段的保密性?！肮姟睉?yīng)當(dāng)屬于所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員而非一般的社會(huì)公眾人員，“所知”的程度應(yīng)當(dāng)在行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)普遍知悉或者通過一般手段即可輕易獲得的信息范圍內(nèi)，以及通過對(duì)產(chǎn)品的觀察、破解，查閱公開渠道披露的信息等方式所獲取的信息。對(duì)于保密性要求采取一定的保密手段，于外設(shè)立一定的與商業(yè)秘密同等級(jí)的保密措施，阻止他人可以取得該商業(yè)秘密；于內(nèi)建立保密制度，簽訂保密條款以及建立封層分區(qū)的分級(jí)保密等管理手段。

最后，侵犯行為必須具備法律符合性。如前所述，本罪所規(guī)制的“侵犯行為”的實(shí)際范圍是小于“侵犯”這一詞匯含義本身的。本罪在法律條款中所規(guī)制的行為僅包括獲取、披露、使用以及允許他人使用的正向侵犯行為。事實(shí)上，對(duì)于擅自修改、銷毀商業(yè)秘密的反向侵犯行為并未納入法律規(guī)制的范圍之內(nèi)。商業(yè)秘密作為信息之屬，即便較之一般物權(quán)在損失之后更易恢復(fù)，但是恢復(fù)該商業(yè)秘密也容易出現(xiàn)信息損耗、經(jīng)營領(lǐng)域所受損甚至商業(yè)秘密的完全喪失。如員工在離職之后刪除工資的一些重要資料，是不屬于侵犯商業(yè)秘密罪的，實(shí)踐中主要以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪處罰。但是破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)罪章節(jié)中，本罪的“其他方法應(yīng)當(dāng)是以有形的物理力對(duì)他人必須的物質(zhì)性經(jīng)營條件以及物質(zhì)性生產(chǎn)經(jīng)營條件進(jìn)行破壞的行為［15］，顯然修改、銷毀商業(yè)秘密的行為不在此列。因此若商業(yè)秘密儲(chǔ)存于虛擬空間的，這類行為屬于對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作行為，更適合適用破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；若商業(yè)秘密依附于物質(zhì)載體，如紙張、機(jī)器、存儲(chǔ)工具等，擅自修改、銷毀該物質(zhì)載體從而侵犯商業(yè)秘密的，可以認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。