劉紀鵬

公司治理問題既是世界性也是世紀性的難題，隨著現(xiàn)代公司組織和基金制度的演變和發(fā)展，在出資人股權(quán)和法人所有權(quán)分離、法人所有權(quán)又與經(jīng)營者經(jīng)營權(quán)分離的“兩個兩權(quán)分離”基礎(chǔ)上，股權(quán)高度分散，股東多元、流動且“不回家”成為普遍現(xiàn)實，職業(yè)經(jīng)理人隊伍是現(xiàn)代公司法人的實際管理人。

現(xiàn)代公司制度的主要內(nèi)容是治理結(jié)構(gòu)，而治理結(jié)構(gòu)的核心則是董事會制度，如何對董事會建立合理的制衡就成了現(xiàn)代公司治理的關(guān)鍵。由于大陸法系和英美法系的差異，在公司治理上演變出了兩種模式，即通過監(jiān)事會制衡董事會的二元制模式和在董事會內(nèi)部設(shè)立獨立董事制衡執(zhí)行董事的一元制模式。

首先是大陸法系的二元制模式，這種模式執(zhí)行職能和監(jiān)督職能分開，董事會負責執(zhí)行職能，監(jiān)事會負責監(jiān)督董事會的職能。大陸法系指的是歐洲大陸，以德國、法國為代表，更注重成文法，1949年前的中國和今天的中國臺灣地區(qū)都屬于大陸法系。大陸法系的公司制度注重三會構(gòu)造，即股東會是最高權(quán)力機構(gòu)，董事會和監(jiān)事會分別對股東會負責，這種模式被稱為二元制模式。

其次是英美法系的一元制模式，這種模式董事會集執(zhí)行職能與監(jiān)督職能于一身，其監(jiān)督職能在很大程度上通過董事會內(nèi)部的獨立董事制度來實現(xiàn)。英美法系主要以美國和英國為代表，包括新加坡和中國香港地區(qū)都屬英美法系，更注重案例法。股東會下只設(shè)董事會，不設(shè)監(jiān)事會，而在董事會內(nèi)部則把董事分為負責運營的執(zhí)行董事和負責監(jiān)督的獨立董事。運營和監(jiān)督寓于一體，執(zhí)行董事牽頭組成執(zhí)董會負責公司日常運營，獨立董事通過審計、薪酬、提名和戰(zhàn)略委員會履行監(jiān)督職能，這種模式被稱為一元制模式。

中國當前采用監(jiān)事會和獨立董事并存的混合模式。2000年前，中國公司的治理結(jié)構(gòu)采用的是大陸法系的二元制模式，即由監(jiān)事會代表股東會監(jiān)督董事會，但監(jiān)事會在很大程度上流于形式，事實上變成了“董事會下設(shè)的監(jiān)事會”。2001年，中國證監(jiān)會正式在上市公司中引進了獨立董事制度。目前，中國公司治理采用的是兩種模式并存的混合模式，一般公司采用類似于大陸法系董事會和監(jiān)事會并行的二元制模式，而上市公司根據(jù)證監(jiān)會頒布的《上市公司治理準則》又在董事會中推行了獨立董事制度，上市公司依據(jù)公司法要求成立的監(jiān)事會在形式上也依然保留。獨立董事制度與監(jiān)事會并存，然而卻都沒有起到應(yīng)有的制衡作用，“雙制約”成了“雙花瓶”。

事實上，中國上市公司運作不規(guī)范，出現(xiàn)的問題與治理結(jié)構(gòu)不完善有直接關(guān)系，究竟是采用監(jiān)事會模式還是獨立董事模式，還是二者并存？筆者認為，采用并完善英美法系的獨立董事制度，取代現(xiàn)有“雙花瓶”的混合模式，是較優(yōu)的選擇，理由有三：一是效率高。執(zhí)行董事與獨立董事寓于一個機構(gòu)之中，能及時發(fā)現(xiàn)問題、統(tǒng)一思想、控制風險，決策效率高。二是成本低。避免董事會、監(jiān)事會機構(gòu)設(shè)置“兩張皮”，疊床架屋。三是制衡機制好。監(jiān)事會成員一般產(chǎn)生于公司內(nèi)部，而獨立董事來自于公司外部更有利于制衡。

因此可以把獨立董事制度作為完善中國上市公司治理結(jié)構(gòu)的較優(yōu)選擇。但必須看到，當前英美國家獨立董事制度存在的局限，不能照搬照抄，必須結(jié)合國情進行創(chuàng)新，去粗取精為我所用，這首先要求對英美法系的獨立董事制度的歷史沿革和存在問題，進行比較分析。

獨立董事制度最早起源于美國，上世紀70年代，西方國家尤其是美國上市公司的股權(quán)高度分散，以美國前100家上市公司為例，除了貝索斯持有亞馬遜公司12.78%的股份，扎克伯格持有臉書13.98%的股份，馬斯克持有特斯拉19%的股份，其他公司最大股東平均持股僅為3%-5%，而且主要是保險公司和證券投資基金等機構(gòu)。這種背景下，股東分散、流動且“不回家”。

英美法系獨立董事的使命是制約職業(yè)經(jīng)理人，董事會逐漸被以CEO為首的職業(yè)經(jīng)理人控制，而對其監(jiān)督和制約制度缺乏，內(nèi)部人控制嚴重，繼而引發(fā)了瀆職、造假、操縱、欺詐、貪腐、違規(guī)等損害股東利益的現(xiàn)象和行為多有發(fā)生。

人們開始從法理上懷疑“內(nèi)部人控制下”的董事會運作的公正性，繼而引發(fā)了對董事會董事的分類、組成，以及董事會及下設(shè)委員會組織體制和職能調(diào)整的改革，履行對執(zhí)行董事進行監(jiān)督職能的獨立董事制度也正是在這個背景下誕生的。

20世紀70年代以來，美國立法機構(gòu)及中介組織加速推進獨立董事制度的進程。所謂獨立董事，就是不代表任何單一的股東，而是代表全體股東利益，對執(zhí)行董事進行監(jiān)督的董事。其作用主要是在董事會中充當監(jiān)督人和制衡者。

英美法系的獨立董事制度，復(fù)制了英國司法體系中的陪審團制度，這樣就出現(xiàn)了聘請名人憑借其信譽當“花瓶獨董”的普遍現(xiàn)象。無論是經(jīng)濟界、法律界，還是科技界、文藝界的名人，都可以做獨立董事，不需要任何資格認證，更多是依靠“花瓶怕碎”的名人和專家的聲望和信譽作擔保。

名人做獨董，中看不中用把不了關(guān)怎么辦？于是采用了兩個辦法解決，一是履行監(jiān)督職能的獨董班子下設(shè)審計、薪酬、提名、戰(zhàn)略等委員會，各委員會下面再分別聘請中介機構(gòu)給予把關(guān)。二是設(shè)立獨董保險，出了問題被處罰由保險公司賠償。最終形成“名人以名譽制約，中介為名人服務(wù)和保險”的格局。

靠名人信譽來保障上市公司質(zhì)量，這一制度帶著基因缺陷，西方國家就是把獨立董事當作花瓶，并不需要獨立董事具有專業(yè)技能把關(guān)，然而這是值得商榷的。

此外，西方上市公司的股東結(jié)構(gòu)是高度分散的，而中國的上市公司一股獨大現(xiàn)象非常嚴重。因此，中國的獨立董事制度需要走出一條借鑒國際規(guī)范、尊重中國國情的創(chuàng)新之路。

獨立董事制度作為完善上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的有效措施，在制衡公司經(jīng)理層權(quán)力、強化董事會制約機制、保護股東利益等方面發(fā)揮了積極作用，但必須看到獨立董事制度在西方國家產(chǎn)生的背景和遇到問題與中國資本市場環(huán)境的不同。

西方國家上市公司股權(quán)高度分散多元，獨董的使命是制約職業(yè)經(jīng)理人保護全體股東的利益。而中國上市公司多一股獨大，職業(yè)經(jīng)理人隊伍尚不成熟，公司高管層要么是一股獨大的大股東聘請，要么是他們親自操刀上陣。如果說西方國家獨董的使命是制約保姆保護全體股東，那么在中國資本市場，獨董的使命就是制約一股獨大的大股東及其聘請的高管，保護中小股東的合法權(quán)益不受損害。在中國，中小投資者與大股東信息不對稱，缺乏真正的利益代表，因此中國引入獨立董事制度必須創(chuàng)新，活學(xué)活用，有效彌補中小投資者法律利益主體缺位的不足。

中國證監(jiān)會于2001年引入獨立董事制度，目前在中國，1000多家國有上市公司是一股獨大，3000多家民營上市公司中，夫妻、兄弟、父子之類一股獨大也非常普遍。以早期創(chuàng)業(yè)板最先上市的503家企業(yè)為例，上市前第一大股東平均持股比例高達54%，上市后仍達到43%。

中國上市公司的高管層基本上都是由大股東控制的董事會聘任的，而中國上市公司的獨立董事同樣也是由大股東控制的董事會聘任，這種情況下，由大股東控制的董事會聘請的獨立董事來制約大股東就成了天方夜譚。很多獨立董事迫于人情壓力而屈服于大股東，獨立董事不僅是花瓶，甚至是大股東或公司內(nèi)部人的幫兇，這也正是中國公司治理結(jié)構(gòu)失衡和獨立董事不發(fā)揮作用的重要原因。因此，不能盲目照搬，必須結(jié)合中國國情，建設(shè)有中國特色的獨立董事制度。

建設(shè)有中國特色的獨立董事制度，必須要在獨立董事的產(chǎn)生機制、管理體制、薪酬制度、專業(yè)資格認證以及獨立董事職業(yè)化等問題上大膽創(chuàng)新。

目前上市公司獨立董事的產(chǎn)生機制，是由大股東控制的董事會聘請，而獨董的使命又是制約大股東和公司高管，保護中小股東的利益，獨立董事的產(chǎn)生機制與其工作目標相悖，即目前獨立董事的產(chǎn)生和選拔是由董事會確定的，而董事會又是由大股東控制的。獨立董事無法真正形成對大股東的制約，其結(jié)果只能是獨立董事聽命于大股東。中國的獨立董事要真正發(fā)揮對大股東的監(jiān)督制約作用，必須擺脫其由大股東聘用的怪圈。

因此，上市公司獨立董事的產(chǎn)生可以采取差額選舉制，且在選舉和聘請獨立董事時，采取持股率超過33%的第一大股東回避的方式，不參與獨立董事的提名和投票選舉，而由中小股東推薦并選舉或者由在任的獨立董事推薦繼任的獨立董事。由于中小股東過于分散，可以通過建立中小股東代理人委托制度解決，例如通過中證中小投資者服務(wù)中心等專業(yè)中介機構(gòu)代表推薦。

此外，中國上市公司4600家，以每個公司3名獨立董事，扣除重復(fù)兼任，初步匡算約有萬人，如此規(guī)模的人員隊伍，需要形成中國獨立董事的人才庫。中國獨立董事公會應(yīng)通過培訓(xùn)將人才庫盡快建立起來，每位獨立董事的業(yè)績表現(xiàn)都應(yīng)有詳細記錄和誠信檔案。在這種明確清晰記錄的社會制約下，每一位獨立董事都會珍惜自己的信譽，為保持良好的個人記錄唯有盡職盡責。

目前獨董的薪酬制度有以下幾個問題，一是薪酬標準的確認主體是各上市公司。二是目前獨董薪酬差異很大沒有行業(yè)標準。三是普遍較低，與獨董承擔的工作量和風險責任不對稱，獨董的薪酬低、風險大是目前業(yè)內(nèi)普遍共識。四是采用單一的固定薪酬模式，干的多少和干的好壞一個樣，不利于激發(fā)獨立董事工作的積極性和責任感。

如果說西方獨立董事靠名譽，建立中國特色獨立董事制度應(yīng)該靠能力。靠花瓶獨立董事，很難起到監(jiān)督和制衡執(zhí)行董事及保護中小投資者的作用。

由于獨董在現(xiàn)代公司治理中的重要地位，中國的獨立董事應(yīng)該走職業(yè)化的發(fā)展之路，隨著職業(yè)經(jīng)理人的形成，我們需要職業(yè)獨立董事隊伍制約職業(yè)經(jīng)理人，中國應(yīng)創(chuàng)造性地探索出一條新路。

獨立董事應(yīng)該走出由技術(shù)專家、學(xué)者和社會名流以及律師、會計師擔任的誤區(qū)，獨董不是單一的會計、法律方面某一個環(huán)節(jié)的把關(guān)者。獨董不僅要有法律、金融、財務(wù)、經(jīng)濟管理專長，還應(yīng)具有綜合性戰(zhàn)略的眼光，其品質(zhì)和能力的綜合素質(zhì)要高，具有獨立的判斷能力和承擔責任能力。從這個意義上說，獨董應(yīng)該是資本市場中最優(yōu)秀的人才群體之一，能切實對公司的經(jīng)營管理發(fā)表建設(shè)性意見，有能夠跟大股東抗衡的權(quán)力，有保護中小股東權(quán)利的能力，最終中國獨立董事應(yīng)該從兼職花瓶式向職業(yè)獨董的方向發(fā)展。

（編輯：陸玲）