摘要：由于未成年人遭受性侵的事件時有發(fā)生，《刑法修正案（十一）》將具有特殊職責(zé)和關(guān)系中的性同意年齡提高至16周歲。在此之后是否應(yīng)當(dāng)全面提高未成年性同意年齡的爭論仍然存在，部分學(xué)者認(rèn)為為了保護(hù)未成年人，應(yīng)當(dāng)全面提高性同意年齡至16周歲，而部分學(xué)者對此持反對態(tài)度。通過對兩種不同觀點(diǎn)的討論，認(rèn)為后一種觀點(diǎn)更為合理，同時指出，即使無需全面提高性同意年齡，我國在性同意年齡方面也存在特殊關(guān)系中性同意年齡過低、性同意年齡沒有細(xì)化等問題。針對未成年人性權(quán)利的保護(hù)，應(yīng)提高特殊關(guān)系中性同意年齡，并細(xì)化性同意年齡的觀點(diǎn)，重點(diǎn)要加強(qiáng)性教育，提高自我防范意識，從根本上解決未成年人遭受性侵的問題。

關(guān)鍵詞：未成年人;性同意年齡;性侵害;未成年人保護(hù)

中圖分類號：D922.183文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2022）03-0047-05

近年來，我國未成年人被性侵的案件時有發(fā)生，尤其在“鮑毓明事件”后，如何預(yù)防未成年人免于被性侵再次引起社會的普遍關(guān)注，由此引發(fā)的是否應(yīng)當(dāng)提高未成年人性同意年齡成為法學(xué)界討論的熱點(diǎn)話題。部分學(xué)者認(rèn)為，保護(hù)兒童免于性剝削和性虐待已成為全球共識，而同意年齡法作為性法律之一種，在兒童性保護(hù)方面起著重要作用，因而主張通過提高性同意年齡來避免未成年人的性權(quán)利受到侵犯。也有學(xué)者認(rèn)為保護(hù)未成年人的性權(quán)利需要除刑法以外的其他社會力量作出更多努力，僅僅提高未成年人性同意年齡則是一種懶人思維。本文現(xiàn)從尊重和保護(hù)未成年人性權(quán)利的角度，探討我國性同意年齡法的缺陷和完善。

一、我國性同意年齡法的歷史發(fā)展

我國的性同意年齡法具有較為久遠(yuǎn)的歷史，南宋《慶元條法事類·雜門》“諸色犯奸”規(guī)定：“諸強(qiáng)奸者（女十歲以下雖和也同），流三千里，配遠(yuǎn)惡州。”[1]即男子與10歲以下的幼女發(fā)生性關(guān)系，即使幼女同意也屬于強(qiáng)奸。元代的《元史·刑法三·奸非》中記載：“諸強(qiáng)奸人幼女者處死，雖和同強(qiáng)，女不坐。凡稱幼女，止十歲以下……諸十五歲未成丁男，和奸十歲以下女，雖和同強(qiáng)，”[2]即在元代也將女子的性同意年齡規(guī)定為10歲。1928年頒布的《中華民國刑法》將女子的性同意年齡提高至16歲，其在我國臺灣地區(qū)適用至今。

中華人民共和國成立后參照蘇聯(lián)法律的規(guī)定，即將是否實(shí)際發(fā)育成熟作為認(rèn)定幼女的標(biāo)準(zhǔn)。在1955年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于處理奸淫幼女案件不得以14歲為幼女年齡標(biāo)準(zhǔn)的通知》中，要求各地法院在處理奸淫幼女案件時應(yīng)以此作為判斷幼女的標(biāo)準(zhǔn)。但隨后北京和天津兩地法院提出，不滿14周歲的幼女一般尚未發(fā)育成熟，將未滿14周歲的女子認(rèn)定為幼女符合常識常理，因此無論被害人是否同意，凡奸淫不滿14周歲的幼女都應(yīng)以奸淫幼女論罪，這種觀點(diǎn)在1957年得到最高人民法院的肯定。同年5月最高人民法院聯(lián)合司法部發(fā)布了《關(guān)于城市中當(dāng)前幾類刑事案件審判工作的指示》：“凡奸淫未滿十四周歲女子，無論采取何種手段，均按奸淫幼女論罪?！?979年頒布的《中華人民共和國刑法》明確規(guī)定了14歲的性同意年齡，即“奸淫不滿十四歲幼女的，以強(qiáng)奸論”，1997年修訂的《中華人民共和國刑法》沿用了14歲為性同意年齡的規(guī)定?！磅U毓明事件”等案件發(fā)生后，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（簡稱《刑法修正案（十一）》）對性同意年齡作出了一定的調(diào)整，即存在特殊關(guān)系時，性同意年齡提高至16周歲。

由此可見，從南宋至今，我國的性同意年齡逐步提高，尤其是《刑法修正案（十一）》將部分未成年人的性同意年齡再次提高，但目前關(guān)于性同意年齡是否應(yīng)當(dāng)全部提高、或是再次提高仍存在諸多爭議。

二、關(guān)于性同意年齡的討論

（一）全面提高性同意年齡

首先，在歐洲，有超出四分之三的國家立法規(guī)定的性同意年齡高于14歲，如法國為15歲、英國為16歲;美國50個州的立法將性同意年齡規(guī)定在16周歲至18周歲;我國香港、澳門及臺灣地區(qū)性同意年齡均為16周歲;同為發(fā)展中國家的印度也于2012年將性同意年齡由16歲提高到18歲。因此較多學(xué)者在將我國的性同意年齡與其他法域國家的性同意年齡進(jìn)行橫向比較后，認(rèn)為我國的性同意年齡相對較低，因而放縱了性侵未成年人的犯罪行為。

部分學(xué)者認(rèn)為我國立法規(guī)定較低的性同意年齡絕不表明“中國的法律更尊重兒童作為性主體的權(quán)利”[3]“更符合人性化的要求”[4]，而是與《兒童權(quán)利公約》保護(hù)兒童免于性剝削和性虐待的宗旨相悖?！秲和瘷?quán)利公約》規(guī)定“關(guān)于兒童的一切行為均應(yīng)以兒童的最大利益作為首要考慮”，并從保護(hù)主義的角度確立了“兒童的最大利益”之基本原則。這就意味著即使行為人是與“同意的”或是其“主動的”14周歲至18周歲的兒童發(fā)生性行為，如果這樣的性行為被認(rèn)為是有違“兒童的最大利益”，此種行為就應(yīng)被予以制裁。

其次，在我國的教育制度下，未成年人大多從6周歲開始接受九年義務(wù)教育，直至16歲之前均以學(xué)業(yè)為主，處于被監(jiān)護(hù)和教育的階段中，其自身發(fā)展可選擇空間較小，身心尚不成熟，因而容易受到他人的威逼利誘和控制，而性同意年齡應(yīng)當(dāng)與生理發(fā)育和認(rèn)知水平相匹配，在缺乏性教育的背景下，大多未成年人在青春期的“性同意”均是被哄騙或被脅迫后倉促決定的。因此通過提高性同意年齡，能有效震懾心懷不軌者。基于我國《民法典》將已滿16周歲并能以自己勞動作為主要生活來源的未成年人認(rèn)定為完全民事行為能力人，以及《刑法》對刑事責(zé)任的規(guī)定，主張將16周歲作為有效的性同意年齡。

筆者認(rèn)為，將性同意年齡全面提高的效果及必要性仍有待商榷。

首先，近年來此話題始終被熱議的原因在于不斷地出現(xiàn)具有特殊職責(zé)的人利用優(yōu)勢地位誘騙已滿十四周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，由于存在被害人同意的情節(jié)，行為人因此逃避刑罰從而引起眾怒。但我國針對此種情況已經(jīng)在《刑法修正案（十一）》中做出了調(diào)整，此方面問題已經(jīng)得到了立法上的解決。

其次，全面提高性同意年齡的效果可能會不盡人意，并引發(fā)其他問題。若將性同意年齡由14周歲提高至16周歲，對于年齡相仿的青少年，可以因刑法中“兩小無猜條款”而不被認(rèn)為是犯罪，對于不具有監(jiān)護(hù)職責(zé)的成年男性而言，如果使用了暴力、脅迫手段強(qiáng)制發(fā)生性關(guān)系自然構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而未使用暴力、脅迫手段，僅僅是采取誘騙等方式在被害人同意的情況下與其發(fā)生性關(guān)系，則難以認(rèn)定其是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪。對此應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對未成年人的性教育，提高他們的自我防范意識。而且行為人僅根據(jù)身體發(fā)育情況難以準(zhǔn)確判斷被害人究竟是14周歲還是16周歲，若行為人并未采取誘騙的手段，甚至被害人是主動一方，就對行為人施加刑罰，可能會有刑罰濫用的嫌疑。

根據(jù)北京大學(xué)社會調(diào)查研究中心所發(fā)布的《2015年中國人婚戀狀況調(diào)查報告》顯示，上個世紀(jì)八十年代前的人群發(fā)生第一次性行為的年紀(jì)為22.17歲，80年代后為22.10歲，85后為21.30歲，90后為19.78歲，95后為17.71歲。由此可見，隨著時代的發(fā)展，人們對于兩性的觀念已經(jīng)發(fā)生了一定程度上的改變，對于已滿14周歲的未成年女性自愿與他人發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)當(dāng)視為是自己對其性權(quán)利的自由選擇，即使為了保護(hù)已滿14周歲的未成年女性，由刑法之外的其他法律進(jìn)行規(guī)制可能更為適宜，直接采取刑事制裁有違刑法的謙抑性。如果將性同意年齡全面提高，有可能因行為人被認(rèn)定為強(qiáng)奸而導(dǎo)致未滿16周歲的未成年女性被他人認(rèn)為或是自認(rèn)為被強(qiáng)奸，從而增加其發(fā)生性關(guān)系后的羞恥感，對其心理及未來的生活可能會造成一定的負(fù)面影響。

最后，性同意年齡制度的前提是“一切性行為對未成年人均有無利”或者“弊大于利”，認(rèn)為“只有一定年齡以上的人才有能力認(rèn)識性”。根據(jù)奧地利精神分析學(xué)家西格蒙德·弗洛伊德的理論，“嬰兒是帶著性欲來到這個世界上的，甚至在兒童早期就會出現(xiàn)，隨著一些性的感受和乳房發(fā)育而產(chǎn)生?！备鹫袢A等人于2016年對南通市7582名在校中學(xué)生作性發(fā)育情況調(diào)查（年齡段11—17周歲），男性首次遺精的中位年齡為14周歲，女性初潮的中位年齡為13.5周歲[5]。因此隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，物質(zhì)條件的改善使得性生理發(fā)育的成熟呈現(xiàn)出提前的趨勢。所以不能因自認(rèn)為已滿14周歲的未成年人是無法從性行為中獲得快樂而隨意剝奪其性自主權(quán)。雖然西方較多國家規(guī)定的性同意年齡較高，但對我國的借鑒意義卻是有限的，不同地區(qū)青少年的成長環(huán)境、思想觀念以及對兩性的認(rèn)知都存在一定的差異，不宜完全借鑒他國的相關(guān)規(guī)定。

筆者認(rèn)為，正是因?yàn)槲鞣酱蠖鄶?shù)國家性觀念較為開放，為了避免未成年進(jìn)行不當(dāng)?shù)男孕袨樵斐稍缁?、墮胎等不良后果，故?guī)定較高的性同意年齡。與此形成鮮明對比的是，法國作為一個極度崇尚自由主義的國家，其性同意年齡也僅為15周歲。當(dāng)前我國的兩性思想仍較為保守，不必刻意效防他國的做法，出于保護(hù)未成年人的目的，完全可以從其他多個方面進(jìn)行努力。

（二）無需提高性同意年齡

雖然目前主張全面提高性同意年齡的聲音不斷出現(xiàn)，但是仍有部分學(xué)者反對全面提高性同意年齡，如廈門大學(xué)的周贅教授認(rèn)為此種做法是一種懶人思維。

一方面，在沒有充分的實(shí)證數(shù)據(jù)表明14—18周歲的女性不能也不應(yīng)享有性權(quán)利的情況下，任何宣稱為保護(hù)未成年女性而提高性同意年齡的做法，都是典型的以保護(hù)之名剝奪或限制公民的自由。此種觀點(diǎn)也并非放棄對未成年人的保護(hù)，而是強(qiáng)調(diào)更應(yīng)從其他方面入手。比如全國人大代表朱列玉先生曾提出當(dāng)下未成年人性權(quán)益保護(hù)方面的問題頻繁出現(xiàn)，根本原因在于未成年人性教育的缺失或不足，因此應(yīng)當(dāng)繼續(xù)完善我國的性教育工作。

盧梭曾有一個著名的判斷：“刑法是關(guān)于法律的法律。”只有當(dāng)其他法律機(jī)制無法應(yīng)對某一事件時，刑法才適合介入。所以，如果能夠?qū)⑽闯赡耆诵詸?quán)利保護(hù)的其他方面做好，就不需要刑法的介入。

另一方面，從制度哲學(xué)角度來看，任何制度的變遷都會帶來較大的社會成本，除非可以證明該制度的改變可以帶來明顯收益，否則即使該制度飽受批評也不宜輕易進(jìn)行改革。就提高性同意年齡的問題，目前沒有任何研究結(jié)論可以證明改變它會帶來更好的效果，也難以證明一個人在其他領(lǐng)域滿14周歲即可部分的自主決定，但是在作為人類最復(fù)雜問題之一的性問題上卻需要16周歲才可以有足夠的能力自主決定。

筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)具有一定的合理性，性權(quán)利作為人的基本權(quán)利之一不可對其進(jìn)行過度的限制，目前沒有充分證據(jù)可以證明14—18周歲的未成年女性完全不能正確地認(rèn)識性及其后果，也并不能證明該人群就不能在性行為中獲得快樂，更何況在保護(hù)未成年人性權(quán)益的其他方面仍有完善的空間，直接訴諸于刑法而對當(dāng)事人性權(quán)利造成不當(dāng)?shù)南拗坪蛣儕Z，有違刑法的謙抑性。

三、我國性同意年齡設(shè)定的缺陷

上文針對是否應(yīng)當(dāng)全面提高性同意年齡進(jìn)行了分析，筆者雖然認(rèn)為目前不宜且無必要提高性同意年齡，但并不表明我國關(guān)于性同意年齡的立法就已十分完善，相較其他國家的相關(guān)規(guī)定，我國有關(guān)立法存在以下方面的問題。

（一）特定關(guān)系中性同意年齡較低

出于對未成年人性權(quán)益的保護(hù)，避免或減少“鮑毓明事件”的再次發(fā)生，《刑法修正案（十一）》將存在特定關(guān)系的性同意年齡提高至16周歲的原因，在于具有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)或工作上等具有從屬關(guān)系的人有接觸被害人的便利，加之被害人與行為人之間存在經(jīng)濟(jì)、情感等方面的依賴性，這給行為人性侵未成年被害人創(chuàng)造了機(jī)會，因此雙方之間的性行為具有非暴力的脅迫因素。

由于雙方存在作為非暴力脅迫因素的特殊關(guān)系，將14周歲提高至16周歲的意義不大。該年齡段的未成年女性正處于高中階段，并不具備一定的經(jīng)濟(jì)能力和社會經(jīng)驗(yàn)，即使可以正確認(rèn)識性行為的意義及后果，但由于雙方特殊關(guān)系的存在，其生活的各個方面仍受制于具有特殊關(guān)系的行為人，因此無論是行為人利用特殊關(guān)系進(jìn)行誘騙還是強(qiáng)制，只要此種特殊關(guān)系的影響一直存在，被害人就不能真正擁有自主選擇的權(quán)利。

參照其他國家的一些做法，如葡萄牙和德國的性同意年齡均為14歲，但在規(guī)定特定關(guān)系中的性同意年齡時，均擴(kuò)大了對特定關(guān)系人性侵對象的年齡保護(hù)范圍，分別為14歲至18歲[6]、16歲至18歲[7]。我國澳門地區(qū)的性同意年齡為16歲，但若行為人濫用職務(wù)或職位對交托其教育或扶助之兒童進(jìn)行性侵犯，則性同意年齡提高至18歲。還有不少國家規(guī)定無論被害人是否處于性同意年齡之下，只要行為人與被害人之間具有特定關(guān)系且對被害人實(shí)施了性犯罪，將對特定關(guān)系人處以比一般犯罪主體更重的刑罰。如法國《刑法典》關(guān)于性犯罪的規(guī)定：只要行為人與被害人之間存在合法直系尊親、非婚尊親或收養(yǎng)尊親關(guān)系，或其他任何對被害人享有權(quán)利的行為人實(shí)施性侵，都比一般行為人實(shí)施更高的刑罰[8]。由此可見，大多數(shù)國家為了保護(hù)處于特殊關(guān)系中的未成年女性，對其性同意年齡的規(guī)定普遍高于一般規(guī)定，雖然我國特殊關(guān)系中性同意年齡高于一般規(guī)定，但是結(jié)合我國未成年女性整體的成長環(huán)境及過程，此項(xiàng)改變并不能很好地保護(hù)未成年女性的權(quán)益，特殊關(guān)系中的性同意年齡仍是偏低。

（二）性同意年齡過于單一

由最高人民法院所頒布的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪?！钡摋l款并未正式寫入《刑法》中，并且相比其他國家的“羅密歐與朱麗葉條款”規(guī)定較為籠統(tǒng)，大多數(shù)國家都會在規(guī)定了性同意年齡之后進(jìn)一步做分層處理。如加拿大將16周歲作為性同意年齡，若行為人比12—13歲兒童年長不足2歲，或者比14—15歲的兒童年長不足5歲，則兒童的同意構(gòu)成抗辯理由，行為人的行為不被認(rèn)為是犯罪[9]。在美國則采取兩級制：（1）“兒童性虐待”，即已滿16歲或18歲的行為人與不滿12歲或13歲的兒童發(fā)生性關(guān)系則構(gòu)成“一級”罪;（2）“法定強(qiáng)奸”，即與未滿16歲的兒童進(jìn)行性行為則構(gòu)成程度較輕的“二級”罪[10]。中國香港對兒童也采取分級保護(hù)的做法，將16歲的性同意年齡再細(xì)分為不滿13歲和不滿16歲兩個年齡段。

由此可見，我國有關(guān)性同意年齡的規(guī)定仍太過籠統(tǒng)，對于14周歲以上的未成年女性并未進(jìn)一步進(jìn)行分情況處理，司法解釋所規(guī)定的“兩小無猜條款”也并未明確何種情況下才可以適用該司法解釋，尤其是處于何種年齡范圍才可以適用該司法解釋。

四、未成年人性權(quán)利保護(hù)的完善

（一）性同意年齡的完善

首先，提高特殊關(guān)系中的性同意年齡。結(jié)合我國未成年人的成長過程，處于16周歲的未成年人在生活、經(jīng)濟(jì)等方面仍不能實(shí)現(xiàn)獨(dú)立，多方面仍要受到其監(jiān)護(hù)人等限制和控制，因此可以借鑒關(guān)于民事行為能力的有關(guān)規(guī)定，將年滿18周歲的人，或者已滿16周歲并可以以自己的勞動收入作為主要生活來源的人推定為可以擁有獨(dú)立意識和自由選擇的能力，就目前我國青少年接受教育的情況來看，大部分年滿18周歲的青少年已經(jīng)步入大學(xué)接受高等教育，因此應(yīng)將具有特殊關(guān)系的未成年人的性同意年齡擴(kuò)大至18周歲，在其能夠具有獨(dú)立生活來源的情況下規(guī)定為16周歲是具有一定合理性的。

其次，細(xì)化性同意年齡。應(yīng)當(dāng)將“兩小無猜條款”正式納入刑法典，并且針對具體的適用年齡作出具體規(guī)定。我國目前規(guī)定與不滿12周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，一律以強(qiáng)奸罪論處;我國刑事責(zé)任年齡為16周歲，14—16周歲的未成年人僅對包括強(qiáng)奸在內(nèi)的八種行為負(fù)責(zé)，并且是在雙方自愿發(fā)生性關(guān)系的前提下，由于未滿16周歲的行為人與未滿12周歲的幼女或已滿12周歲未滿14周歲的幼女因雙方自愿發(fā)生性關(guān)系而不負(fù)刑事責(zé)任，故不必討論此種情況。因此筆者建議在沒有特殊關(guān)系時，仍以14周歲為性同意年齡，對于年滿12周歲的未成年女性自愿與已滿16周歲未滿17周歲的行為人發(fā)生性關(guān)系的，年滿13周歲自愿與行為人已滿17周歲未滿18周歲的行為人發(fā)生性關(guān)系的，不認(rèn)為行為人是犯罪。

（二）加強(qiáng)性教育工作

保護(hù)未成年人的性權(quán)利是一項(xiàng)復(fù)雜的社會工程，只訴諸于刑法則是治標(biāo)不治本，僅能起到事后規(guī)制的作用。應(yīng)當(dāng)從未成年人易受性侵犯的根本原因出發(fā)，將保護(hù)未成年人免受性侵的目光聚焦于事前預(yù)防，加強(qiáng)對未成年人的性教育，引導(dǎo)其增強(qiáng)自我防范意識則是解決問題的根本之舉。

首先，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮學(xué)校對未成年人的監(jiān)管和保護(hù)職能。2018年12月21日，教育部辦公廳在《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)中小學(xué)（幼兒園）預(yù)防性侵害學(xué)生工作的通知》中明確指出：“要把學(xué)生的性侵害預(yù)防作為學(xué)校教育工作中的重點(diǎn)建設(shè)?！币虼耍瑢W(xué)校應(yīng)當(dāng)通過加強(qiáng)未成年人防范性侵知識的教育，積極開發(fā)相關(guān)教育素材，并將性教育課程納入正式課程，以提高未成年人的性侵防范意識。同時，加強(qiáng)與公安司法機(jī)關(guān)的合作，積極推動公安司法機(jī)關(guān)人員到校園進(jìn)行相關(guān)法制宣傳和講解活動，在教授學(xué)生防范性侵事件的發(fā)生的同時，更鼓勵學(xué)生在事后大膽控告，以免遭受二次傷害。

其次，在家庭層面也應(yīng)積極針對不同年齡階段的未成年人主動進(jìn)行性教育，加強(qiáng)與未成年子女的日常溝通，使未成年子女不再“談性變色”，坦然地接受性教育、學(xué)習(xí)性知識，能夠自主地接受、進(jìn)行或拒絕性行為，勇敢地控告性侵者、訴諸法律救濟(jì)，這樣性侵未成年人犯罪會得到有效地抑制，才能從根本上解決問題。

五、結(jié)語

為了協(xié)調(diào)保護(hù)未成年人免受性侵害與尊重未成年人性權(quán)利之間的平衡，絕非采取全面提高性同意年齡這種“一勞永逸”的做法就可以實(shí)現(xiàn)，只有立法者完善和細(xì)化性同意年齡的規(guī)定，社會各方面通過努力加強(qiáng)未成年人性教育，提高他們的自我防范意識，加強(qiáng)事前預(yù)防，才能從根本上減少對未成年人性侵害事件的發(fā)生。

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作者簡介：盧正己（1996—），男，漢族，河南登封人，澳門科技大學(xué)研究生在讀，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：王寶林）