摘要：憲法是我國的根本大法，憲法能否被司法適用是備受關注的問題。實證數(shù)據(jù)顯示，法院在820份裁判文書中適用憲法解決相關民事糾紛。法院適用憲法的主要原因在于彌補基本權利條款法律化的不足的現(xiàn)實需要、緩解民事裁判中法院“找法”的困境、法官的務實主義思維的體現(xiàn)以及憲法適用監(jiān)督機制的缺失?；诖?，憲法司法適用問題應該從“標”和“本”兩個方面進行處理，以求將其納入到規(guī)范的軌道。

關鍵詞：民事裁判；憲法；司法適用

中圖分類號：D921

DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2022.06.004

憲法是我國的根本大法，是其他法律的“母法”，憲法能否被適用于司法裁判一直以來備受學界和實務界的關注。自山東省高級人民法院做出的“齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛二審案”適用《憲法》第46條用以解決教育權保護的問題后，法院適用憲法進行裁判的報道諸見報端，并常常被冠以“憲法XX權利第一案”的標題，引發(fā)持續(xù)的討論。目前，面對憲法司法適用問題的研究主要集中于理論層面，缺乏對司法實踐現(xiàn)狀的整體性把握?；诖?，本文立基于“中國裁判文書網(wǎng)”等案例數(shù)據(jù)庫中憲法適用的民事案件，對其進行實證研究，用以呈現(xiàn)民事裁判中適用憲法的實際情況，透視法官援用憲法的一般方式和隱含的規(guī)律性內容，繼而對憲法在司法裁判中援用的現(xiàn)狀和實效進行評估。

一、憲法在民事裁判中適用的現(xiàn)狀透視

本文通過對“中國裁判文書網(wǎng)”“把手案例”等裁判文書網(wǎng)站中公開的一手案例進行統(tǒng)計分析，揭示憲法適用的實際情況。在“理由”（本院認為）段落，以“憲法”為關鍵詞，案由限定為民事案由，裁判時間為2017年7月1日至2022年6月31日，截止到2022年7月15日共檢索到14332份民事裁判文書。本文對重復裁判文書，無關裁判文書等進行數(shù)據(jù)剔除，共得到適格裁判文書820件，以此作為我們的分析樣本。在民事裁判過程中，法院適用憲法呈現(xiàn)出以下特點。

第一，從案由上看，案件類型較為集中。民事案由表征著法院對民事法律關系性質的概括，鑒于法官使用案由標準不一，本文將民事案由限定在二級案由中，用以考察憲法適用民事案件的案由分布情況。①實證數(shù)據(jù)顯示，適用憲法的民事案件最多的五類案由為合同糾紛案件、贍養(yǎng)糾紛、所有權糾紛、用益物權糾紛、物權保護糾紛，占比分別為29.9%、12.9%、10.4%、9.4%和9.0%。憲法適用案件類型相對集中，多集中于集體經(jīng)濟組織成員的權益侵害、與人身和人格權相關的領域。之所以會出現(xiàn)這一現(xiàn)象，可能的原因是憲法的內容主要規(guī)定的是公民的基本權利，可以作為保障人身自由和人格尊嚴等基本權利的依據(jù)。

第二，從適用方式上看，具有形式多樣的特點并呈現(xiàn)出明顯的審級差異。法院在司法裁判中適用憲法的形式主要可以分為“說理性援引”和“適用性援引”。從實證考察結果上看，法院采用“說理性援引”案件數(shù)量占比為82.4%，而采用“適用性援引”的案件數(shù)量占比僅為18%，這與《案例評析》中收集的案件適用憲法方式比例基本一致。②根據(jù)最高人民法院《關于印發(fā)<人民法院民事裁判文書制作規(guī)范><民事訴訟文書樣式>的通知》（法2016221號）（以下簡稱《民事裁判文書制作規(guī)范》）的規(guī)定，裁判文書不得引用憲法作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述。這表明從適用方式上看，法院基本上貫徹了《民事裁判文書制作規(guī)范》的規(guī)定，大部分的民事案件法院只是在說理部分提及或論及憲法，只有少數(shù)民事案件直接適用憲法進行裁判。在實踐中，不乏基層法院適用憲法進行裁判，而上訴法院對之進行否定的案件，比如在“張清蓮、盧淦梁、盧淦輝、盧淦材與龍巖市煙草公司永定分公司確認合同有效糾紛案”③中，上訴法院（福建省龍巖市中級人民法院）認為，“本案有《中華人民共和國合同法》等具體的法律規(guī)定，無需適用《中華人民共和國憲法》的相關規(guī)定”。這反映出中級法院對于基層法院在適用憲法解決現(xiàn)實中的問題持否定的態(tài)度。

實證考察結果顯示出憲法適用的方式呈現(xiàn)出明顯的法院層級差異：高級法院在適用憲法時，沒有一個案件進行適用性援引，中級法院僅有0.9%的案件進行適用性援引，而基層法院進行適用性援引的案件高達26%。由此可見，法院的層級越高，在適用憲法時的規(guī)范程度越高，而層級較低的基層法院、中級法院在司法裁判中更有可能突破《民事裁判文書制作規(guī)范》，直接適用憲法的規(guī)定。

第三，從憲法具體條文的適用情況來看，具有內容廣泛與類型集中的特點。民事裁判實踐中，法官適用憲法的一般方式和規(guī)律確定之后，在技術層面需要解決的問題是法官適用哪些憲法條款，這些條文有無其他民事規(guī)范可以代替，以此考察法院適用憲法的規(guī)范程度。根據(jù)法院適用憲法的不同情形，可以將之概括為以下兩種形式：第一種方式為籠統(tǒng)適用，即法院在民事裁判過程中沒有提及憲法的具體條文，僅提及或論及“憲法”或者憲法的原則和精神；④第二種表述方式為準確地適用憲法，原封不動地適用憲法的條文，并以此作為判斷的依據(jù)。⑤實證考察結果發(fā)現(xiàn)，籠統(tǒng)適用案件數(shù)量占比為44.9%，準確適用憲法的案件數(shù)量占比為55.1%。這一現(xiàn)象的合理解釋是：法院以適用憲法的原則和精神來支持自己的說理或者裁判，不僅可以免除“找法”的煩擾，而且憲法作為我國的根本法，同時滿足了司法裁判對于法律權威性的要求。然而，這種“向憲法原則逃逸的”情形恰恰是我們所一貫反對的。誠如童之偉教授所言，“如果法律已有明確規(guī)定，拋開法律不用而直接適用《憲法》是法官缺乏憲法知識，欠缺法學素養(yǎng)的表現(xiàn)”[1]。因此，當務之急是確定被適用的規(guī)范在法院推理與判決過程中發(fā)揮的作用，就是適用憲法在整個推理過程中所起到的功能是什么。[2]接下來，本文擬從憲法具體條文的適用情況展示一下憲法被民事裁判適用的基本情況。

從結構上看，我國憲法主要分為“序言”“總綱”（第1-32條）、“公民的基本權利和義務”（第33-56條）、“國家機構”（第57-140條）和“國家、國旗、國徽、首都”（141-143條）。⑥憲法不僅是一項政治宣言，且在司法實踐中發(fā)揮作用。在民事裁判中，除了序言和“國家、國旗、國徽、首都”之外，其他部分的條文均被法院適用用以解決實踐中的具體糾紛。憲法共有143條具體的規(guī)范，其中在民事裁判中被適用的條文數(shù)量達36條，占到總數(shù)的25.2%。法院適用的憲法條文比較集中。法院適用《憲法》主要集中在第一章“總綱”部分和第二章“公民的基本權利和義務”部分。憲法適用具體條文的次數(shù)也是不平衡的，在“總綱”部分，被引用次數(shù)最多的是《憲法》第10條涉及土地所有制，案例數(shù)量共有195件，占樣本總數(shù)的43.1%；《憲法》第9條涉及自然資源的所有權和《憲法》第13條涉及私有財產不受侵犯，案例數(shù)量均為23個?！肮竦幕緳嗬土x務”部分，《憲法》第49條涉及婚姻家庭，案例數(shù)量共有84件，占總數(shù)的18.6%；《憲法》第33條涉及尊重與保障人權以及《憲法》第39條涉及住宅不受侵犯，案例數(shù)量分別有18個和12個。與之相對照，在“國家機構”部分，被適用的憲法條文則比較少。就適用條文的內容而言，《憲法》第10條適用的次數(shù)最多，遠高于其他的憲法條文。這意味著土地問題是我國民事裁判中適用憲法的一個焦點所在?！肮竦幕緳嗬土x務”部分在總體上引用的案例比較多，這折射出法院對于公民基本權利的關注。

二、憲法司法適用之成因分析

實證數(shù)據(jù)在一定程度上揭示了我國司法裁判中適用憲法的整體情況和問題。

第一，憲法中的基本權利條款法律化不足。在現(xiàn)行法體制下，需要通過立法將基本權利轉化為法律權利，并通過對法律權利的維護進而間接保護基本權利。[3]然而，現(xiàn)實情況的復雜性和多樣性，立法的程序顯得相對滯后。[4]憲法中部分基本權利尚未轉換成民法的民事權利，這樣便出現(xiàn)了尷尬的局面：憲法明確規(guī)定了某項基本權利，然而卻缺乏實體法或程序法的體現(xiàn)。當這項基本權利受到侵害時，在訴訟程序中，法院進退維谷：一方面是憲法已經(jīng)明確規(guī)定了該權利，現(xiàn)實中，該權利的確需要進行救濟，法院卻不能直接適用憲法解決這一問題；另一方面，法院有權適用的基本法律，對這一權利卻沒有規(guī)定或規(guī)定不明確，法院也不能以沒有法律的明文規(guī)定為由拒絕裁判。這種情況下，法院將憲法納入到適用的范圍，用以解決具體的個案。這也就解釋了裁判實踐中適用憲法的情形多出現(xiàn)在憲法法律化滯后的傳統(tǒng)民事領域，如侵權責任糾紛、人格權糾紛等。受限于我國立法的現(xiàn)狀和權利救濟的需要，法院在裁判文書的說理部分適用憲法是法院為應對基本權利條款法律化不足的權宜之計，實務界對這種適用十分地寬容。[5]

第二，法官說理向抽象條款逃逸的沖動。法官在面對一個具體案件時，第一個處理步驟是查明案件的事實。法官通過舉證質證情況確定案件的事實問題，以便對行為人的行為模式進行概括和評價。第二個步驟是法律適用。案件事實問題查明后，法官便需要“找法”，以此作為說理的大前提。[6]一般而言，法律規(guī)范的構成要素主要包含假定條件、行為模式和法律后果三個方面的內容。法官“找法”的一般邏輯是目光往返于規(guī)則和事實之間，滿足大前提和小前提的要求，以得出具有說服力的裁判結果。一般情況下，法律規(guī)范的層級越低，其適用的范圍越窄，內容越細致且越有針對性，對法官“找法”的能力和素質要求越高。但是，基層法院在面對具體的案件時，為了簡化“找法”步驟，往往傾向于尋找比較原則性的法律規(guī)范，即向抽象條款逃逸，⑦這樣也可以避免適用法律錯誤的風險。這就解釋了為什么一審和二審法院對適用憲法進行裁判表現(xiàn)更為積極。因為這些法院的法官受制于自身的法律素養(yǎng)，“找法”能力不強。而憲法規(guī)范構成是原則性和抽象性的，適用的范圍廣泛，滿足了法官說理向抽象條款逃逸的需求。

第三，法官的務實主義思維。法官針對某個具體的個案做出的裁決，必然對糾紛的當事人之間產生直接的及現(xiàn)實的影響，法院的裁決還受到社會的檢驗，并要為結果的正當性承擔責任。針對具體個案時，法官并非著眼于概念和理論體系的統(tǒng)一與自洽，而是“奠基在事實與后果之上，而不是概念和一般原則之上”[7]。在這一語境下，裁判結果的正當性和其產生的社會效果成為法官的必要考量因素。為了達至這一效果，法官在裁判案件時，不會受到具體法律部門的束縛，而是立基于整個法律體系，將其看作一個由法律條文構成的整體。[3]憲法由于其權威性被法官所適用，正如諸多裁判文書在說理的過程中要特別提示“憲法和法律”，在已經(jīng)有相應具體法律規(guī)定的情形下，還要適用具有相同內容的憲法條文，無非是增強裁判結果的正當性。這種情況下，法院適用憲法時將憲法和其他法律條文同等對待，反而損害憲法的權威。

第四，憲法適用監(jiān)督機制缺失。之所以法院適用憲法會呈現(xiàn)出“自下而上”的特征，即層級越低的法院適用憲法的積極性越高，適用方式的選擇上也越“大膽”，這跟我國憲法適用監(jiān)督機制的缺失密切相關。我國不同層級的法院之間的關系是監(jiān)督和被監(jiān)督的關系，不同于行政機關之間的領導與被領導的關系，這就決定了上級法院對下級法院的約束力有限?；鶎臃ㄔ涸诓门羞^程中，具有較為寬松的選擇空間：基層法院適用憲法的行為只要不對既有法院系統(tǒng)秩序造成影響，便不會引起上級法院的注意。相較于最高法院和高級人民法院適用憲法的司法案例容易受到媒體和公眾的關注，基層法院和中級法院受到來自公眾和媒體的關注較低，其適用憲法的行為也不會引起較大社會反響。⑧監(jiān)督機制的缺失為基層法院適用憲法的嘗試創(chuàng)造了條件，但也導致了一個尷尬的局面：最高法院和高級法院中的法官具有更好的法律素養(yǎng)，且受到來自各方面的監(jiān)督，基于自身因素和外部因素的雙重作用，其對于憲法的適用必然會慎之又慎；而層級低的法院，就其法官自身因素而言，遠低于最高法院和高級法院法官，且適用憲法的關注度較低，因而基層法院和中級法院在適用憲法的過程中，很難保證審慎，也很難對我國憲法司法化產生多大的影響。相反，基層法院和中級法院對憲法的亂用和誤用一定程度上損害了憲法的權威。

三、憲法司法適用性提升的應對之策

從法院適用憲法的原因入手，從“標”和“本”兩個層面對裁判實踐中亂用和濫用憲法情況提出相關建議，進行預防和治理，以求將憲法的適用納入到規(guī)范的軌道。

第一，完善基本權利條款方面的法律規(guī)范。全國人大、全國人大常委會制定了大量的法律和行政法規(guī)，顯示了其對憲法條款進行法律化的努力。然而現(xiàn)實中，基層法院適用憲法條文的司法情況也折射出立法機關對基本權利條款法律化的不足，部分基本權利條款尚未受到法律的保護，憲法基本權利法律化進程存在著結構化的缺失。通過概括司法案件反映的內容以及學者的觀點，結構化缺失主要包括公民人身權、私有財產權保障和社會保障等方面的立法欠缺。[8]相較于司法機關對憲法適用的諸多爭議，立法機關適用憲法具有法律和政治上的正當性。在我國政治體制下，全國人大是全國最高權力機關，有權對憲法中許多事項通過立法進行明確。完善基本權利條款的立法適用，既符合我國現(xiàn)有的政治制度安排，又可以從根本上改變法院應對具體案件“無法可依”的局面。

第二，建立法院引導機制。據(jù)相關研究統(tǒng)計，基層法院濫用和亂用憲法的案件大約占到總數(shù)的80%。[1]地方人民法院不嚴格適用憲法的行為必須得到糾正和改變。現(xiàn)行的糾正途徑主要有兩種：法院體系自身的引導機制和權力機關的監(jiān)督機制。結合我國現(xiàn)狀，健全權力機關的憲法監(jiān)督機制是一個循序漸進和長期的過程，當務之急是要健全法院體系自身的引導機制，本院裁判委員會對適用憲法正當性進行討論，上級法院對適用性援引憲法以及解釋憲法的行為予以糾正。同時，不能簡單地否定憲法在裁判文書說理中的價值，實證研究數(shù)據(jù)表明，少部分裁判文書對憲法的適用是正確的。正確地適用憲法進行說理，非但不會損及憲法的權威，還會對憲法的實施產生積極的效果。正如肖蔚云先生曾說，“必須引用憲法原則和規(guī)定時，就應當加以引用，這正是維護憲法的尊嚴和權威，使憲法落到實處”[9]。這就需要最高法院制定相應的指導規(guī)范，引導地方法院正確適用憲法。通過引導機制的建立，從根本上杜絕地方法院適用憲法不規(guī)范的現(xiàn)象。

第三，著力從“標”上治理憲法適用不當風險。上述兩個建議主要是從“本”上解決裁判實踐中濫用和亂用憲法的問題，在這里我們還需要從“標”上提出一些建議。一是，法院適用憲法時，需要特別慎重，要窮盡其他法律規(guī)范，只有在其他法律沒有相應的規(guī)定時，才能夠適用憲法。二是法院適用憲法時，要采用說理性援引的方式。最高法院通過《民事裁判文書制作規(guī)范》否定了法院采用適用性援引的方式。在說理部分對憲法進行適用，符合《憲法》和《人民法院組織法》的制度安排。三是法院在說理部分適用憲法時，要適用憲法的原則和精神，慎重地適用憲法具體條文。法院適用憲法的具體條文，就可能涉及到法官對相關條文加以解釋，具有解釋憲法不當?shù)娘L險。

法律的生命在于實施，憲法也不例外，否則憲法就是一具空文。憲法的適用對于“豐富憲法脈絡，促進憲法的平順成長與變遷”具有重要意義。然而，這一結論是建立在法院規(guī)范、準確適用憲法的基礎上。只有滿足規(guī)范條件，憲法的司法適用才能發(fā)揮應有作用。司法裁判適用憲法的狀態(tài)一直存在，法院誤用、濫用憲法的情形也不在少數(shù)。憲法在民事裁判中發(fā)揮了部分作用，在憲法適用的過程中，法院并沒有過多地顧及憲法作為根本法的效力，而是重點強調憲法條文的內容，法院在適用憲法時小心地避開制度上各種可能爭議的結果，而“回避爭議”也正是法院在適用憲法時更深層次原因的表征。立基于現(xiàn)行的制度框架，從“標”和“本”兩個方面提出了應對之策：完善基本權利方面的法律規(guī)范與相關引導機制的建立，以及法院適用憲法時要采用說理性援引，以提高法院適用憲法的規(guī)范化程度，推進憲法司法化的進程。

基金項目

2020年吉林省科學技術廳項目《相似案例智能檢索技術研究與應用》（20200403177SF）階段性研究成果。

注釋

①《最高人民法院關于印發(fā)修改后的<民事案件案由規(guī)定>的通知（2020）》規(guī)定了11個一級案由、54個二級案由以及473個三級案由。

②在《案例評析》收集的全部33個案例中，其裁判文書援引（包括論及或提及憲法，下同）了憲法的案例共有30個，約占總數(shù)的91%。參見王禹編著：《中國憲法司法化：案例評析》，北京大學出版社2005年版，第28頁。

③“張清蓮、盧淦梁、盧淦輝、盧淦材與龍巖市煙草公司永定分公司確認合同有效糾紛案”，福建省龍巖市中級人民法院（2015）巖民終字第432號。

④“陸美璇、廣東獅子公學教育控股有限公司合同糾紛再審民事判決書”，廣東省高級人民法院（2017）粵民再63號。

⑤“王繼龍、羅麗等土地租賃合同糾紛民事二審民事案”，四川省綿陽市中級人民法院（2021）川07民終2678號。

⑥《中華人民共和國憲法》是中華人民共和國的根本法，擁有最高法律效力。中華人民共和國成立后，曾于1954年9月20日、1975年1月17日、1978年3月5日和1982年12月4日通過四個憲法，現(xiàn)行憲法為1982年憲法，并歷經(jīng)1988年、1993年、1999年、2004年、2018年五次修訂。因此，本文在該部分中涉及憲法結構、條文數(shù)量等均為2018年修訂后的憲法。

⑦林菲菲博士對法律原則司法適用情況進行過統(tǒng)計。根據(jù)其統(tǒng)計，法律原則的司法適用狀況：基層法院案件數(shù)為18件，適用法律原則的案件有10件，適用法律原則案件占比為55.6%；中級人民法院案件數(shù)為41件，適用法律原則的案件有10件，適用法律原則的案件占比為24.4%；高級人民法院案件數(shù)為38件，適用法律原則的案件有4件，適用法律原則的案件占比8.3%；最高人民法院案件數(shù)為15件，適用法律原則的案件有0件，適用法律原則的案件占比為0%。參見林菲菲《中國法律原則的司法適用問題研究》，吉林大學2014年博士論文，第65頁。

⑧昆明中院的朱素明案是一個相當?shù)湫偷碾[形“憲法司法化”案例，是經(jīng)過該法院組織本地頂尖法官和專家論證過的“精品案例”，是掛在互聯(lián)網(wǎng)上兩年多的案例，但似乎除了幾個事后許久才注意到這個案例的幾個憲法專家外，一直沒有人對它的合憲合法性提出質疑。參見童之偉《憲法適用如何走出“司法化”的歧路》，《政治與法律》2009年第1期。

參考文獻

[1]童之偉.憲法適用應依循憲法本身規(guī)定的路徑[J].中國法學，2008，（6）.

[2]馮健鵬.我國司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開判決文書的實證研究[J].法學研究，2017，（3）.

[3]梁成意，周佳.憲法在司法實踐中的適用——以人身自由私法保護為例[J].云南師范大學學報，2015，（1）.

[4]莫紀宏.從《憲法》在我國立法中的適用看我國現(xiàn)行《憲法》實施的狀況[J].法學雜志，2012，（12）.

[5]張紅.民事裁判中的憲法適用[J].比較法研究，2009，（4）.

[6]梁慧星.裁判的方法[M].北京：法律出版社，2012：49.

[7]（美）理查德·A·波斯納.法律、實用主義與民主[M].北京：中國政法大學出版社，2005：73.

[8]劉松山.人民法院審判依據(jù)為什么不能是憲法——兼論我國憲法適用的特點和前景[J].法學，2009，（2）.

[9]肖蔚云.憲法是審判工作的根本法律依據(jù)[J].法學雜志，2002，（3）.

作者簡介

元鑫鑫，長春人文學院法學院助教。研究方向：知識產權法；民商法。

責任編輯 李冬梅