◆孔浩東

（安徽大學(xué)法學(xué)院 安徽 230000）

1 引言

非同質(zhì)化通證（又譯非同質(zhì)化代幣）因其不可分割、不可替代、獨(dú)一無二的屬性，天生就與藝術(shù)品和數(shù)字商品的交易關(guān)系密切。美國藝術(shù)家邁克·溫克爾曼創(chuàng)作的數(shù)字藝術(shù)作品《Everydays.The first 5000 days》在佳士得以接近7000 萬美元的價格成交，成為在世藝術(shù)家拍賣作品的第三高價格。

隨著各國政府對區(qū)塊鏈相關(guān)監(jiān)管逐漸加強(qiáng)，以比特幣為代表的加密市場規(guī)模在2022 年已經(jīng)下跌了超過 5000 億美元，但非同質(zhì)化通證的市場似乎并未受到影響。2022 年1 月17 日，以太坊創(chuàng)造了35 億美元的月交易量。繁榮的背后是非同質(zhì)化通證的法律性質(zhì)不明，發(fā)展仍面臨眾多風(fēng)險和挑戰(zhàn)。真正實現(xiàn)法律規(guī)范調(diào)整非同質(zhì)化代幣仍然負(fù)重致遠(yuǎn)，首先需要明確其法律性質(zhì)，然后平衡非同質(zhì)化通證的利和弊。

2 非同質(zhì)化通證的定義、技術(shù)原理和應(yīng)用場景

2.1 非同質(zhì)化通證的定義

非同質(zhì)化通證的誕生是基于 2017 年以太坊開發(fā)的一款CryptoPunks 的像素頭像項目。非同質(zhì)化通證沒有任何一種官方的定義，從宏觀上來說只要是基于區(qū)塊鏈技術(shù)產(chǎn)生的具有專屬性、獨(dú)一無二、不可分割、可以交易互換、全程追蹤等特性的數(shù)字資產(chǎn)通證都可以稱為非同質(zhì)化通證。從狹義上來講，非同質(zhì)化通證一般指基于以太坊標(biāo)準(zhǔn) ERC-721 發(fā)行的通證[1]。非同質(zhì)化通證的命名（Non-Fungible Token）是基于比特幣等同質(zhì)化代幣（Fungible Token）的命名方式結(jié)合其獨(dú)特的屬性而來。

2.2 非同質(zhì)化通證的技術(shù)原理

非同質(zhì)化通證的技術(shù)原理主要是兩種：一種是染色幣方案，通過比特幣交易，記錄比特幣以外外部資產(chǎn)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)讓的方案；第二種是根據(jù)以太坊征求意見提案形成的底層技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（Ethereum Request for Comment，簡稱ERC），同時利用智能合約在鏈上生成通證，非同質(zhì)化通證底層的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)主要是ERC-721、ERC-1155 和ERC-998這三種。

（1）染色幣方案

染色幣方案是通過比特幣交易中OP_RETURN 腳本操作碼記錄外部資產(chǎn)的流轉(zhuǎn)過程。所謂的外部資產(chǎn)不是指比特幣本身，這些資產(chǎn)不直接存儲在比特幣區(qū)塊上而是區(qū)塊鏈以外的固有資產(chǎn)。外部資產(chǎn)可能是當(dāng)事人所擁有的數(shù)字資產(chǎn)或者實物資產(chǎn)，比如數(shù)字資產(chǎn)可以是游戲裝備、數(shù)字圖片、影音產(chǎn)品甚至某個網(wǎng)站上的數(shù)據(jù)；實物資產(chǎn)可以是自己擁有的汽車、房屋、藝術(shù)品、文物等。腳本操作碼OP_RETURN原理是：通過比特幣交易在其后附加一段信息，該信息將交易中的元數(shù)據(jù)與特定資產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的外部數(shù)據(jù)存儲結(jié)合在一起，從而完成資產(chǎn)標(biāo)記，同時接入比特幣的區(qū)塊鏈，這樣整個鏈上都可以驗證和追蹤外部資產(chǎn)的交易過程，從而實現(xiàn)外部資產(chǎn)更加安全的交易。

（2）ERC 底層技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)

ERC 底層技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是適用最廣泛的非同質(zhì)化通證的方案。其中主要是三種：ERC-721、ERC-1155 和ERC-998。不同的標(biāo)準(zhǔn)是取決于智能合約所規(guī)定的接口不同。ERC-721 是非同質(zhì)化通證的第一個標(biāo)準(zhǔn)，也是真正奠定了非同質(zhì)化通證概念和地位的標(biāo)準(zhǔn)。2017 年以太坊為了和ERC-20 標(biāo)準(zhǔn)做出區(qū)分而提出ERC-721 標(biāo)準(zhǔn)。在ERC-20標(biāo)準(zhǔn)中，任何一種代幣都可以隨意切割，不具有唯一性，因此在鏈上并不能追蹤每一個代幣（Token）的交易過程。為了滿足用戶希望關(guān)聯(lián)獨(dú)一無二的財產(chǎn)而提出的ERC-721 標(biāo)準(zhǔn)則解決了這個問題，在鏈上每一個通證都是與眾不同獨(dú)一無二的，它不能被分割所以可以關(guān)聯(lián)現(xiàn)實中諸如藝術(shù)品、房屋等資產(chǎn)。在鏈上任何人都可以去查詢完整的交易流程，大大滿足了用戶通過非同質(zhì)化通證交易的積極性。ERC-1155 和ERC-998 標(biāo)準(zhǔn)都不是完全的非同質(zhì)化通證標(biāo)準(zhǔn)，兩個標(biāo)準(zhǔn)對于非同質(zhì)化通證和同質(zhì)化通證都適用。ERC-1155 標(biāo)準(zhǔn)是通過智能合約實現(xiàn)多個非同質(zhì)化通證和同質(zhì)化交易。ERC-998 標(biāo)準(zhǔn)則是將一個或者多個非同質(zhì)化通證和同質(zhì)化通證集合在一起交易。

3 非同質(zhì)化通證的法律性質(zhì)

3.1 非同質(zhì)化通證“貨幣”說

貨幣從其誕生至今總共演化發(fā)展了三種形態(tài)，一是本身具有價值的實物貨幣，比如黃金、白銀等；二是現(xiàn)代意義上傳統(tǒng)的法定貨幣，是依靠國家主權(quán)擔(dān)保的無內(nèi)在價值的信用貨幣[2]，比如人民幣、美元、歐元等；三是隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的各種數(shù)字貨幣。

非同質(zhì)化通證不具有物理形態(tài)且其價值體現(xiàn)在關(guān)聯(lián)的其他資產(chǎn)上，沒有國家主權(quán)信用做擔(dān)保，因此非同質(zhì)化通證不是作為一般等價物的實物貨幣和信用貨幣。數(shù)字貨幣從廣義上說包括法定貨幣的數(shù)字化和加密數(shù)字貨幣即區(qū)塊鏈數(shù)字貨幣。法定貨幣的數(shù)字化就是以電子或者信息網(wǎng)絡(luò)為介質(zhì)，如銀行卡、微信錢包中的零錢進(jìn)行交易與流通，其基礎(chǔ)仍然是一國主權(quán)信用擔(dān)保的法定貨幣。因此，非同質(zhì)化通證不是數(shù)字化的法定貨幣。狹義上數(shù)字貨幣僅包括區(qū)塊鏈貨幣，根據(jù)是否由國家或者中央銀行發(fā)行，區(qū)塊鏈數(shù)字貨幣可分為法定數(shù)字貨幣和私人數(shù)字貨幣[3]。法定數(shù)字貨幣發(fā)行者必須是國家（中央銀行），故非同質(zhì)化通證不是法定數(shù)字貨幣。非同質(zhì)化通證是否為私人數(shù)字貨幣？私人數(shù)字貨幣的特征是：其發(fā)行主體不是國家（中央銀行）；是利用區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)行的去中心化的數(shù)字貨幣；為其背書的是企業(yè)信用、個人信用、市場信用等其他信用。最具代表性的私人數(shù)字貨幣就是2008年11 月1 日中本聰提出的比特幣（Bitcoin），也是最具代表性的同質(zhì)化代幣。非同質(zhì)化通證也不是與私人數(shù)字貨幣。第一，“同質(zhì)化”與“非同質(zhì)化的”的屬性不同。區(qū)別的關(guān)鍵詞是“同質(zhì)化”，如何理解同質(zhì)化？我們生活中的財產(chǎn)可以分為同質(zhì)化財產(chǎn)和非同質(zhì)化財產(chǎn)。同質(zhì)化財產(chǎn)之間按照相同的比例可以互換，也可以隨意的分割，如人民幣、股票、金銀貴金屬也包括比特幣。一個比特幣可以分割為0.5 個、0.1 個、0.01 個，人們在交易過程中往往只關(guān)注它的數(shù)量并不去考慮同質(zhì)化財產(chǎn)本身的屬性。非同質(zhì)化財產(chǎn)是擁有所有權(quán)的住房、汽車、藝術(shù)品等。在現(xiàn)實生活中，這些財產(chǎn)都是獨(dú)一無二的，不會相互交換而不影響其價值，也不能隨意分割為0.5 個或者0.1 個對外出售交易。這樣關(guān)聯(lián)這些財產(chǎn)的非同質(zhì)化代幣就具備了“非同質(zhì)化”的屬性。第二，設(shè)計基礎(chǔ)不同。與以貨幣為設(shè)計基礎(chǔ)的私人數(shù)字貨幣不同，非同質(zhì)化通證的設(shè)計基礎(chǔ)是獨(dú)一無二或者限定數(shù)量的物品。第三，私人數(shù)字貨幣本身具有價值，而非同質(zhì)化通證則本身不具有價值。私人數(shù)字貨幣屬于鏈上的資產(chǎn)，有個人或者企業(yè)信用為其背書，所以一個人擁有私人數(shù)字幣就代表其在鏈上確實擁有該資產(chǎn)。而對于非同質(zhì)化通證來說，擁有非同質(zhì)化通證的人并不在鏈上擁有資產(chǎn)，其擁有的是非同質(zhì)化通證關(guān)聯(lián)的其他資產(chǎn)，是獨(dú)立于鏈外的資產(chǎn)。

3.2 非同質(zhì)化通證“物”說

非同質(zhì)化通證設(shè)計基礎(chǔ)是現(xiàn)實世界中的唯一或者限量的物品，那么可否將其認(rèn)為是民法上的物？民法典第一百一十五條規(guī)定：“物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。”可見在中國法律下的物、僅有動產(chǎn)和不動產(chǎn)這兩類有體物。有學(xué)者給出了民法上的物的定義：是指存在人體之外，為人力所支配，且能滿足人類社會生活需要的有體物[4]。非同質(zhì)化通證不是有體物，非不動產(chǎn)和動產(chǎn)，也沒有法律規(guī)定其可以作為物權(quán)客體，所以非同質(zhì)化通證在中國目前的民法典法律規(guī)范體系下不能簡單認(rèn)為是“物”。即使我們將非同質(zhì)化通證視為民法中的物，參照適用整個物權(quán)法律規(guī)范體系，也會發(fā)現(xiàn)其根本不能適用。例如，民法典第四分編規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)制度，將物換成非同質(zhì)化通證，此時無論是擔(dān)保物權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)、質(zhì)權(quán)的設(shè)立還是留置權(quán)的實現(xiàn)都會遇到難以克服的困難。民法典第388條規(guī)定了：“擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔(dān)保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！边@是關(guān)于擔(dān)保合同與主債權(quán)合同關(guān)系的法律條文。在非同質(zhì)化通證的模式下，“主合同”是基于區(qū)塊鏈技術(shù)的智能合約，智能合約實現(xiàn)“主合同”債權(quán)債務(wù)的方式并不是基于請求權(quán)體系，而完全依賴智能合約在鏈上自行執(zhí)行，故在智能合約下民法典388條規(guī)定的主債權(quán)合同與擔(dān)保合同關(guān)系完全不適用。綜上，在中國目前的法律規(guī)范體系下，非同質(zhì)化通證既不是民法上的物，也不能參照適用民法典有關(guān)物權(quán)的法律規(guī)定。

如果把范圍擴(kuò)大到全球，能否將非同質(zhì)化通證視為無體物？答案也是否定的。首先無體物的概念起源于古羅馬的蓋尤斯，蓋尤斯在其著作《法學(xué)階梯》中對有體物和無體物進(jìn)行了區(qū)分：“無體物是不能觸摸的、并存在于權(quán)利中，例如遺產(chǎn)繼承權(quán)、用益物權(quán)、以任何形式締結(jié)的債權(quán)。……實際上，繼承權(quán)、用益物權(quán)和債權(quán)本身都是無形的。城市土地和鄉(xiāng)村土地的地役權(quán)屬于無體物?！盵5]（譯者翻譯為權(quán)利，但此時古羅馬時沒有權(quán)利的概念）實際上，蓋尤斯之所以提出無體物概念真正目的是為了把與物緊密相關(guān)但又不是物本身的，我們現(xiàn)代人稱之為他物權(quán)的用益物權(quán)、地役權(quán)，以及繼承權(quán)和通過合同產(chǎn)生的債權(quán)納入物法的討論范圍[6]。隨著“權(quán)利”概念逐漸被剝離和抽象出來，“無體物”的概念逐漸被拋棄了。例如德國民法典第90 條規(guī)定：“法律意義上的物，是有體的客體。”可見德國民法典完全拋棄了無體物的概念，民法中的物僅指有體物。雖然日本和法國的刑事審判實例中都曾將財產(chǎn)擴(kuò)大解釋包括電力，盜竊電力也構(gòu)成盜竊罪。但是日本學(xué)者們也對此進(jìn)行批評，刑法可以將電力法律擬制為財產(chǎn)，卻不能違反罪刑法定的類推解適用到其他能源類型上。他們主張的無體物必須是物具有物理管理可能性，而非同質(zhì)化通證不能被物理管理，因此不屬于無體物。同時，即便是按照普通法系國家的財產(chǎn)法框架，由于相當(dāng)一部分非同質(zhì)通證在占有和使用上不呈現(xiàn)嚴(yán)格的此消彼長關(guān)系，不滿足“物”的對抗性條件，也不具備“物”的法律屬性[7]。

3.3 非同質(zhì)化通證“合同之債”說

非同質(zhì)化通證的交易高度依賴智能合約，可否將非同質(zhì)化通證為視為合同之債？答案也是否定的。智能合約是否為民法典體系下的合同，存在很大的爭議至今未有定論。即使將智能合約視為合同，非同質(zhì)化通證也只是合同的標(biāo)的物也非合同之債本身。非同質(zhì)化通證只是關(guān)聯(lián)鏈外財產(chǎn)的數(shù)據(jù)，智能合約的債權(quán)體現(xiàn)在對這些數(shù)據(jù)的處理上是它本身只是表述特定虛擬實體的數(shù)據(jù)，智能合約的權(quán)利則體現(xiàn)在于對這些數(shù)據(jù)的處理上。同時因為智能合約具有匿名性和去中心化的屬性，會造成無法認(rèn)定合同締約主體是否適格，無法找到合同的“債務(wù)人”。智能合約的參與者在區(qū)塊鏈上有專屬公鑰和私鑰，私鑰雖具有身份唯一性，但是其不會與現(xiàn)實世界真實身份關(guān)聯(lián)，在鏈上只是一串字符，鏈上不存在法律意義上的“債務(wù)人”。民法第118 條規(guī)定：“債權(quán)是因合同……權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利?！奔热徊淮嬖阪溕稀皞鶆?wù)人”，將非同質(zhì)化通證視為合同之債便沒有意義。

3.4 非同質(zhì)化通證“虛擬財產(chǎn)”說

民法典在“民事權(quán)利”一章第127 條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂⒎峭|(zhì)化通證視為一種新型的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，似乎是一條可行的出路。但是將其視為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)將會面臨合法性的風(fēng)險。2021 年最高人民法院、最高人民檢察院以及中國人民銀行等八個部門聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》。該通知與央行等部委于2013 年、2017 年分別發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》與《防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》相比，其監(jiān)管范圍從“比特幣”擴(kuò)大到“虛擬資產(chǎn)”、“加密貨幣”、“加密資產(chǎn)”。此處將非同質(zhì)化通證視為虛擬財產(chǎn)，將會面臨不合法的法律風(fēng)險。

3.5 非同質(zhì)化通證“與資產(chǎn)分離的數(shù)字加密權(quán)利憑證”說

非同質(zhì)通證相關(guān)的交易高度依賴智能合約和區(qū)塊鏈技術(shù)，因此可以做到完全自動運(yùn)行，甚至可以自行解決交易糾紛，此時無需法律進(jìn)行介入調(diào)整。但是，為了保護(hù)金融安全和交易秩序，我們又需要法律介入調(diào)整非同質(zhì)化通證的相關(guān)活動。面對這一矛盾，可以根據(jù)其底層技術(shù)原理，將技術(shù)載體與關(guān)聯(lián)資產(chǎn)切割分離，定性為存在于鏈上的數(shù)字加密權(quán)利憑證。每一個數(shù)字加密權(quán)利憑證可以與房屋、藝術(shù)品、金融產(chǎn)品、數(shù)字藏品進(jìn)行連接。2021 年中央網(wǎng)信辦、國務(wù)院、中央宣傳部等18 個單位聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于組織申報區(qū)塊鏈創(chuàng)新應(yīng)用試點(diǎn)的通知》中提到了：區(qū)塊鏈和版權(quán)、區(qū)塊鏈和金融貿(mào)易、區(qū)塊鏈和股權(quán)市場等應(yīng)用場景。只有將非同質(zhì)化通證的法律定性為技術(shù)載體與其關(guān)聯(lián)的內(nèi)容分離的數(shù)字加密權(quán)利憑證，才可實現(xiàn)上述應(yīng)用。在此種定性下，同也避免了2013 年《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》、2017 年《防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》和2021 年《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》三個文件中的合法性風(fēng)險。

既然我們將非同質(zhì)化通證與關(guān)聯(lián)財產(chǎn)進(jìn)行切割，對于關(guān)聯(lián)財產(chǎn)可以通過現(xiàn)行的法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，對于定性為數(shù)字加密憑證的非同質(zhì)化通證必然需要建立全新的治理框架。

4 結(jié)語

非同質(zhì)化通證的發(fā)展方興未艾，但是其沒有完善的運(yùn)行和監(jiān)管機(jī)制，我們面對這一新興事物，不能因噎廢食將其扼殺在搖籃里，同樣也不能讓其不在法律的監(jiān)管下肆意瘋長。風(fēng)險和挑戰(zhàn)背后是機(jī)會和發(fā)展，我們應(yīng)當(dāng)積極探索解決之道。在明確非同質(zhì)化通證的法律性質(zhì)是與資產(chǎn)分離的數(shù)字加密權(quán)利憑證的前提下，完善相應(yīng)法律法規(guī)，構(gòu)建屬于中國自己的交易平臺和交易模式，有關(guān)部門各司其職履行監(jiān)管職責(zé)。目前的我國的調(diào)整非同質(zhì)化通證的法律規(guī)范仍然缺位，應(yīng)當(dāng)加快相關(guān)立法，使非同質(zhì)化通證在法治軌道下實現(xiàn)繁榮發(fā)展。