甘肅省蘭州市司法局

行政規(guī)范性文件具有靈活性、多樣性的特點，可以及時有效解決政府行政管理中出現(xiàn)的新情況、新問題，克服和彌補法律法規(guī)的滯后性缺陷。然而，部分行政規(guī)范性文件的出臺，雖以一定的形式獲得了權威性和公信力，但其內容卻損害了相對人合法權益和社會公共利益。因此行政規(guī)范性文件在出臺之前，嚴格的合法性審核，對于確保文件的合法性、有效性，具有十分重要的意義。

近些年來，隨著法治政府建設的加快推進，合法性審核作為行政規(guī)范性文件制定的關鍵環(huán)節(jié)，已經在各級行政機關形成共識，并逐漸成為各級司法行政部門的重要工作內容。據(jù)此，本文以行政規(guī)范性文件的合法性審核為研究對象，分析我國行政規(guī)范性文件合法性審核現(xiàn)狀，指出合法性審核面臨的現(xiàn)實困境，并以甘肅省蘭州市實踐經驗為基礎，提出完善本地行政規(guī)范性文件合法性審核的路徑，為合法性審核提供地方方案，提升合法性審核效能，提高法治化治理水平。

一、行政規(guī)范性文件合法性審核的現(xiàn)狀

為了確保行政規(guī)范性文件的合法、有效，中央、地方逐步加大對行政規(guī)范性文件進行監(jiān)督和審核的力度，通過建立相應的審核機制，降低行政規(guī)范性文件可能附帶的法律風險。特別是2015年中共中央、國務院印發(fā)的《法治政府建設實施綱要（2015—2020年）》①中共中央、國務院：《法治政府建設實施綱要（2015—2020年）》，http://www.gov.cn/xinwen/2015-12/28/content_5028323.htm，最后訪問時間為2022年12月4日。，2018年國務院辦公廳先后印發(fā)的《國務院辦公廳關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（以下簡稱《通知》）和《國務院辦公廳關于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導意見》（以下簡稱《意見》）②國務院辦公廳：《國務院辦公廳關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》，http://www.gov.cn/xinwen/2018-05/31/content_5295104.htm，最后訪問時間為2022年12月4日；國務院辦公廳：《國務院辦公廳關于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導意見》，http://www.gov.cn/gongbao/content/2019/content_5355469.htm，最后訪問時間為2022年12月4日。，基本上構建了我國行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理的基礎性框架，初步形成了對行政規(guī)范性文件進行合法性審核的工作機制，合法性審核也成為制定行政規(guī)范性文件的關鍵一環(huán)和必經程序。隨后，各省、市也陸續(xù)制定或修訂原有規(guī)定以期更加符合本地發(fā)展實際。甘肅省于2021年公布的《甘肅省行政規(guī)范性文件管理辦法》也強調，合法性審核是行政規(guī)范性文件集體討論決策前的必經程序，其目的在于防止行政規(guī)范性文件違法、違程序、違權限侵害公民合法權益、損害公共利益。③甘肅省人民政府：《甘肅省行政規(guī)范性文件管理辦法》，https://www.linxia.gov.cn/lxz/zwgk/fdzdgknr/lzyj/gfxwj/art/2022/art_8fe23bc5 596f461e923f1964eddd5bde.html，最后訪問時間為2022年12月4日。

相較于其他省會城市，蘭州市較早地啟動了合法性審核工作，2005年獨立設置了合法性審核機構。2008年出臺的《蘭州市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》，以市級地方政府規(guī)章形式率先提出合法性審查的工作要求。④蘭州市人民政府：《蘭州市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》，http://cgzfj.lanzhou.gov.cn/art/2017/8/23/art_6246_396127.html，最后訪問時間為2022年12月4日。2013年印發(fā)的《蘭州市人民政府辦公廳關于實行行政規(guī)范性文件“三統(tǒng)一”和有效期制度的通知》規(guī)定，起草階段行政規(guī)范性文件應當經部門法制機構審查，公布之前應當送政府法制機構進行合法性審查，同時在全省首家全國首批施行行政規(guī)范性文件統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編號、統(tǒng)一發(fā)布的“三統(tǒng)一”制度。⑤蘭州市人民政府：《蘭州市人民政府辦公廳關于實行行政規(guī)范性文件“三統(tǒng)一”和有效期制度的通知》，http://www.lanzhou.gov.cn/art/2013/8/28/art_15334_903816.html，最后訪問時間為2023年1月12日。2016年修訂的《蘭州市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》，明確了合法性審查的內容和程序，規(guī)定未經合法性審查的行政規(guī)范性文件不得提交決策機關討論。在此基礎上，蘭州市也注重對機構設置和人員配備的建設。特別是在2019年機構改革之后，蘭州市司法局在人員、編制都極為短缺的情況下，仍然保留了單獨機構負責行政規(guī)范性文件的合法性審核，同時以實踐經驗、教育背景、專業(yè)資質等準入條件配備審核人員，提升了審核人員的工作能力和法治水平。當遇有重大疑難復雜事項時，通過專項調查，征求法律顧問、法學專家、行業(yè)專家意見，舉行聽證會、論證會等多種方式，提升審核意見的科學性、合理性和有效性。

近年來，蘭州市行政規(guī)范性文件較好地保障了地方經濟社會發(fā)展的法治化運行，同時提升了政府治理的法治化水平，未出現(xiàn)被審判機關、行政復議機關確認違法，或經投訴舉報、新聞媒體披露發(fā)現(xiàn)存在違法違規(guī)情形的行政規(guī)范性文件。實踐證明，通過合法性審核機制的運行，不僅從形式上彰顯了行政規(guī)范性文件的合法性、民主性和合理性，⑥劉權：《論行政規(guī)范性文件的事前合法性審查》，《江蘇社會科學》，2014年第2期。提升了行政規(guī)范性文件的效力，也在實質上確保了行政行為的規(guī)范性，減少因行政規(guī)范性文件的執(zhí)行引發(fā)的行政糾紛，有助于增強行政機關的權威性和公信力，展現(xiàn)法治政府的先導和示范作用。

二、行政規(guī)范性文件合法性審核面臨的現(xiàn)實困境

首先，中央和地方雖然都相繼出臺了有關行政規(guī)范性文件合法性審核的規(guī)定，但是僅對行政規(guī)范性文件的制定程序進行了明確。由于行政管理涉及面廣，不同領域、不同地域管理方式方法各異，尚未出臺具體統(tǒng)一的實體合法性審核標準。其次，除了與相關上位法律法規(guī)、文件進行文字性比對的審核方式外，在應對社會治理中出現(xiàn)的新情況、新問題時，審核人員更需要對法律原則、上位法的邏輯，有著較為深刻的法律認知，但在實踐中，審核人員很難達到此等法律素養(yǎng)。最后，《通知》和《意見》雖然對違法行政規(guī)范性文件的責任追究進行了規(guī)定，卻依然存在追責制度不明確、配套制度不完備、監(jiān)督渠道不充分等監(jiān)督體系不完善問題?？梢?，行政規(guī)范性文件合法性審核工作依然面臨審核標準不統(tǒng)一、審核力量薄弱、監(jiān)督體系不夠完善的困境。

（一）審核標準不統(tǒng)一

基于行政規(guī)范性文件專業(yè)、復雜、領域廣泛的特性，注定很難指定具體統(tǒng)一的實體審核標準。在審核時，不僅要求從程序上對行政規(guī)范性文件的制定過程進行監(jiān)督，還要從實體上對文件的內容進行審核。此外，針對不同行業(yè)的需要，也應采用不同的審核方法，并從不同的審核視角審視同一行業(yè)不同階段的發(fā)展需求。特別是對于近年來優(yōu)化營商環(huán)境、“放管服”改革、生態(tài)環(huán)境保護等領域內制定的行政規(guī)范性文件，若僅依據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)，使用傳統(tǒng)的審核模式對其進行合法性審核，很難達到行政管理的預期。

根據(jù)《意見》⑦國務院辦公廳：《國務院辦公廳關于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導意見》，http://www.gov.cn/gongbao/content/2019/content_5355469.htm，最后訪問時間為2022年12月4日。，合法性審核的內容包括以下事項：第一，制定主體是否合法；第二，是否超越制定機關法定職權；第三，內容是否符合憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章和國家政策規(guī)定；第四，是否違法設立行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政收費等事項；第五，是否存在沒有法律、法規(guī)依據(jù)作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的情形；第六，是否存在沒有法律、法規(guī)依據(jù)作出增加本單位權力或者減少本單位法定職責的情形；第七，是否違反規(guī)范性文件制定程序。對于上述審核標準中的第一、第二、第四及第七項內容，在實際審核中通過簡單的文字比對，即可得出較為客觀且一致的審核結論。但是對于上述審核標準中的第三、第五及第六項內容，上位法并未給出具體的參照準則。此外，對于上位法概括性的授權于地方人民政府的條款，可否作為此處的“法律、法規(guī)依據(jù)”也尚有爭議，并可能由此產生兩種截然不同的審核結論。在缺失明確審核標準的情形下，更難判斷減損公民、法人和其他組織的合法權益或增加其義務的行政規(guī)范性文件是否存在相應的法律、法規(guī)依據(jù)。

（二）審核力量薄弱

相較于地方性法規(guī)和政府規(guī)章，行政規(guī)范性文件具有制定周期短、程序簡單、形式靈活多樣的特點，制定行政規(guī)范性文件逐漸成為地方人民政府在日常行政管理中高頻次使用的行政方式，與此同時，也增加了行政部門對行政規(guī)范性文件進行合法性審核的工作需求。在應對社會治理中出現(xiàn)的新情況、新問題時，以往簡單的文字比對式的審核方式已經不能滿足新態(tài)勢下的工作需求，審核人員不僅要具備豐富的實踐經驗、良好的專業(yè)背景、扎實的理論功底，同時要熟悉法學、經濟學、社會學等多學科領域，還要有嚴謹?shù)穆殬I(yè)操守、踏實的工作作風、牢固的宗旨意識，以便于在審核工作中既能保證法治的統(tǒng)一，又能綜合考量本地區(qū)社會經濟的發(fā)展、維護社會公共利益和人民群眾權益，既能兼顧法治和社會發(fā)展的需要，又能實現(xiàn)理論與實踐的統(tǒng)一。

作為公權力的運行方式，行政規(guī)范性文件的合法性審核始終處于較為源頭且核心的位置。然而，中央、地方尚未對行政規(guī)范性文件合法性審核工作中審核人員的數(shù)量、從業(yè)經歷、專業(yè)背景和從業(yè)資質等要素做準入限制。而在相同的行政管理領域內，行政規(guī)范性文件合法性審核部門的從業(yè)人員，較同級別復議機構從業(yè)人員的數(shù)量、專業(yè)背景、從業(yè)資質等都相差甚遠。

實體審核標準的缺失，加之審核人員力量薄弱、專業(yè)能力不足、人員結構不合理、人員流動性較強等因素，導致審核中部分工作人員存在重業(yè)務輕理論、就法律論法律、就事實論事實的問題，無法精準地將法治保障與社會經濟整體發(fā)展有機結合起來，在保證法治統(tǒng)一和促進經濟社會發(fā)展方面失之偏頗，形成較為片面的合法性審核意見。部分工作人員還存在解決具體問題和審核實務契合度不高，單方面強調法律效果，導致社會效果過低、實踐操作性不強的問題。

（三）監(jiān)督體系不夠完善

完善的監(jiān)督體系是行政規(guī)范性文件合法性審核工作有序進行的有力保障。首先，切實有效的追責制度，在很大程度上減少了行政規(guī)范性文件潛在的法律風險。雖然《通知》和《意見》對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督責任作出了規(guī)定，但多將責任歸于審核部門的主要負責人和直接責任人，較少涉及起草部門、論證部門和決策機關。承擔責任方式的規(guī)定也較為模糊，與紀檢監(jiān)察責任追究體系缺乏相應的銜接機制。責任追究的啟動形式也較為單一，承擔責任的具體情形更是無跡可循?！陡拭C省行政規(guī)范性文件管理辦法》雖然把責任主體由制定機關延伸至起草部門，規(guī)定了承擔責任的具體情形，但是并未明確追責主體。⑧甘肅省人民政府：《甘肅省行政規(guī)范性文件管理辦法》，https://www.linxia.gov.cn/lxz/zwgk/fdzdgknr/lzyj/gfxwj/art/2022/art_8fe23bc5 596f461e923f1964eddd5bde.html，最后訪問時間為2022年12月4日。因此，在實踐中很難實現(xiàn)對相應主體法律責任的追究，這顯然不利于對行政規(guī)范性文件合法性的保障及行政相對人合法權益的保護。

其次，隨著國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的推進，黨政聯(lián)合發(fā)文已成為新時代治國理政的重要方式。對于黨政聯(lián)合發(fā)文中的行政規(guī)范性條款，因缺少與之銜接的合法性審核機制，不同機構出具的審核意見互相矛盾，減弱了合法性審核的效能。

再次，行政規(guī)范性文件合法性審核是對行政規(guī)范性文件制定工作先行的監(jiān)督，相較于此，同級人大在行政規(guī)范性文件印發(fā)后進行的備案審查，以及司法機關受理行政訴訟時對行政規(guī)范性文件進行的附帶性審查，都具有一定的滯后性，難以及時糾正行政規(guī)范性文件隱藏的法律風險，甚至造成侵害行政相對人合法權益和社會公共利益的嚴重后果。正是因為缺少與備案審查和司法審查相配套的監(jiān)督銜接機制，導致行政規(guī)范性文件穩(wěn)定性弱，加大了規(guī)范性文件的法律風險和產生行政爭議的可能。

此外，行政規(guī)范性文件合法性審核作為行政機關自我糾錯的內部監(jiān)督方式，其公眾知曉度和參與度較低，社會監(jiān)督、輿論監(jiān)督相對滯后，與司法監(jiān)督也缺乏有效的銜接機制。正是由于合法性審核工作中監(jiān)督體系的不完備，才在一定程度上導致行政規(guī)范性文件違反上位法規(guī)定的情形屢禁不止，而依據(jù)違法的行政規(guī)范性文件侵害行政相對人合法權益的情況也時有發(fā)生。⑨張琍?。骸缎姓?guī)范性文件合法性審查研究》，上海交通大學2015年法學碩士論文。

最后，作為推進法治政府建設的重要抓手，法治建設績效考評體系雖然設定了行政規(guī)范性文件指標內容，也確定了相應的分值，但是由于考評標準較為模糊，操作性較弱，在實踐中往往無法實現(xiàn)積極的考評效果，提升政府的法治化治理水平。

三、行政規(guī)范性文件合法性審核的完善路徑

從行政規(guī)范性文件合法性審核面臨的現(xiàn)實困境來看，審核工作受多方因素的影響，除缺乏統(tǒng)一的實體審核標準外，還受到審核人員工作能力和專業(yè)水平的限制。要解決這一難題，就要通過法律法規(guī)、地方立法完善合法性審核的法律依據(jù)和機構建設，提高審核人員的從業(yè)條件，充分利用專業(yè)院校理論優(yōu)勢，并切實發(fā)揮審核工作的監(jiān)督機制，建立健全行政規(guī)范性文件監(jiān)督體系，從根本上保障行政規(guī)范性文件乃至政府行政管理的合法性、有效性。

（一）加快行政規(guī)范性文件合法性審核立法工作

行政規(guī)范性文件合法性審核和行政復議同是行政機關自我糾錯的內部監(jiān)督方式，但是二者在立法層面的建設卻相去甚遠?，F(xiàn)行《行政復議法》于1999年開始施行，并于2009年、2017年對部分條款進行了修改。2022年10月27日，十三屆全國人大常委會第三十七次會議首次審議了《行政復議法修訂草案》，以期進一步強化行政復議解決行政爭議的能力。相較于此，中央層面除《通知》《意見》外，尚未以立法的形式對行政規(guī)范性文件合法性審核進行頂層制度設計。

基于此，可在借鑒行政復議機制建設的基礎上，適時啟動行政規(guī)范性文件合法性審核之立法工作，以頂層設計的形式為行政規(guī)范性文件合法性審核提供立法性綱領。⑩吳兢、黃慶暢：《紅頭文件呼喚立法》，《人民日報》，2008年12月31日。在統(tǒng)一的合法性審核立法綱領指引下，地方可以通過法規(guī)、政府規(guī)章等配套形式確定具體審核標準，省或市級也可根據(jù)地方特點和發(fā)展需求制定合法性審核地方標準。在統(tǒng)一、明確且具體的審核標準尚未出臺之前，為了提升合法性審核的法治保障效能，蘭州市司法局總結了近十年來的工作數(shù)據(jù)，以行業(yè)為類別梳理出以往審核中出現(xiàn)的較為常態(tài)的問題，并以此為基礎制定了《蘭州市行政規(guī)范性文件合法性審核指引》（以下簡稱《指引》）?！吨敢凡粌H載明了審核意見的形式，而且對違法規(guī)定行政許可、行政強制、行政處罰等較為常見的問題進行逐項剖析，在全市范圍內統(tǒng)一了合法性審核的形式和內容標準。待標準運行成熟后，適時制定蘭州市行政規(guī)范性文件合法性審核地方標準。該標準的發(fā)布，對于加強蘭州市“紅頭文件”的內部控制，[11]姜明安：《行政法與行政訴訟法》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第176頁。推進行政規(guī)范性文件合法性審核工作的規(guī)范化、制度化、體系化，必將具有實質性意義。

（二）強化審核力量

行政規(guī)范性文件是行政機關履行行政職能、調控社會生活的重要方式，直接關系到自然人、法人、其他組織的合法權益和社會公共利益。因此，通過合法性審核以確保行政規(guī)范性文件的合法性與適當性具有必要性，但是在社會治理中不斷涌現(xiàn)的新情況、新問題與審核人員力量薄弱、專業(yè)能力不足的矛盾日益凸顯的情況下，如何強化審核力量，彌補審核人員數(shù)量和能力上的不足，成為中央和地方完善行政規(guī)范性文件合法性審核機制的重要抓手，顯得十分迫切。

在現(xiàn)有法律規(guī)范對行政規(guī)范性文件的合法性審核問題有待進一步細化的背景下，各地行政主體應積極發(fā)揮地方優(yōu)勢，結合地方法治實踐，嘗試具有地方特色的合法性審核機制，為國家合法性審核制度的建設提供地方方案。蘭州市司法局從多方途徑優(yōu)化審核機構的建設和人員配置，以強化審核力量。首先，為緩解地方編制、人員緊張的困境，采用勞務派遣的形式設置12名法制助理崗位，對該崗位從業(yè)人員的專業(yè)背景、學歷制教育、專業(yè)資質等作出了較為嚴格的要求。以高于臨聘人員平均工資水平的薪資吸引國內外知名院校的人才，在一定程度上解決了合法性審核人員短缺的難題。其次，為緩解合法性審核人員專業(yè)能力弱、理論水平滯后的困境，與西北師范大學成立“蘭州行政規(guī)范性文件合法性審核研究基地”，借助高校系統(tǒng)化、結構化的理論研究優(yōu)勢，開設“合法性審核理論與實務”課程，在高校專家講授理論的同時，由合法性審核人員結合實踐案例參與授課，同時邀請理論專家定期對合法性審核人員進行專項培訓，此外，還通過舉辦合法性審核的專家論證會、咨詢會、學術研討會，發(fā)布合法性審核年度報告等多種形式來開展活動，通過建立“產學研”融合發(fā)展的模式，拓展工作思路和工作方式，提升從業(yè)人員的合法性審核能力。最后，作為基本的機構建設，蘭州市的市、縣兩級司法行政部門均獨立設立內設機構承擔行政規(guī)范性文件合法性審核工作。這在一定程度上強化了市、縣審核機構的建制，確立了相對穩(wěn)定的合法性審核機制。

（三）完善監(jiān)督體系

合理發(fā)揮對審核工作的監(jiān)督效能，有利于確保行政規(guī)范性文件合法性審核在已有制度框架內運行，切實保證行政主體積極、主動、謹慎地參與行政規(guī)范性文件的制定工作中。

建立完善的監(jiān)督體系，第一，要完善行之有效的追責制度。首先，明確責任主體。改變過去僅把審核部門作為責任主體的歸責模式，將起草部門、論證部門、審核部門、決策機關全部納入責任主體的范圍。其次，明確承擔責任的具體情形及相對應的責任方式?？山梃b刑事法律責任的設定模式，以主客觀因素作為劃分基準，結合危害后果的嚴重程度，設定談話提醒、批評教育、責令檢查、處分等責任方式。再次，建立與紀檢監(jiān)察責任追究體系的銜接機制。在行政規(guī)范性文件管理工作中，行政機關及其工作人員違反法律法規(guī)的，審核部門可以將有關人員違法的事實材料直接轉送紀檢監(jiān)察機關處理。最后，明確責任追究主體，規(guī)定多種責任追究啟動形式。在糾正違法行政規(guī)范性文件的同時，一并追究相關責任人員的違法違規(guī)責任。第二，要建立黨政聯(lián)合發(fā)文合法性審核銜接機制。通過明確各有側重的審核模式、銜接審核標準等方式，形成審核合力，更好地推進國家治理體系的完善和治理能力的提升。第三，要建立行政規(guī)范性文件合法性審查“府院銜接”工作機制，采用征求意見、信息共享、異議審查銜接等形式，充分發(fā)揮行政監(jiān)督和司法監(jiān)督職能。第四，要制定行政規(guī)范性文件備案審查銜接聯(lián)動工作規(guī)則，通過備案審查工作銜接會議，聯(lián)合審查和會商，信息、資源共享和隊伍建設聯(lián)動等具體措施，有效發(fā)揮人大監(jiān)督職能。第五，要營造良好的公眾監(jiān)督環(huán)境。在制定行政規(guī)范性文件的過程中，積極發(fā)揮政府或者部門門戶網(wǎng)站、移動客戶端、公眾號、報刊等媒介的宣傳功能，提高公眾的參與度，拓寬聽取意見的渠道，不斷完善與社會公眾、新聞媒體的溝通機制，創(chuàng)造良好的公眾監(jiān)督環(huán)境。對社會公眾和媒體反映的相關意見，以召開新聞發(fā)布會、議案提案答復等方式予以說明，切實發(fā)揮公眾監(jiān)督的效能。

在現(xiàn)有監(jiān)督手段基礎上，蘭州市司法局加大法治建設績效考評指標中行政規(guī)范性文件分值比例，細化合法性審核覆蓋率、意見采納率、專家參與率、審核人員數(shù)量、從業(yè)資質、經費保障等18個指標分項，這在很大程度上增強了考評指標的操作性，提升了考評效能，更好地維護了行政相對人的合法權益和社會公共利益。

四、結語

隨著社會治理中新情況、新問題的不斷涌現(xiàn)，行政規(guī)范性文件在行政管理中的功能逐漸提升。行政機關在制定行政規(guī)范性文件，積極使用行政規(guī)范性文件履行行政職能的同時，也要注重對行政規(guī)范性文件進行合法性審核。在實際的審核工作中，除文中提到的現(xiàn)實困境外，審核工作還面臨審核范圍界限不清、審核程序有待優(yōu)化等難題。專門立法文件的缺失，也加劇了審核工作的難度和風險負擔。因此，亟待建立一套穩(wěn)定的合法性審核制度來保障行政規(guī)范性文件發(fā)揮其應有的效能，從而以更高的法治化建設水平保障經濟社會的良好運行。