劉純燕（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073）

法釋〔2011〕7 號中關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的內(nèi)容，為懲治彼時猖獗的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動提供了指引。但近年來，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動持續(xù)高發(fā)，上下游關(guān)聯(lián)犯罪不斷蔓延，上述規(guī)定已經(jīng)不能滿足嚴(yán)厲打擊新型電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，法發(fā)〔2016〕32 號應(yīng)運(yùn)而生。[1]6其第3 條對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙關(guān)聯(lián)犯罪的懲處做了較為詳細(xì)的規(guī)定，涉及罪數(shù)形態(tài)的有六項(xiàng)。除一處“并罰”之外，其余均是“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。但這幾項(xiàng)規(guī)定只是籠統(tǒng)地規(guī)定了最終的處理規(guī)則，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對其中某些規(guī)定的理解不甚統(tǒng)一，以下分述筆者對這些規(guī)定的理解。

一、擾亂無線電通訊管理秩序罪與詐騙罪

（一）牽連犯與想象競合之爭

關(guān)于法發(fā)〔2016〕32 號第3 條第1 項(xiàng)，存在以牽連犯還是想象競合來解釋兩罪關(guān)系的爭議（以下簡稱擾亂無線電通訊管理秩序罪為擾電罪）。持牽連犯的觀點(diǎn)認(rèn)為，在行為人基于非法獲取錢財(cái)?shù)哪康耐ㄟ^偽基站大范圍發(fā)送詐騙信息的情形中，發(fā)送信息的行為（第288 條）與詐騙行為（第266 條）之間是手段——目的關(guān)系。[2]利用偽基站是方法行為，騙取他人財(cái)物是最終目的，二者存在牽連關(guān)系，應(yīng)擇一重處斷。[1]7上述觀點(diǎn)認(rèn)為利用偽基站發(fā)送信息的行為與詐騙行為是兩個行為。因?yàn)闋窟B犯以存在兩個以上的行為為前提，這是其與想象競合的重要區(qū)別。[3]190另有論者認(rèn)為，利用偽基站發(fā)送詐騙信息與欺騙行為具有高度重合性，屬于一個行為，應(yīng)認(rèn)定為想象競合。[4]也有論者僅說明該規(guī)定是想象競合，沒有具體分析行為數(shù)量。[5]還有論者雖然承認(rèn)利用偽基站發(fā)送詐騙信息是實(shí)現(xiàn)詐騙犯罪的手段行為，但又認(rèn)為兩罪系牽連犯。[6]可見，上述爭議首先關(guān)乎行為數(shù)量的問題。

（二）想象競合之肯定

本文的疑問在于，行為人利用偽基站發(fā)送的信息是詐騙信息，這種行為僅僅是擾亂無線電管理秩序的行為而不是詐騙行為嗎？如果這種行為僅僅是擾亂無線電管理秩序的行為，那么詐騙行為又是什么呢？首先有必要澄清的是，牽連犯中的手段行為與目的行為不是指一個犯罪中的手段與目的，而是指在兩個不同的犯罪中，一個是手段型犯罪，一個是目的型犯罪。即使利用偽基站發(fā)送詐騙信息是一種新型的詐騙手段，但這只是相對于某一具體犯罪（詐騙罪）內(nèi)部而言的，并非罪數(shù)形態(tài)中牽連犯所謂的手段——目的關(guān)系。所以不能在詐騙罪內(nèi)部將詐騙手段行為與詐騙目的割裂開來并認(rèn)為這就是認(rèn)定牽連犯所需要的手段——目的關(guān)系。

使用偽基站發(fā)送詐騙信息本質(zhì)上是一個欺騙行為，只是這種欺騙行為借助了非法的高科技。并非“使用偽基站強(qiáng)行向不特定用戶發(fā)送信息”是一個行為，“行騙”又是另一個行為，而是“使用偽基站強(qiáng)行向不特定用戶發(fā)送詐騙信息”的行為就是“行騙”行為。這種借助偽基站的欺騙行為同時符合擾電罪與詐騙罪的構(gòu)成要件，是一行為觸犯兩罪的想象競合。

那么，兩罪構(gòu)成想象競合的具體情形有哪些？這涉及利用偽基站發(fā)送詐騙信息是詐騙罪的預(yù)備行為還是實(shí)行行為這一問題。有論者認(rèn)為，這種嚴(yán)重干擾無線電通訊秩序的行為是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙實(shí)施前的重要準(zhǔn)備手段，[7]31即該行為是詐騙罪的預(yù)備行為。另有論者認(rèn)為該行為也可能是詐騙罪的實(shí)行行為，認(rèn)為如果詐騙信息具有導(dǎo)致被害人轉(zhuǎn)款的緊迫現(xiàn)實(shí)危險（即不需要實(shí)施進(jìn)一步的欺騙行為就能非法獲取錢財(cái)），就可以認(rèn)定為詐騙罪的著手，如果沒有這種危險，就只能認(rèn)定該行為成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪（以下簡稱非信罪）、擾電罪、詐騙罪（預(yù)備犯）的想象競合。[8]166

本文贊同這種區(qū)分認(rèn)定詐騙預(yù)備行為與詐騙實(shí)行行為的思路，但認(rèn)為還需要補(bǔ)充論述。補(bǔ)充之一是認(rèn)定緊迫現(xiàn)實(shí)危險的標(biāo)準(zhǔn)。一般情況下，利用偽基站發(fā)送詐騙信息都是大范圍、大批量進(jìn)行的。由于行為人面對的是形形色色的信息接收者（潛在被騙者），很難一刀切式地認(rèn)定是否具有導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)損失的緊迫現(xiàn)實(shí)危險。如果一律都認(rèn)為具有緊迫現(xiàn)實(shí)危險，可能太嚴(yán)厲；如果一律都認(rèn)為不具有緊迫現(xiàn)實(shí)危險，可能太寬松。理想的方案或許是在每一個案件中根據(jù)每個信息接收者的具體情況來認(rèn)定發(fā)送給其的詐騙信息是否具有導(dǎo)致其被騙的緊迫現(xiàn)實(shí)危險。這雖然并非不可能做到，但會喪失一般性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而可能導(dǎo)致個案裁量的差異過大。因此宜站在理智第三人的角度判斷詐騙信息是否具有導(dǎo)致一般人被騙、轉(zhuǎn)款的緊迫現(xiàn)實(shí)危險。補(bǔ)充之二是擾電罪、詐騙罪與非信罪之間的聯(lián)系。利用偽基站發(fā)送詐騙信息的行為可能被認(rèn)定為是利用信息網(wǎng)絡(luò)而實(shí)施的，如此就會與非信罪發(fā)生聯(lián)系。一般認(rèn)為，非信罪是預(yù)備行為的實(shí)行行為化，因此發(fā)送信息的詐騙罪預(yù)備行為才會同時觸犯非信罪、擾電罪、詐騙罪（預(yù)備犯）。只是，不能絕對排除發(fā)布犯罪信息本身就可以被規(guī)范評價為具體犯罪的實(shí)行行為的情形。有論者指出，利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布犯罪信息，除可能成立相關(guān)犯罪的預(yù)備犯外，還可能成立相關(guān)犯罪的未遂犯或既遂犯。[8]167所以，行為人的一行為也同時觸犯非信罪、擾電罪、詐騙罪（未遂犯或既遂犯）。

二、侵犯公民個人信息罪與詐騙罪

（一）牽連與否之爭

關(guān)于法發(fā)〔2016〕32 號第3 條第2 項(xiàng)，存在以本來的牽連犯、例外的并罰規(guī)定，還是沒有牽連關(guān)系、本就是并罰數(shù)罪來解釋兩罪關(guān)系的爭議。前一種觀點(diǎn)的支持者相對較多，即認(rèn)為行為人非法獲取公民個人信息用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是存在手段——目的關(guān)系的牽連犯，但司法解釋例外為其規(guī)定了并罰處理規(guī)則。典型觀點(diǎn)如，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的黑色犯罪利益鏈條中，非法獲取公民個人信息往往是必經(jīng)環(huán)節(jié)，司法解釋之所以將這種牽連關(guān)系區(qū)別對待，主要是因?yàn)楣駛€人信息安全在網(wǎng)絡(luò)時代尤為脆弱，為了嚴(yán)厲打擊這些關(guān)聯(lián)犯罪，同時從源頭上遏制通過非法獲取公民個人信息實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，司法解釋規(guī)定了并罰。[1]8又如，如果對某一類（種）犯罪不持嚴(yán)懲的立場，司法解釋就不會將這類（種）犯罪的牽連犯解釋為數(shù)罪并罰，而按一罪處理或不作規(guī)定交由法官自由裁量。[9]可見，“刑事政策滲透下并罰數(shù)罪的功利性嚴(yán)重”[10]在此體現(xiàn)得非常明顯。

但是，這種以刑事政策導(dǎo)向來解釋兩罪應(yīng)并罰的觀點(diǎn)仍是建立在兩罪是牽連犯的觀點(diǎn)基礎(chǔ)之上的。然而，兩罪之間確實(shí)具有通常性、類型性的牽連關(guān)系嗎？對此有兩種意見?？隙ㄕ哒J(rèn)為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是信息時代衍生出來的新型詐騙犯罪，利用公民個人信息實(shí)施精準(zhǔn)詐騙是此類犯罪最為常見的手段。[11]否定者認(rèn)為非法獲取公民個人信息和電信網(wǎng)絡(luò)詐騙兩個犯罪行為之間并非類型化的手段——目的牽連關(guān)系；[5]不具有經(jīng)驗(yàn)意義上的手段——目的關(guān)聯(lián)；[6]并不存在前后相繼的近似結(jié)合犯的直接關(guān)聯(lián)性的牽連關(guān)系。[4]可見，牽連關(guān)系的認(rèn)定也是仁者見仁智者見智。

（二）牽連關(guān)系之否定

目前學(xué)界認(rèn)定牽連關(guān)系的學(xué)說多達(dá)七種。①包括通常性說、同一犯罪構(gòu)成之一部分說、侵害同一客體之同一過程說、不可分離關(guān)系說、主從關(guān)系說、內(nèi)在必然聯(lián)系說、類型性說。參見邵維國著，《我國的牽連犯是刑法分則和司法解釋規(guī)定的一罪》，載《法治社會》2021年第3 期，第101-102 頁。雖然目前的通說是主客觀統(tǒng)一說、類型說，②主客觀統(tǒng)一說認(rèn)為，認(rèn)定牽連關(guān)系需要行為人在主觀上具有牽連的意思，在客觀上具有通常的方法或結(jié)果關(guān)系（參見高銘暄、馬克昌《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2019 年版，第191 頁）；或是，行為人主觀上是為了實(shí)施一種犯罪而采取某種方法行為或因?qū)嵤┮环N犯罪而采取某種結(jié)果行為，客觀上其所實(shí)施的犯罪與所觸犯的其他罪名的方法行為或結(jié)果行為之間，在事實(shí)上具有直接的不可分離的關(guān)系（參見馬克昌《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999 年版，第684 頁）。類型說認(rèn)為，只有當(dāng)某種手段通常用于實(shí)施某種犯罪，或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為時，才宜認(rèn)定為牽連犯（參見張明楷《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第490 頁）。本文認(rèn)為，主客觀統(tǒng)一說與類型說沒有太大差別，因?yàn)楫?dāng)行為在客觀上具有通常、類型的方法或結(jié)果關(guān)系時，很難想象行為人主觀上沒有牽連的意思。所以認(rèn)定的重點(diǎn)還是應(yīng)該在行為的通常性、類型性上。但是實(shí)踐中仍會存在判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確、認(rèn)定隨意性大的弊端。這種弊端在此體現(xiàn)就甚為明顯。本文認(rèn)為，對于通說所謂的牽連犯，判斷牽連關(guān)系時應(yīng)從目的犯罪行為出發(fā)認(rèn)定手段犯罪行為是否具有通常性、類型性，而非從手段犯罪行為所可能發(fā)揮的作用反推其是否屬于目的犯罪行為的通常性、類型性手段。非法獲取公民個人信息的行為雖然可能被用來實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，但是，認(rèn)為實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的行為人通常都會事先非法獲取公民個人信息則是牽強(qiáng)的?！皵?shù)據(jù)顯示，有四分之一的網(wǎng)絡(luò)詐騙是在獲取公民個人信息后‘精準(zhǔn)出手’”。[12]僅僅四分之一的比例恐怕并不足以支撐起通常性、類型性的手段——目的關(guān)系。即使將這四分之一的案件認(rèn)定為有牽連關(guān)系而不并罰，將其他四分之三的案件認(rèn)定為沒有牽連關(guān)系而并罰，那么如何保障法院在具體個案中認(rèn)定牽連關(guān)系的準(zhǔn)確性，如何保障同案同判仍是不明朗的。而司法解釋并罰的統(tǒng)一規(guī)定則可以避免這些難題。

但本文在此想要反思的是牽連犯這一罪數(shù)形態(tài)本身。理論上一般認(rèn)為，牽連犯是為了對抗數(shù)罪并罰而提出的罪數(shù)形態(tài)，因此當(dāng)立法或司法解釋將牽連犯所涉情形的處罰原則規(guī)定為并罰時，論者們或者將其當(dāng)作牽連犯的例外，或者直接將其剔除牽連犯行列。但是，與其將立法以及司法解釋的特殊規(guī)定當(dāng)作例外，倒不如審視為何這些本是通說所謂的牽連犯會被明文規(guī)定并罰。

正如論者們不辭艱辛地為結(jié)果加重犯尋找加重處罰根據(jù)一般，肯定牽連犯的論者們也應(yīng)該不遺余力地為牽連犯尋找不并罰的理由。學(xué)說上多從行為人的主觀目的方面尋求不并罰的理由。山口厚教授認(rèn)為，牽連犯的復(fù)數(shù)行為之間存在著手段——目的或原因——結(jié)果的關(guān)系，可以按照一個意思決定來看待，因?yàn)樨?zé)任減少所以可以作為科刑一罪處理。[13]西田典之教授指出，牽連犯是著眼于其犯罪意思活動的單一性，作為準(zhǔn)照于一個行為的犯罪而按科刑一罪處斷。[14]350當(dāng)然，也有聚焦行為緊密程度這種客觀面的觀點(diǎn)。大塚仁教授認(rèn)為，牽連犯雖然本來相當(dāng)于數(shù)罪，但是，在罪質(zhì)上一方是他方的手段或原因或他方是一方的目的或結(jié)果，在數(shù)罪之間可以看到近乎于結(jié)合犯的密切關(guān)系，按照各罪之刑中最重的刑處斷時，實(shí)際上可以將對輕罪的處罰也包含于其中。[15]我國學(xué)者則多注重從主客觀統(tǒng)一的角度論證，認(rèn)為牽連犯主觀方面的惡性和客觀行為的社會危害性比單純一罪大而較獨(dú)立數(shù)罪小，所以不并罰。[16]681

但是總體來看，對牽連之?dāng)?shù)罪不并罰而僅擇一重（從重）論處的理由始終并不充分。我國臺灣地區(qū)學(xué)者林鈺雄教授認(rèn)為，許多被學(xué)說與實(shí)務(wù)納入牽連犯概念享受從一重處斷的刑罰優(yōu)惠的行為類型主要是行為復(fù)數(shù)且犯罪復(fù)數(shù)，然而這些本來是數(shù)罪并罰的特征，硬將牽連犯從實(shí)質(zhì)競合中切割出來，不但打亂了競合論的基本體系，使得行為人享受不應(yīng)有的刑罰優(yōu)惠，進(jìn)而使得對犯罪行為不能充分評價；而且予以刑罰優(yōu)惠的理由僅僅是犯罪目的終究只有一個，這忽略了競合論中諸如罪刑相當(dāng)、侵害法益的種類、數(shù)量及程度等其他考量，根本毫無道理可言。[17]該批評意見針對的主要是從主觀目的方面尋求不并罰根據(jù)的觀點(diǎn)。主觀目的不等于犯罪故意。一個主觀目的項(xiàng)下存在多個犯罪故意。對此，肯定牽連犯的論者也認(rèn)為“牽連的各個行為，侵犯不同的客體，實(shí)現(xiàn)不同的結(jié)果，犯罪故意各不相同”。[16]685問題是，為何復(fù)數(shù)犯罪故意能夠因?yàn)橛幸粋€總目的做串聯(lián)、統(tǒng)領(lǐng)就可以發(fā)揮降低行為不法程度、降低行為人可譴責(zé)性程度的作用？從客觀行為來看，既然通說認(rèn)為只能挑選出具有通常性、類型性的手段——目的和原因——結(jié)果關(guān)系作為牽連犯處理，就意味著各種犯罪行為之間原本就可能存在各種各樣的關(guān)系，只不過這些關(guān)系有密切與否之分。問題是，為何具有密切關(guān)系的復(fù)數(shù)行為就能起到降低行為不法程度、降低行為人可譴責(zé)性程度的作用？如此不是有鼓勵“理性犯罪人”之嫌嗎？亦即，鼓勵犯罪人犯罪時多做周密的考慮，例如，制定一個總的犯罪目的，環(huán)環(huán)相扣、步驟清晰地實(shí)施各個犯罪行為。正如有論者所言，現(xiàn)實(shí)社會中，人們實(shí)施的多個行為之間往往互為手段與目的，僅因?yàn)樗鼈冎g具有所謂的通常性關(guān)系就按一罪論處，實(shí)屬有罪當(dāng)罰而不罰的不當(dāng)行為，某種行為的不法絕不能因?yàn)槠涑蔀榱肆硗庖粋€罪的手段或結(jié)果就消失了。[18]

所以目前有觀點(diǎn)主張廢除牽連犯，對通說所謂之本然的牽連犯實(shí)行并罰。[19]雖然牽連犯理論本身的存廢與否是一項(xiàng)宏大議題，但既然司法解釋將為實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙而非法獲取公民個人信息的情形明確規(guī)定為并罰，倒不如直接認(rèn)為兩者沒有牽連關(guān)系，本就是并罰數(shù)罪。有論者指出，倘若立法、司法解釋對牽連犯的并罰規(guī)定越來越多，牽連犯的意義將大打折扣，司法解釋實(shí)際上也對于牽連犯擇一重處斷的處理規(guī)則愈發(fā)表現(xiàn)出反感態(tài)度，這也進(jìn)一步加大了牽連犯在刑法中的危機(jī)。[10]本文認(rèn)為，對法發(fā)〔2016〕32 號第3 條第2 項(xiàng)的探討或許就是反思牽連犯理論本身的契機(jī)。

三、招搖撞騙罪與詐騙罪

（一）法條競合與想象競合之爭

關(guān)于法發(fā)〔2016〕32 號第3 條第3 項(xiàng)，存在爭論許久的兩罪究竟是法條競合還是想象競合的問題。通說認(rèn)為，當(dāng)行為人冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙取財(cái)物時，兩罪是法條競合，一般情況下應(yīng)認(rèn)定為招搖撞騙罪，但如果所騙取的財(cái)物數(shù)額特別巨大的，應(yīng)以處罰較重的詐騙罪論處。[3]525這是因?yàn)?，通說認(rèn)為法條競合適用法條的規(guī)則有二：一是特別法條優(yōu)于普通法條，二是重法條優(yōu)于輕法條。[3]184但通說沒有明確指出這兩種規(guī)則的具體適用情形。對于招搖撞騙罪究竟能評價多大范圍的騙取數(shù)額這一問題，有論著認(rèn)為，騙取數(shù)額巨大的財(cái)物符合招搖撞騙罪的構(gòu)成要件，按照特別法條優(yōu)先規(guī)則適用招搖撞騙罪，但騙取數(shù)額特別巨大的財(cái)物已經(jīng)超出招搖撞騙罪所能評價的范圍，只符合詐騙罪的構(gòu)成要件。[20]612-613該論著同時認(rèn)為，當(dāng)冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙財(cái)物數(shù)額較大時，同時符合兩罪的構(gòu)成要件，屬交叉競合關(guān)系，亦即，兩罪重疊于以招搖撞騙的手段騙取數(shù)額較大的財(cái)物，由于交叉競合是重法條與輕法條之間的擇一競合，所以其處理規(guī)則為重法條優(yōu)先。[20]662-664該論著雖然以兩罪關(guān)系為例，明確指出交叉競合應(yīng)適用重法條優(yōu)先的規(guī)則，但細(xì)究起來卻可以發(fā)現(xiàn)其觀點(diǎn)的前后矛盾之處。即一方面認(rèn)為在較大數(shù)額范圍內(nèi)兩罪是特別關(guān)系（獨(dú)立競合），適用特別法條優(yōu)先的規(guī)則，而在特別巨大數(shù)額范圍內(nèi)只符合詐騙罪的構(gòu)成要件（沒有競合）；另一方面又認(rèn)為在較大數(shù)額范圍內(nèi)兩罪是擇一關(guān)系（交叉競合），直接適用重法條優(yōu)先的規(guī)則。簡言之，其沒有回答清楚，較大、巨大數(shù)額范圍內(nèi)，兩罪是獨(dú)立競合還是交叉競合？特別巨大數(shù)額范圍內(nèi)，兩罪是交叉競合還是本來就只符合一罪（詐騙罪）的構(gòu)成要件而沒有競合？

現(xiàn)在越來越多的學(xué)者認(rèn)為兩罪是想象競合。典型觀點(diǎn)認(rèn)為，兩罪的保護(hù)法益分別是財(cái)產(chǎn)與國家機(jī)關(guān)工作人員的信用，不符合法益的同一性的條件，并非法條競合。[21]468如果偶然騙取少量財(cái)物的，不影響招搖撞騙罪的認(rèn)定，但騙取數(shù)額較大、巨大或特別巨大財(cái)物的，則是兩罪的想象競合。[22]1037贊成想象競合的論者不僅考慮了兩罪的保護(hù)法益，[23]353還考慮到認(rèn)定二者屬于法條競合會在處理招搖撞騙數(shù)額特別巨大的場合上遇到困難，因?yàn)榉l競合的特殊處理規(guī)則（重法條優(yōu)先）以法律有明文規(guī)定為限，肯定兩罪想象競合即可避免上述弊端。[24]341

法釋〔2011〕7 號第8 條規(guī)定兩罪競合時擇一重處斷。最高人民檢察院相關(guān)人士解讀該規(guī)定時指出，實(shí)踐中有的行為人冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙數(shù)額特別巨大，由于招搖撞騙罪的最高法定刑為十年有期徒刑，仍按該罪處斷不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，這種情形實(shí)質(zhì)屬于兩罪的競合犯，故規(guī)定擇一重處斷。[25]可見其越過了究屬法條競合還是想象競合的論爭。法發(fā)〔2016〕32 號第3 條第3 項(xiàng)重申了擇一重的處理規(guī)則。但問題是，在特別巨大數(shù)額范圍內(nèi)無論認(rèn)定為交叉競合的法條競合還是想象競合，最終都會擇一重處斷，那么在較大、巨大數(shù)額范圍內(nèi)，還有必要認(rèn)為兩罪是法條競合，從而認(rèn)為在一般情況下適用招搖撞騙罪嗎？法釋〔2011〕7號與法發(fā)〔2016〕32號已經(jīng)指明沒有必要。也有論者指出，將法釋〔2011〕7 號的擇一重處斷理解為按照想象競合的處理規(guī)則，可以從根本上避免法條競合說分別適用特別法條優(yōu)先與重法條優(yōu)先兩個規(guī)則得出不同處理結(jié)果的現(xiàn)象發(fā)生。[7]35不過，將兩罪認(rèn)定為想象競合僅僅是出于回避法條競合說所遇到的難點(diǎn)這種表面原因嗎？

（二）想象競合之肯定

導(dǎo)致兩罪究屬法條競合還是想象競合的長久論爭的原因，是通說認(rèn)為法條競合是指行為人實(shí)施一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個在犯罪構(gòu)成上具有包容或交叉關(guān)系的刑法規(guī)范但只能適用其中一個刑法規(guī)范的情況。[3]183而一般認(rèn)為兩罪在犯罪構(gòu)成上具有交叉關(guān)系。如有論者認(rèn)為，從兩罪的構(gòu)成要件來看，騙取財(cái)物是兩罪相同的構(gòu)成要件。[7]35并且，有觀點(diǎn)認(rèn)為，法條競合與想象競合的根本區(qū)分應(yīng)從事實(shí)與法律的關(guān)系入手，亦即，法條競合是一種法律競合，是法律問題，想象競合是一種犯罪競合，是事實(shí)問題，當(dāng)一行為觸犯的兩個法條之間存在罪名之間的從屬或交叉的邏輯關(guān)系時為法條競合，否則為想象競合。[26]

但首要問題在于，兩罪在犯罪構(gòu)成上即有交叉關(guān)系嗎？即使招搖撞騙罪中有“騙”，但因其位于妨害社會管理秩序罪一節(jié)中，也不會當(dāng)然地得出其構(gòu)成要件一定包括“騙財(cái)”的結(jié)論。實(shí)際上，“騙財(cái)”是解釋者根據(jù)生活事實(shí)而理所當(dāng)然聯(lián)想到的情形。也有論者認(rèn)為，如果冒充國家工作人員“騙色”就不會觸犯詐騙罪，只有在冒充國家工作人員“騙財(cái)”時才可能觸犯詐騙罪，這種競合取決于案件事實(shí)，所以并非法條競合。[4]這就意味著，解釋者在“騙財(cái)”情形下其實(shí)是介入了生活事實(shí)才得出兩罪具有交叉關(guān)系的結(jié)論。所以，即使以是否介入生活事實(shí)來區(qū)分法條競合和想象競合，也并非一定得出兩罪是法條競合的結(jié)論。況且，以是否介入案件事實(shí)區(qū)分兩種競合的觀點(diǎn)已經(jīng)遭到許多論者的質(zhì)疑。①例如黎宏教授指出，“法條競合果真與事實(shí)問題無關(guān)嗎？假如現(xiàn)實(shí)中沒有人實(shí)施金融詐騙行為，法官自然不會面對詐騙罪與金融詐騙罪的選擇適用這一問題。所以將法條競合歸類為法律問題，想象競合歸類為事實(shí)問題的說法，并不確切?！保▍⒁娎韬?、趙蘭學(xué)《論法條競合的成立范圍、類型與處罰規(guī)則》，載《中國刑事法雜志》2013 年第5 期，第34 頁。）又如莊勁教授指出，法條競合必須借助“一行為”才能成立法條競合，這恰恰是以案件事實(shí)為中介，而如果想象競合的各法條之間本身就沒有關(guān)系，也無所謂激活“沉睡”的法條之間的關(guān)系，所以，法條競合和想象競合都既是法條關(guān)系，又是事實(shí)關(guān)系。（參見莊勁《機(jī)能的思考方法下的罪數(shù)論》，載《法學(xué)研究》2017 年第3 期，第153 頁。）兩者都同時存在法條關(guān)系與事實(shí)關(guān)系。

更為重要的問題在于，即使認(rèn)為兩罪犯罪構(gòu)成存在交叉關(guān)系，將交叉關(guān)系認(rèn)定為法條競合而非想象競合是合適的嗎？馬克昌教授指出，法規(guī)競合指一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個法律條文，其中一法律條文的全部內(nèi)容為另一法律條文內(nèi)容的一部分；若僅一部分為另一法律條文內(nèi)容之一部分，則非法規(guī)競合。[27]黎宏教授也認(rèn)為，法益之間存在部分重合的數(shù)罪成立想象競合。[28]可見其同樣認(rèn)為交叉關(guān)系并非法條競合。張明楷教授更是明確提出，“交叉關(guān)系時必須認(rèn)定為想象競合”。[21]464本文亦認(rèn)為將交叉關(guān)系認(rèn)定為法條競合并不合適。理由如下。

其一，通說將包容或交叉關(guān)系解釋為一個犯罪構(gòu)成為另一個犯罪構(gòu)成所全部包容或部分包容。[3]183但是，既言“包容”，又以“部分”修飾，是矛盾的。包容即包含、容納，部分重疊怎可謂包含、容納？

其二，在交叉關(guān)系的情形下，雖然行為符合的是兩圓中間重疊的部分，確實(shí)任何一個構(gòu)成要件都可以對這種行為進(jìn)行評價，但是，著眼于全面評價原則，若不同時表明該行為同時符合兩個構(gòu)成要件，這種評價就是不完整的、不徹底的。有論者認(rèn)為，法條競合與想象競合的界限在于數(shù)罪名對法益侵害的評價是否重復(fù)，若數(shù)罪名的法益存在部分重合，即使任一罪名不足以全面評價，仍為法條競合。[29]但是，這是只考慮禁止重復(fù)評價而不顧全面評價的表現(xiàn)。運(yùn)用兩個罪名以實(shí)現(xiàn)全面評價并不意味著對交叉重疊的部分重復(fù)評價，因?yàn)槟侵皇菫榱吮砻餍袨榈亩嗝嫘?，并且量刑結(jié)果僅適用一個犯罪的法定刑。

其三，承認(rèn)交叉關(guān)系是法條競合的論者認(rèn)為此種情況下應(yīng)適用重法條優(yōu)先的原則，認(rèn)為產(chǎn)生交叉競合的兩罪名的地位是平等的，任何罪名都沒有強(qiáng)制性的優(yōu)先適用性，所以要對產(chǎn)生競合的兩罪名的刑罰輕重進(jìn)行比較。[20]664但是，為何刑罰較重的罪名相對于刑罰較輕的罪名具有優(yōu)先適用性，這一點(diǎn)不得而知?；蛟S是因?yàn)樵撔袨榫哂卸嗝嫘詮亩憩F(xiàn)出其更為嚴(yán)重的社會危害性？但如果不表明其多面性，怎有理由擇一重處斷？換言之，即使選擇了刑罰較重的罪名，也還是沒有對刑罰較輕的罪名同樣可以評價該行為的情況做出合理交代，沒有全面、完整、徹底評價該行為。況且，這是以刑制罪的思路，沒有優(yōu)先考慮罪名的選擇（犯罪構(gòu)成的選擇）在不法——有責(zé)評價上的優(yōu)先地位。

其四，有論者認(rèn)為，在交叉重合的情形下，復(fù)雜法優(yōu)于單純法，復(fù)雜法多是雙重犯罪客體的法條，單純法指單一犯罪客體的法條，其同時認(rèn)為，理解法條競合的核心是必須有一個法律條文足以最全面地評價這個犯罪行為，無需其他法律條文進(jìn)行補(bǔ)充評價。[30]但是，一方面，如果交叉重合的兩個法條均是雙重犯罪客體或均是單一犯罪客體，該如何選擇？另一方面，即使適用雙重犯罪客體的法條可以評價，但也不意味著這就是最全面的評價，因?yàn)檫@正如只評價了硬幣的一面而沒有評價另一面一樣，仍是不完整的評價。所以，本文贊同下述觀點(diǎn)：冒充國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，不僅侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，還侵犯國家機(jī)關(guān)工作人員的信譽(yù)，用任何一個罪名都不能全面評價該行為違法性，應(yīng)屬想象競合，擇一重處斷。[4]還有論者直接指出，法發(fā)〔2016〕32 號第3 條第3 項(xiàng)的規(guī)定屬于注意規(guī)定，對司法人員辦案起提示作用，亦即，提示該種情形是想象競合，應(yīng)擇一重處斷。[5]

四、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與詐騙罪

（一）對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪第3 款的解釋

對于法發(fā)〔2016〕32 號第3 條第7 項(xiàng)而言，存在如何理解非信罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）第3 款規(guī)定及其與詐騙罪之間關(guān)系的問題。它們之間的關(guān)系與非信罪、幫信罪第3 款的解釋密切相關(guān)。有論者這樣解釋非信罪第3 款：如果行為人發(fā)布了出售毒品、槍支等信息，實(shí)際上也出售了毒品、槍支，就按販賣毒品罪、非法買賣槍支罪處理，而不能按非信罪處理。[23]369[24]355這樣的解釋結(jié)論是正確的，但所舉之例卻不一定合適。非信罪雖然是為了將刑事打擊的節(jié)點(diǎn)提前而將某些預(yù)備行為實(shí)行化，如果行為人已經(jīng)實(shí)施了實(shí)行行為，按照通說吸收犯中的實(shí)行行為吸收預(yù)備行為，僅論實(shí)行行為觸犯的罪名就足矣，但前提是必須具有數(shù)個犯罪行為。[3]192-193而非信罪第3款規(guī)定的是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為“‘同時’構(gòu)成其他犯罪”，明顯指向同一行為[22]1054。本來預(yù)備行為與實(shí)行行為就是不同的行為，在預(yù)備行為已經(jīng)被實(shí)行行為化的情況下，更是可以看出行為人實(shí)施了兩個不同的犯罪行為。所以，以這樣的例子來解釋非信罪第3 款，并不妥當(dāng)。也有論者認(rèn)為，非信罪這一預(yù)備行為實(shí)行化的本質(zhì)，結(jié)合吸收犯理論的運(yùn)用，導(dǎo)致其被虛置。[31]

上述解釋針對的是“為自己”實(shí)施犯罪而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的情形。那么，“為他人”犯罪而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的情況該怎么處理？犯罪預(yù)備包括為了自己實(shí)行犯罪與為了他人實(shí)行犯罪。[21]334非信罪的客觀行為方式包括行為人為自己或?yàn)樗朔欠ɡ眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)。[32]有論者認(rèn)為，只要利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息本身情節(jié)嚴(yán)重，就成立非信罪，如果本人或者他人利用這些信息進(jìn)一步實(shí)行了相關(guān)犯罪，則超出了非信罪的范疇，而可能數(shù)罪并罰。[8]167這一結(jié)論值得商榷。首先，正如前述，本人進(jìn)一步利用所發(fā)布的信息實(shí)施了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，應(yīng)依吸收犯理論定為一罪。況且，行為人從犯罪預(yù)備開始到犯罪實(shí)行結(jié)束是一個完整的犯罪過程，即使在預(yù)備行為被實(shí)行化之后存在兩個分則意義上的犯罪行為，但行為人的完整犯罪過程不能因?yàn)樾淌铝⒎▽δ承┓缸镱A(yù)備行為的特殊立法規(guī)定而生硬地割裂開來，預(yù)備行為即使被獨(dú)立化也仍是本然的預(yù)備行為，怎可與實(shí)行行為數(shù)罪并罰？其次，他人利用行為人所發(fā)布的信息實(shí)施了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，對行為人也不能數(shù)罪并罰。此處超出非信罪規(guī)制范疇的是他人的詐騙罪實(shí)行行為，對于幫助發(fā)布信息的行為人而言，并無超出一說，其僅有利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布信息這一個行為，這一個行為不僅觸犯非信罪，也觸犯詐騙罪（預(yù)備犯），仍屬于“同時構(gòu)成其他犯罪”，依想象競合的法理必然無法并罰，更何況第3 款已經(jīng)明文規(guī)定擇一重處斷?？梢?，由于在為自己實(shí)施犯罪而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的情況下，行為人實(shí)施了兩個犯罪行為，不能根據(jù)第3 款解釋，所以只有為他人實(shí)施犯罪而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的情況才可能是第3 款所規(guī)定的一行為觸犯數(shù)罪名的情形。有論者指出，為自己后續(xù)實(shí)施犯罪行為而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)，僅能適用第1 款或第2 款的規(guī)定；為他人實(shí)施犯罪行為而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)，才可能適用第3 款的規(guī)定。[33]

（二）對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪第3 款的解釋

如上所述，在非信罪中由于存在為自己與為他人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)兩種情形，所以導(dǎo)致該罪第3 款僅能有限地適用于為他人的情形。與之不同，幫信罪由于僅僅存在為他人提供幫助的情形，所以對于幫信罪第3 款想象競合的解釋就比較清晰、直接。上述實(shí)際上以吸收犯理論解釋非信罪第3 款（其實(shí)并不正確）的論者這樣解釋幫信罪第3 款：行為人共同實(shí)施詐騙時，構(gòu)成該罪與詐騙罪之間的想象競合關(guān)系，擇一重處斷。[24]356筆者認(rèn)為這樣的解釋是正確的。無論是否承認(rèn)幫信罪是共犯的正犯化，解釋第3 款的前提都必定是正犯已經(jīng)實(shí)施了相應(yīng)的利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪。因?yàn)槿魶]有正犯實(shí)施相應(yīng)犯罪，實(shí)施幫助行為的行為人又怎會構(gòu)成相應(yīng)犯罪的幫助犯？所以，當(dāng)行為人幫助他人實(shí)施相應(yīng)犯罪的行為同時構(gòu)成該罪與其他犯罪的幫助犯時，應(yīng)擇一重處斷。

有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將某行為同時構(gòu)成幫信罪與受幫助本犯的幫助犯的競合現(xiàn)象認(rèn)定為法條競合。[34]類似觀點(diǎn)認(rèn)為，新增的非信罪與幫信罪是新罪，且屬于特殊規(guī)定之罪，應(yīng)優(yōu)先考慮網(wǎng)絡(luò)化定罪的現(xiàn)實(shí)需要，但在競合的情況下也應(yīng)遵循擇一重處斷規(guī)則以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。[1]9但本文認(rèn)為，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動中，幫信罪、非信罪與詐騙罪之間宜認(rèn)定為想象競合。立法者單獨(dú)在計(jì)算機(jī)犯罪相關(guān)條文之后增設(shè)非信罪與幫信罪，說明這兩罪的保護(hù)法益與其他計(jì)算機(jī)犯罪是相同的。具體來說，兩罪的保護(hù)法益是信息網(wǎng)絡(luò)安全的管理秩序。[3]533而詐騙罪保護(hù)的則是財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以，宜認(rèn)定兩者是想象競合。況且，認(rèn)定為法條競合還會發(fā)生究竟孰為特別法條的爭議。有論者認(rèn)為相對于相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯來說，幫信罪應(yīng)當(dāng)為特別法條。[34]而有論者認(rèn)為非信罪是一般規(guī)定，即使與相同法定刑的罪名發(fā)生競合，在特殊法條優(yōu)先的適用規(guī)則下也很難被啟用。[35]但是，即使非信罪與幫信罪是特殊犯罪，在兩罪第3 款都明文規(guī)定擇一重處斷的情況下，這兩罪也應(yīng)該在經(jīng)比較后被認(rèn)為是輕罪的情況下棄之不用，可見擇一重處斷的處理規(guī)則顯然更重要，不如直接認(rèn)為這是想象競合。

另有論者指出，同時構(gòu)成的也可能是其他犯罪的共同正犯，此時只能認(rèn)定為其他犯罪的共同正犯，不能認(rèn)定幫信罪，因?yàn)閹托抛锩魑谋硎隽恕皫椭?。并且，即使其他犯罪的法定刑低于幫信罪，也不能適用第3 款以幫信罪論處，因?yàn)檫@將導(dǎo)致共同正犯（甚至幫助犯）的刑罰高于正犯，違反罪刑相適應(yīng)原則。所以應(yīng)將其他犯罪限制解釋為法定刑高于幫信罪第1款法定刑的犯罪。[22]1054-1055在采取正犯——共犯區(qū)分制的法域，特別是在日本，幫助行為的共同正犯化的趨勢愈加明顯。在日本司法實(shí)務(wù)中，近百分之九十八的共犯都是作為共同正犯處理的。[14]266而在我國《刑法》的規(guī)定下，幫助行為若在共同犯罪中起主要作用，應(yīng)認(rèn)定為主犯。而即使為相關(guān)犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入或廣告推廣、支付結(jié)算的行為對相關(guān)犯罪的完成起到了主要作用，也不能否認(rèn)其所實(shí)施的幫助行為的本質(zhì)。行為人的行為仍是同時構(gòu)成相關(guān)犯罪與幫信罪，應(yīng)擇一重處斷。所以，不宜限制其他犯罪的法定刑。按照行為人在共同犯罪中所起作用，處罰較輕的，應(yīng)當(dāng)適用第1 款或第2 款的規(guī)定以幫信罪論處；按照行為人在共同犯罪中所起作用，處罰較重的，應(yīng)當(dāng)適用第3 款的規(guī)定以共同犯罪論處。[36]這種理解當(dāng)然適用于詐騙罪與幫信罪的想象競合。