周賀微

引言

世界第一部著作權(quán)法《于法定期間授予被印圖書原稿之作者或購買者復(fù)制原稿權(quán)以促進(jìn)知識之法》(亦稱《安妮女王法》)旨在控制書商公會壟斷、保護(hù)作者，彼時著作權(quán)尚未定型、作品概念也未誕生[1]。后來，無論是英美法系“視為作者”的法律擬制對作者地位的模糊，還是大陸法系對“創(chuàng)作人為作者”原則的堅(jiān)守[2]，在技術(shù)發(fā)展的沖擊下，作者在著作權(quán)法中的地位與體系悄然變化因應(yīng)而來?！爸R產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”的定性，增強(qiáng)了自治在知識產(chǎn)權(quán)中的潛力，著作權(quán)領(lǐng)域更是如此。隨著技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)自治體系愈加豐富。著作權(quán)自治看似貫徹了平等交易、公平競爭的法治思維，但如果揭開自治的迷人面紗，則發(fā)現(xiàn)很多時候作者對作品不同程度地失去控制，正直的法治價值備受削損。在技術(shù)催生的著作權(quán)規(guī)范指引下，作品自產(chǎn)出之日起就與作者漸行漸遠(yuǎn)，作品在后續(xù)的市場上被當(dāng)作工具，“生死隨緣”隨處可見，尊重作者本意的制度依據(jù)也較難尋。面對種種現(xiàn)象，作者和圍觀者對之愛莫能助，著作權(quán)自治初衷也未得到應(yīng)有的反思。本文擬據(jù)此展開作者對作品控制的重要性、難為性以及其未來發(fā)展路徑的探討，以期為規(guī)范著作權(quán)自治秩序提供一定的參考。

一、作者控制作品的正當(dāng)性基礎(chǔ)

如將視野轉(zhuǎn)移到著作權(quán)的起源會發(fā)現(xiàn)，作者的地位本身就不高，出版商等傳播者因話語權(quán)、對作品的決策權(quán)優(yōu)勢而享有更高的地位[3]?；谧髌放c作者的結(jié)合，著作權(quán)法得以成為一個完整、封閉的體系[4]V。因?qū)ψ髡叩匚坏拇_認(rèn)，《安妮女王法》成為著作權(quán)法史上偉大的里程碑[5]。早先以個人作者為中心的著作權(quán)歸屬原則普遍存在，19世紀(jì)，公司崛起、現(xiàn)代形式作品的出現(xiàn)，在大公司的強(qiáng)力要求下，英美國家開始立法——確立以擬制作者為基礎(chǔ)的雇主著作權(quán)制度[2](1)如美國在1909年的版權(quán)法中寫道：“作者一詞應(yīng)當(dāng)包括雇傭作品情形下的雇主。”。20世紀(jì)初，西方工業(yè)社會越來越多的以立法形式確認(rèn)雇傭形式作品[2]，著作權(quán)由以個人為中心向雇主為中心轉(zhuǎn)移。從著作權(quán)法的演進(jìn)歷程可發(fā)現(xiàn)，作者控制作品是一種初始立法保障，其蘊(yùn)含的價值成為著作權(quán)自治不可忽視的首要內(nèi)容。

從人格權(quán)視角來看，作者與作品具有天然聯(lián)系，幾乎不可分離。作為個人的創(chuàng)造正是知識產(chǎn)權(quán)法背后的真正推動力[6]141。黑格爾的體系下，作品的創(chuàng)作凝結(jié)了作者的人格特性，作品若脫離作者的控制，其人格的跡象——表達(dá)有可能被消損、淡化甚至扭曲，這直接構(gòu)成大陸法系著作人身權(quán)不可轉(zhuǎn)移的理論根基。因此，作品如欲脫離作者，必須有作者的人格維持保障機(jī)制，否則將可能損害作者的表達(dá)。此外，以獨(dú)創(chuàng)性為微觀考察，與形式主義的獨(dú)創(chuàng)性不同，歷史主義的獨(dú)創(chuàng)性強(qiáng)調(diào)作者與作品之間的緊密聯(lián)系[7]?；诿缹W(xué)和浪漫主義的分析，作品極大地依賴于作者，正所謂“獨(dú)一無二，就是創(chuàng)造的價值所在”[8]。在人格權(quán)視角，作者控制作品的著作權(quán)有著深入骨髓的根基，這造就了德國、法國等大陸法系國家的作者權(quán)法基調(diào)。

洛克認(rèn)為，勞動創(chuàng)造出的有形財(cái)產(chǎn)因凝結(jié)勞動者的勞動，只要對社會而言勞動者留出足夠的同樣好的東西，其可對勞動有所增益的東西享有權(quán)利[9]。對勞動成果享有權(quán)利并非洛克論證的終點(diǎn)，對勞動成果享有權(quán)利因而不得侵占他人勞動成果，依據(jù)這種契約精神建立國家成為其最終落腳點(diǎn)。洛克的勞動價值論適用于知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)得到足夠的論證[6]57-63 [10] [11]，它不僅賦予作者對作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且暗含作者控制作品的意蘊(yùn)，即作者對自己的勞動成果之支配權(quán)?；诖?，作者控制作品乃理所應(yīng)當(dāng)。

從激勵論視角可以發(fā)現(xiàn)，作者與作品之間的關(guān)系出現(xiàn)松弛化現(xiàn)象。作品脫離作者后，在市場上可能形成密度更大的傳播。為了激勵作品的創(chuàng)作和傳播，現(xiàn)代著作權(quán)法的設(shè)計(jì)更偏向于作者與作品弱控制甚至脫離控制。在知識產(chǎn)權(quán)法政策學(xué)下，國家為了文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，注重對企業(yè)利益的保護(hù)，作者與文化產(chǎn)業(yè)作品的控制關(guān)系被弱化。由此，作者往往只負(fù)責(zé)創(chuàng)作，而后作品與之無密切控制關(guān)系，這仿佛才是政策的理想目標(biāo)。因?yàn)檫@樣，大企業(yè)不僅更容易得到自然人作者的創(chuàng)作成果，集中知識產(chǎn)權(quán)實(shí)現(xiàn)商業(yè)化效益，而且更容易實(shí)現(xiàn)知識增量的統(tǒng)計(jì)，國家稅收也獲得提升。

當(dāng)今之所以要強(qiáng)調(diào)作者控制作品，還與二者間系屬表達(dá)自治有關(guān)。從知識產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系來看，其本身勝于其他非財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的重要一點(diǎn)在于，權(quán)利體系是具有非常大的個人自由保障的，而其他的則顯出剛性[12]。在《安妮女王法》之前，作者與作品之間的關(guān)系，與有形財(cái)產(chǎn)權(quán)人對有形財(cái)產(chǎn)的控制并無區(qū)別，換言之，作者對作品可以出售，出售后作品即脫離作者，作者不再控制作品。隨著作品與作者體系的閉合性發(fā)展，作者的表達(dá)——作品與作者之間建立起終身的聯(lián)系，以署名權(quán)為核心表現(xiàn)在《安妮女王法》及后續(xù)的多數(shù)著作權(quán)法中。反之，制度也影響作者的表達(dá)，制度上的作品與作者之間關(guān)系的親疏直接影響個人表達(dá)的自治價值觀。早在歐洲中世紀(jì)，作者就為保護(hù)自己的聲譽(yù)和名望而控制自己的作品出版[4]viii，相反在作者與作品關(guān)系松弛的今天，作者對作品的表達(dá)不再過多關(guān)注，作品越來越多，同質(zhì)化的表達(dá)越來越普遍，表達(dá)的質(zhì)量成為額外的“奢侈品”。

為保護(hù)作者的權(quán)益而給予作者獨(dú)立地位的歷史表明，真正意義上的著作權(quán)法的產(chǎn)生是為了保障作者的權(quán)益。從理論上來看，作者與作品的密切關(guān)聯(lián)存在諸多層面的正當(dāng)性基礎(chǔ)，尤其是人格權(quán)論的發(fā)展為作者控制作品奠定了堅(jiān)實(shí)的根基。當(dāng)今之所以要強(qiáng)調(diào)作者控制作品，核心原因在于技術(shù)發(fā)展催生了人們對作品經(jīng)濟(jì)利益的追逐，使得作品脫離作者控制的現(xiàn)象大有常在，甚至成為常態(tài)，不利于對作者利益的保護(hù)，也不利于作品經(jīng)濟(jì)價值之外其他價值的發(fā)揮，對著作權(quán)秩序和價值的實(shí)現(xiàn)形成障礙。作者控制作品猶如斷線風(fēng)箏，與基礎(chǔ)理論及著作權(quán)法起源對作者與作品關(guān)系安排的初衷形成矛盾。雖然謂之著作權(quán)自治的結(jié)果，但這種自治顯然是現(xiàn)代著作權(quán)法塑造的。因此，著作權(quán)法對個人與作品的關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，成為本文考察的重要對象。

二、個人控制作品的體系依據(jù)：著作權(quán)法對自治的指引

個人控制作品是維護(hù)作者利益的基礎(chǔ)，也是作品諸多價值發(fā)揮的保障，著作權(quán)法通過自治的方式將作者與作品的關(guān)系微妙化、復(fù)雜化了。

(一)著作權(quán)法宗旨條款的解讀：作者控制作品的抽象精神

《中華人民共和國著作權(quán)法》第一條立法宗旨條款體現(xiàn)三個層面的內(nèi)容，分別為：保護(hù)作者的著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益；鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播；促進(jìn)文化和科學(xué)的繁榮發(fā)展。從價值層面來看，可將之簡要總結(jié)為私權(quán)的保護(hù)和最終文化科學(xué)的發(fā)展目標(biāo)。雖然有如“有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)”等限定詞語，但可以看出“作者的著作權(quán)”保護(hù)一直居于首位。此外，《中華人民共和國著作權(quán)法》從立法之初至今，第一條用語均為“作者的著作權(quán)”，由此可以揣測，立法者對作者的著作權(quán)而非其他人的著作權(quán)具有基礎(chǔ)性認(rèn)識，表明對作者原始控制作品的認(rèn)可。作品脫離作者主要由作品的創(chuàng)作和傳播兩個路徑達(dá)成。

從著作權(quán)法宗旨條款可以看出立法對作者初始著作權(quán)的認(rèn)可，并對作品與作者之間的牽連關(guān)系有基礎(chǔ)性保護(hù)意識。在后續(xù)作品與作者之間的關(guān)系上，既有制度并未表現(xiàn)出明確的態(tài)度，僅對作品的傳播有明確的指向?；诖耍鳈?quán)法宗旨條款就個人控制作品的態(tài)度顯得頗為曖昧，以至于在著作權(quán)法具體條文中，作者與作品之間關(guān)系之松弛隨處可見，這顯得與立法宗旨條款形成張力。

(二)著作權(quán)自治制度的態(tài)度解讀：作者控制作品的實(shí)況

著作權(quán)法較為認(rèn)可著作權(quán)自治，但相關(guān)制度對作者與作品之間的關(guān)系解讀卻未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，從整體趨勢可以窺見，我國著作權(quán)法對作品脫離作者顯示出明顯的支持傾向。

1. 著作權(quán)本位而非作者本位的模式較突出

著作權(quán)法中，著作權(quán)人本位的色彩濃厚，作者地位體現(xiàn)不足。以聊以自慰的著作人身權(quán)保障為例，著作權(quán)法對作者的絕對保護(hù)顯著體現(xiàn)于作者享有永久的著作人身權(quán)。若細(xì)心審視則發(fā)現(xiàn)，我國著作權(quán)法中的用語是“著作權(quán)人”而非“作者”，即包括著作人身權(quán)的著作權(quán)權(quán)項(xiàng)條款指向的控制主體是著作權(quán)人(2)之所以這么說，并不是筆者的妄自揣測，原因如下。第一，權(quán)限的兜底項(xiàng)為“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，這就表明，前述列明的即為由著作權(quán)人享有的明確著作權(quán)權(quán)項(xiàng)。第二，《中華人民共和國著作權(quán)法》第二十一條等規(guī)定：“本法第十條第一款第五項(xiàng)至第十七項(xiàng)規(guī)定的權(quán)力”，也默認(rèn)著作權(quán)的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)是由著作權(quán)人控制的。，這與立法宗旨條款相比有了變化。人們潛意識地認(rèn)為，作者為著作人身權(quán)的主體，因?yàn)橹魅松頇?quán)本由作者的勞動付出、個人特點(diǎn)引申而來，作者也應(yīng)是控制作品的初始主體，這是作者與作品應(yīng)有緊密聯(lián)系的重要基礎(chǔ)和體現(xiàn)。實(shí)踐中，作者有著天然動力維護(hù)其著作人身權(quán)，因而社會對之產(chǎn)生諸如上述印象。著作權(quán)法對著作人身權(quán)的規(guī)定為作者控制作品、與作品建立長久聯(lián)系提供基本法律依據(jù)。即便如此，實(shí)踐中作者與著作權(quán)人的分離造成作品脫離作者，時常成為 “悲劇”發(fā)生的導(dǎo)火索。例如，在“鬼吹燈”系列案件中，張牧野作為原始的創(chuàng)作者，其本人在脫離原來作品著作權(quán)后持續(xù)創(chuàng)作作品卻受到諸多市場化的限制(3)可參見江蘇省高級人民法院 (2018)蘇民終130號民事判決書。。類似案例也體現(xiàn)出在作品商業(yè)化時代，作者本位的精神幾近消亡，著作權(quán)本位成為作品商業(yè)化的重要依托模式。

2. 約定優(yōu)先及合同的多樣化成為流行做法

合同方式的自治是作者行使私權(quán)的最重要形式。隨著著作權(quán)法的修改完善，賦予合同方式主導(dǎo)著作權(quán)自治的情形越來越多?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第三次修改，強(qiáng)化了“約定為主的優(yōu)先”這一著作權(quán)私權(quán)自治的特點(diǎn)，如視聽作品權(quán)利歸屬等。著作權(quán)有關(guān)合同締約中的實(shí)質(zhì)不平等地位未得到著作權(quán)法的注意和系統(tǒng)規(guī)制[13]。我國沒有將作者權(quán)和著作權(quán)分置，在實(shí)踐中署名權(quán)由作者還是由著作權(quán)人享有時有爭議[14]。另外，對作品有貢獻(xiàn)的可以協(xié)商署名，容易造成僅對作品提供一點(diǎn)意見的強(qiáng)勢地位主體成為前序作者，而實(shí)際作出主要貢獻(xiàn)的弱勢個人作為后序作者，例如上下級、師生關(guān)系等主體地位懸殊之場合，署名混亂、操縱作者身份較為常見[15]?！皡f(xié)商確定”看似平等，結(jié)果卻為弱化作者對作品控制貢獻(xiàn)了制度“智慧”。“個人意思自治”貌似開放化了，但通過比較即可得知，合同自由場合下，個人的弱勢與單位的強(qiáng)勢、個人被動或受限的選擇與單位的自由選擇優(yōu)勢形成鮮明對比，這造成個人“不得不”接受某些不公平對話及自治的結(jié)局。

3. 擴(kuò)張的雇傭作品(4)雇傭作品(work made for hire)并非我國著作權(quán)法用語，基于本文對雇傭關(guān)系形成作品的探討需要，故此選用“雇傭作品”。剝奪作者控制作品的機(jī)會

世界各國著作權(quán)法多有雇傭作品的規(guī)定，其主要是為了解決廣義的雇傭關(guān)系下雇員與雇主著作權(quán)利益分配問題。我國著作權(quán)法既規(guī)定法人作品又規(guī)定職務(wù)作品的作法為世界僅有[16]。暫且不論法人作品與職務(wù)作品制度之間的矛盾和沖突，僅就其范圍的盡力周延可知，我國著作權(quán)法對單位作為著作權(quán)人和作者是廣泛認(rèn)可的。這與我國著作權(quán)法立法之初傾向于認(rèn)為著作權(quán)的權(quán)屬屬于國家有直接關(guān)系(5)“在我國，相當(dāng)一批作者是領(lǐng)取工資的機(jī)關(guān)、團(tuán)體和企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，從事文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)作活動是他們的本職工作或工作任務(wù)，他們創(chuàng)作的作品屬于職務(wù)作品。妥善解決職務(wù)作品著作權(quán)的歸屬和合理行使，既有利于調(diào)動作者的積極性，又有利于調(diào)動作者所在單位支持和幫助作者從事創(chuàng)作的積極性……這樣規(guī)定，既能保證作者作為著作權(quán)所有者的地位，又可滿足作者所在單位開展正常業(yè)務(wù)活動使用作品的需要。” 國家版權(quán)局局長宋木文1989年12月20日在第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議上《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法(草案)>的說明》。。《中華人民共和國著作權(quán)法》第三次修改本應(yīng)對該問題有完善的認(rèn)識，但結(jié)果并沒有出現(xiàn)應(yīng)有的改觀，相反還增加職務(wù)作品的情形——“報社、期刊社、通訊社、廣播電臺、電視臺的工作人員創(chuàng)作的職務(wù)作品”，這將對相關(guān)雇員控制作品帶來極其嚴(yán)重的負(fù)面影響，因而遭到一定程度的反對[17]。軟件作品同樣存在這一問題，軟件行業(yè)幾乎放棄了作者享有署名權(quán)的常識，署名者往往是軟件的開發(fā)者——雇主，軟件真正創(chuàng)作者的個人往往不能署名[2](6)作者這里的軟件開發(fā)者指的是雇主。。

4. 尚需完善的著作權(quán)集體管理中的自治

著作權(quán)集體管理作為著作權(quán)人將作品委托給集體管理組織行使的模式，其本身是著作權(quán)自治的理想制度。作者基于自身對作品控制的考慮及其利益實(shí)現(xiàn)過程中利益與成本的衡量等，將作品事宜委托給可信的集體管理組織，方便且經(jīng)濟(jì)。我國著作權(quán)集體管理組織的行政色彩、壟斷性及信任缺失致使很多作者及作品的使用者不得不對這種自治敬而遠(yuǎn)之[18]：一方面，集體管理組織的壟斷導(dǎo)致其話語權(quán)遠(yuǎn)超作者，平等對話在作者與集體管理組織之間難以實(shí)現(xiàn)；另一方面，作者群體確有大量委托集體管理的需求，現(xiàn)實(shí)的集體管理并未滿足其需求。兩難情形下，《中華人民共和國著作權(quán)法》第三次修改后著作權(quán)集體管理制度的規(guī)定更加規(guī)范，但其本質(zhì)并未發(fā)生改變，作者控制作品在自治模式下仍大為受限。

總之，以契約為中心的自治模式逐漸獲得著作權(quán)法的認(rèn)可，著作權(quán)法本著私法自治原則，將越來越多的著作權(quán)歸屬、許可、轉(zhuǎn)讓等自由交給作者、著作權(quán)人、集體管理組織、市場其他主體等之間的公平對話——意思自治。然而這僅是在形式上而言的作者與作品之間的關(guān)系更加自由，實(shí)質(zhì)上意思自治下的不公平相當(dāng)突出。

(三)為何會有如此制度安排

合同自治的泛化貌似為私權(quán)自治提供了良好的土壤，好像公平對話也更加充分，良性初衷凸顯。從根本上看，著作權(quán)自治擴(kuò)張的穩(wěn)步推進(jìn)有如下原因：(1)保障著作權(quán)私權(quán)的本質(zhì)屬性。(2)立法技術(shù)所致。我國著作權(quán)法的立法具有特殊時代背景，著作權(quán)法中的擬制法人作品規(guī)定是基于當(dāng)時政治政策的考慮[16]。(3)作品商品化的需求。著作權(quán)與經(jīng)濟(jì)密切關(guān)聯(lián)，尤其是近些年電影等大成本作品的發(fā)展，自然人作者承擔(dān)風(fēng)險的能力、作品商業(yè)化的能力弱于公司和集體管理組織，制度安排力圖解決相關(guān)問題，以期實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)效益。(4)國際化的影響。20世紀(jì)，作品商業(yè)化的考慮已被納入TRIPs協(xié)議進(jìn)程，基于發(fā)達(dá)國家作品的商業(yè)化追求，尤其是英美等國對著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的重視，作品為經(jīng)濟(jì)利益而生，成為一種現(xiàn)實(shí)。我國著作權(quán)法發(fā)展受之影響。(5)部分中國特色制度安排。諸如集體管理組織應(yīng)為作者自治的社團(tuán)形式存在，但我國著作權(quán)集體管理組織的“壟斷性”阻礙了作者對作品控制的自由選擇，行政色彩頗受爭議、卻基于某些原因暫未有徹底改觀的跡象。

三、以著作權(quán)自治為載體的作者弱化的工具與風(fēng)險

(一)作品脫離作者的工具：法制、合同、力量

著作權(quán)人與作者之間常常因作品著作權(quán)歸屬產(chǎn)生糾紛，著作權(quán)人與使用者、社會公眾之間也常因作品著作權(quán)問題產(chǎn)生利益與權(quán)力的較量。作品脫離作者之后轉(zhuǎn)而成為以謀利為中心的商業(yè)化甚至權(quán)力化工具。

1.著作權(quán)有關(guān)法制直接導(dǎo)致作品脫離作者控制

著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定加上著作權(quán)法私法屬性解釋，為作品著作權(quán)脫離作者提供了強(qiáng)大的合法化依據(jù)。在雇傭作品等情形下，著作權(quán)歸屬單位而非實(shí)際付出智慧勞動的自然人即為如此。在這些場合，法制往往變成為著作權(quán)經(jīng)濟(jì)利益分配正當(dāng)性背書的工具。實(shí)踐中也有借助著作權(quán)相關(guān)規(guī)范強(qiáng)化著作權(quán)的現(xiàn)象，如有的著作權(quán)人或鄰接權(quán)人往往會以特定著作權(quán)為名排除他人對作品的正當(dāng)使用。

2.泛化的合同為作品與作者分離提供了廣闊空間

合同作為著作權(quán)自治的核心工具，是作品脫離作者的重要依據(jù)。雖名曰合同，但廣泛存在的格式合同為作品脫離作者帶來一種微妙的非自愿。例如，出版社、期刊社一般通過格式合同將著作權(quán)免費(fèi)或以很低的價格“據(jù)為己有”。形式上看，作者與出版社、期刊社之間確有合同，這些合同往往是出版社、期刊社方的格式合同，且多數(shù)為有利于其自身利益的格式合同。如若作者不接受合同內(nèi)容，其作品的傳播將會受到直接限制，作者希望得到的平等對話無法實(shí)現(xiàn)，作者能夠占據(jù)優(yōu)勢地位而獲得著作權(quán)保障或分享轉(zhuǎn)移后收益大受限制。又如，隨著自媒體的發(fā)展，入駐平臺用戶創(chuàng)作內(nèi)容歸屬平臺的霸王性自治條款也非鮮見，諸如將作品自動授權(quán)給平臺方使用、維權(quán)等約定普遍存在，且基于平臺的有限性、平臺群體的霸王自治條款雷同，作者根本沒有辦法選擇“離開”平臺，而只能被迫接受不平等的合同。

合同約定催生的作品脫離作者現(xiàn)象中，不可忽視自治規(guī)則的感染性。一般開源環(huán)境下，未添加開源協(xié)議的代碼默認(rèn)是作者保留權(quán)利的，在項(xiàng)目中使用該份沒有協(xié)議的代碼可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)；添加開源協(xié)議的代碼才受到開源協(xié)議的約束。但是在具有感染性的GPL協(xié)議場合下，一旦項(xiàng)目中使用了以GPL協(xié)議開源的代碼，那么項(xiàng)目中的其他部分也要遵循GPL協(xié)議。自治規(guī)則越來越復(fù)雜，遵循規(guī)則的成本隨之提高。雖然商業(yè)上有繞過的方法，但自治規(guī)則明顯有時已經(jīng)使作者不得不選擇這些有限的路徑而與作品分離。

3.商業(yè)慣例及力量間接導(dǎo)致作品與作者分離

個人與單位形式主體之間，無論是在雇傭作品場合還是在作品交易中，都存在諸多商業(yè)慣例導(dǎo)致作者趨向弱化，甚至力量的懸殊往往使著作權(quán)法上看似主體平等，卻在具體行為中關(guān)系扭曲化，著作權(quán)自治被力量干擾形成“定治”。因?yàn)橛兄R產(chǎn)權(quán)規(guī)則依據(jù)，一般自然人在入職時會簽訂格式合同，其中通常有諸如員工所產(chǎn)生的作品著作權(quán)歸單位的條款。另如，作者與出版社、期刊社的著作權(quán)歸屬也存在商業(yè)慣例，且這種商業(yè)慣例使大批作者不得不“賠了夫人還折兵”——不僅要將作品的部分著作權(quán)拱手相讓，還要為出版社、期刊社提供出版補(bǔ)貼、版面費(fèi)。這種商業(yè)模式是作者對作品弱控制的典型寫照，無論是作為著作權(quán)文化還是商業(yè)文化看待，現(xiàn)實(shí)中對之均有諸多批判。

此外，著作權(quán)保護(hù)應(yīng)服務(wù)于良好的著作權(quán)秩序構(gòu)建，著作權(quán)付費(fèi)是基于著作權(quán)保護(hù)而引申的作法?，F(xiàn)實(shí)中著作權(quán)自治還需警惕一種現(xiàn)象——假借著作權(quán)保護(hù)獲取不當(dāng)經(jīng)濟(jì)利益。例如，網(wǎng)絡(luò)資源平臺搜集他人享有著作權(quán)的作品及非版權(quán)保護(hù)作品，“許可”他人使用，當(dāng)他人不予支付或不同意其“許可”使用定價時，以訴訟等相要挾[19]。

(二)作品脫離作者的風(fēng)險：著作權(quán)“失控”及其影響

知識經(jīng)濟(jì)時代，人們普遍默認(rèn)作品的經(jīng)濟(jì)價值是作者的最終夙愿，特別是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下著作權(quán)的控制功能亟待向收益功能轉(zhuǎn)移——淡化著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)專有屬性[20]228。對作品商業(yè)化的追求引發(fā)系列著作權(quán)“失控”風(fēng)險。

1.對作者的影響

(1)作者通過作品為載體的表達(dá)得不到保障。作品一旦脫離作者，其表達(dá)就可能受到一定的曲解。如張牧野系列案件中，雖然作者是張牧野，最后的糾紛卻因著作權(quán)自治“引火燒身”(7)北京市西城區(qū)人民法院/(2016)京0102民初83號民事判決書，北京知識產(chǎn)權(quán)法院/(2016)京73民終587號民事判決書。。作者與著作權(quán)人之間的紛爭也成為著作權(quán)權(quán)屬糾紛的常見情形。(2)作者的經(jīng)濟(jì)利益得不到保障。法律、合同、強(qiáng)者為中心話語權(quán)的商業(yè)慣例等形成作品與作者分離的現(xiàn)實(shí)，使得作者淪為“為他人作嫁衣”的角色，后續(xù)的經(jīng)濟(jì)利益與作者無甚關(guān)聯(lián)。另外，實(shí)際的著作權(quán)人或作品控制者并不以作者利益為中心考慮相關(guān)事宜，而是以作品的經(jīng)濟(jì)價值為核心考慮、進(jìn)而決策相關(guān)市場行為，如集體管理組織更加關(guān)注能夠?yàn)槠鋷磔^大經(jīng)濟(jì)價值的頭部作品、頭部作者，其他作品或作者受忽視。(3)作者控制作品弱化容易產(chǎn)生倫理問題。如作者與單位之間地位懸殊，著作權(quán)法根本未對現(xiàn)實(shí)弱者予以特殊關(guān)注，自然人成為作品創(chuàng)作的“佃農(nóng)”。作品本應(yīng)給作者帶來的回饋，可能因此模式而轉(zhuǎn)移給在作品傳播中更具話語權(quán)的主體，如大名鼎鼎的演員[21]18。進(jìn)一步值得深思的是，在表達(dá)上占據(jù)優(yōu)勢的群體(如記者)，在面對單位時尚且處于弱勢地位，更何況其他(更)弱勢作者群體?？此聘幼杂傻囊?guī)定常常形成職場創(chuàng)作倫理的難題。

2.對作品的影響

(1)基于自然人對某些作品創(chuàng)作及運(yùn)營不力，人們通常更相信具有雄厚市場力量的企業(yè)。企業(yè)之所以能夠在歷史潮流中得到認(rèn)可，本身就是基于其抗風(fēng)險能力優(yōu)勢。作品除了具有經(jīng)濟(jì)價值之外還有諸如價值傳播、言論多樣化、促進(jìn)民主等價值，而作品的經(jīng)濟(jì)價值實(shí)現(xiàn)是否對其他價值造成削損，則常被忽視。(2)脫離作者的作品還會因?yàn)閭鞑フ呋蚍亲髡叩闹鳈?quán)人而將作品經(jīng)濟(jì)價值“充分發(fā)揮”，甚至假借我國不健全的著作權(quán)交易登記制度將作品“一女多嫁”[22]。這不利于作品價值的發(fā)揮，也容易給作品市場帶來混亂。(3)在作品脫離作者之后，其著作權(quán)保護(hù)有時候并未得到市場的關(guān)注，形成網(wǎng)絡(luò)時代差別化的著作權(quán)保護(hù)。比如，雖然內(nèi)容創(chuàng)作者(作者)的短視頻作品在平臺上能夠得到一定的維權(quán)救濟(jì)，但短視頻平臺往往對平臺內(nèi)短視頻的維權(quán)關(guān)注度因作品經(jīng)濟(jì)價值不同而表現(xiàn)出巨大差異：平臺方欠缺動力去關(guān)注未獲得足夠流量(不火)的短視頻維權(quán)情況，反而對比較火、能獲得利益的頭部作品、頭部作者等具有較大的維權(quán)動力。作品脫離作者后面臨被選擇的局面，成就作品的隨機(jī)“命運(yùn)”。

3.對市場的影響

作品脫離作者成為相關(guān)主體市場競爭的工具，浩如煙海的作品在市場上淪為棄兒也較常見，這導(dǎo)致著作權(quán)在作品促進(jìn)文化傳播的價值實(shí)現(xiàn)上存在被差別對待的現(xiàn)象。由此產(chǎn)生的后果包括：(1) 自治帶來作品的商業(yè)化，脫離作者的作品在市場上可能更昂貴。(2)由于商業(yè)化的作品與利益緊密關(guān)聯(lián)，因而容忍性使用[23]被淡化和錯誤評價。人們接觸作品、了解藝術(shù)家等群體的成本增加，諸如付費(fèi)、會員等模式已經(jīng)成為人們獲取作品和知識的有限路徑。

4.對公共利益及系統(tǒng)的影響

公共利益也因作者對作品失去控制而備受侵蝕，作者與社會公眾的橋梁維系成本加大。(1)作品檢索成本增加?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下作品脫離作者的現(xiàn)象突出，例如微信公眾號“作者”欄中多標(biāo)注公司或來源于非著作權(quán)法意義上的作者，引用他人美術(shù)作品、攝影作品時，只標(biāo)注來源網(wǎng)站而非作者。這不僅加大公眾尋找最初作者的成本，還加大了作品流通過程中的模糊性。(2)自治造成不利的市場后果，公共領(lǐng)域遭受侵蝕，“天皇巨星”與普通文藝工作者的收入差距更加突出[21]18。(3)基于對作品商業(yè)化的重視，公共分享文化未得到重視，公眾獲取知識的機(jī)會降低而成本提高，著作權(quán)制度反哺社會的效果不足。

此外，知識產(chǎn)權(quán)的系統(tǒng)危機(jī)尚未得到足夠重視，“當(dāng)社會結(jié)構(gòu)所能容許解決問題的可能性低于該系統(tǒng)繼續(xù)生存所必需的限度時，就會產(chǎn)生危機(jī)”[24]。作品與作者的分離，很多時候并不符合作者、作品、市場、公共利益的利益平衡，最大獲利者乃是以企業(yè)為典型的資本主體，滾雪球式的著作“權(quán)”積累、話語權(quán)甚至是法規(guī)政策建議力量，造就其在著作權(quán)規(guī)則演變中的絕對優(yōu)勢。著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)中的重要領(lǐng)域，對其他知識產(chǎn)權(quán)分支領(lǐng)域會產(chǎn)生感染效應(yīng)。

如果從其他角度可以緩解以上風(fēng)險，那么著作法的研究便可以如釋重負(fù)，但事實(shí)是，忽視作者與作品之間的控制關(guān)系而產(chǎn)生的利益失衡并沒有被其他法律予以彌補(bǔ)。就學(xué)科自覺而言，這種源于著作權(quán)(法)的問題，難道應(yīng)寄希望于其他途徑“越俎代庖”予以解決？負(fù)責(zé)任地講，答案應(yīng)當(dāng)是“否！”。知識產(chǎn)權(quán)法在法律體系中具有相對獨(dú)立地位，這種問題宜在知識產(chǎn)權(quán)觀念和體系內(nèi)獲得自洽的解決。

四、作者弱化的深層溯因：對結(jié)果主義及自治本質(zhì)的反思

之所以產(chǎn)生以上不如意的著作權(quán)“失控”現(xiàn)象，本質(zhì)原因在于人們對結(jié)果的天然偏愛——結(jié)果主義的傾向，導(dǎo)致人們對過程中正義的忽視以及對長遠(yuǎn)結(jié)果的漠視。這與著作權(quán)自治的價值錯失契合，甚至有違著作權(quán)自治本身的價值追求。

(一)對著作權(quán)結(jié)果主義的反思

在知識產(chǎn)權(quán)法理論體系中，結(jié)果主義(consequentialism)占據(jù)人們論證的制高點(diǎn)，包括功利主義理論(utilitarian theory)、工具主義理論(instrumentalist theory)和社會規(guī)劃理論(social planning theory)[25]。我國從西方國家借鑒的知識產(chǎn)權(quán)制度，在快速的內(nèi)生消化過程中曾產(chǎn)生過被動適應(yīng)的現(xiàn)象，畢竟我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)秩序倒逼著作權(quán)自治秩序的構(gòu)成。通過對著作權(quán)法律政策的考察發(fā)現(xiàn)，結(jié)果主義的種子儼然已撒滿著作權(quán)的園地。

企業(yè)的抗風(fēng)險能力完勝個人，制度更偏愛將企業(yè)作為權(quán)利人。在實(shí)踐中，以企業(yè)為主的著作權(quán)人及相關(guān)權(quán)人的利益訴求更容易被立法、司法及執(zhí)法機(jī)構(gòu)觸及感知，甚至有時著作權(quán)政策也圍繞產(chǎn)業(yè)發(fā)展來設(shè)置制度規(guī)則。如利用避風(fēng)港規(guī)則激勵互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，通過著作權(quán)的擴(kuò)張激勵游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。企業(yè)為社會帶來巨大利益，結(jié)果主義讓人們不假思索就武斷認(rèn)為，企業(yè)比自然人更適合做著作權(quán)人甚至是作者。風(fēng)險的假設(shè)和貌似善意的制度規(guī)則，導(dǎo)致作者可能在多數(shù)場合喪失對作品的控制權(quán)。雇主作品制度讓善意的期盼者對作品脫離作者心存期待，希冀作品能在雇主制度下有更好的結(jié)果主義上的宿命。私法自治的實(shí)踐粉碎了個人的期待，合同和習(xí)慣的力量讓立法者認(rèn)為單位代替?zhèn)€人作者，或者將私法的問題置于私人自治，是最公平的制度安排或最大的正義。風(fēng)險假設(shè)、制度加持、自治注重為作品與作者分離制造了廣闊空間，鼓勵作品的傳播成為結(jié)果主義的當(dāng)然決定。最終，基于結(jié)果主義的考慮成為人們設(shè)計(jì)著作權(quán)制度的條件反射。

從實(shí)踐層面審視，結(jié)果主義至少忽略了：(1)著作權(quán)領(lǐng)域的主體并非對立的兩面，而是利益交織的多面——至少有作者、著作權(quán)人、傳播者、社會公眾、使用者，因而在考慮著作權(quán)制度安排的正當(dāng)性時，合理化比合法化更應(yīng)得到關(guān)注，尤其是在很多時候結(jié)果主義的平等與正義僅僅是假設(shè)。如，人們常常假設(shè)法律主體是平等的，并竭盡所能相信只要法律規(guī)定平等對話，制度就能夠完美運(yùn)轉(zhuǎn)，可往往事與愿違，這引申出個人與單位的形式平等性[26]等關(guān)鍵區(qū)別被忽視。(2)結(jié)果主義的過錯并不在于其本身的存在，而在于選擇性適用。例如，著作權(quán)激勵已經(jīng)被廣泛適用，遠(yuǎn)超其本身權(quán)利激勵的范圍，轉(zhuǎn)而成為解釋或支持各種事實(shí)或行為的正當(dāng)理由。換言之，結(jié)果主義的多元化已經(jīng)被充分論證和選擇性適用，從而無法標(biāo)準(zhǔn)化地平衡相關(guān)利益。(3)激勵機(jī)制的結(jié)構(gòu)被誤解。激勵機(jī)制若要在實(shí)踐中起作用，只需要其對創(chuàng)作者來講具有一定的可預(yù)期性的復(fù)制排他權(quán)即可[27]，這意味著，當(dāng)前討論的著作權(quán)激勵，實(shí)際上是虛構(gòu)并放大后的范圍，而不是必要的范圍，其可能侵蝕公共利益。

另一個問題是，在結(jié)果主義盛行的著作權(quán)制度發(fā)展中，國外是否也存在如我國“短平快”發(fā)展的結(jié)果？答案是肯定的，但其中有些現(xiàn)象和制度周旋值得我們深刻反思。以加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)為例，好萊塢產(chǎn)業(yè)的繁榮是建立在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)基礎(chǔ)上的，它們曾為減少支付給他人的授權(quán)費(fèi)而大量使用未經(jīng)許可的他人的知識產(chǎn)權(quán)[28]。在19世紀(jì)中后期，歐美的國際盜版現(xiàn)象十分嚴(yán)重，甚至美國在長達(dá)一個世紀(jì)的時間內(nèi)并沒有加入《伯爾尼公約》[29]。當(dāng)相關(guān)企業(yè)利用知識產(chǎn)權(quán)獲得足夠的力量后，就要求統(tǒng)治者為它們的利益去提升知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。雖然美國看似一直在國際社會譴責(zé)其他國家對著作權(quán)保護(hù)不力、呼吁加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)，但其國內(nèi)的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則使得合理使用環(huán)境非常寬松，這在很大程度緩解了強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)同公眾對作品的接近和作品社會利益的實(shí)現(xiàn)間的張力，尤其是其中還蘊(yùn)含一定的除經(jīng)濟(jì)價值之外的其他價值。例如，“Time Inc. v. Bernard Geis Associates”案就彰顯出一種選擇性傾向，即向觀眾傳達(dá)肯尼迪被刺殺的信息比著作權(quán)保護(hù)具有更重要的價值[30](8)Time Inc. v. Bernard Geis Associates, 293 F.Supp. 130 (1968).。諸如此類案例，不一而足。因此，對作品利益的追求，并不排除作者對作品的規(guī)范化控制以及作品的社會價值實(shí)現(xiàn)。

上述表明，結(jié)果主義為著作權(quán)發(fā)展提供基礎(chǔ)理論依托，但在實(shí)踐中存在較大的選擇性。這造就不成熟的著作權(quán)制度安排，貌似在著作權(quán)自治層面以正義為表象，為社會貢獻(xiàn)了足夠的善良，現(xiàn)實(shí)場景卻是，不成熟的著作權(quán)制度與快速發(fā)展的時代不甚和諧，導(dǎo)致危機(jī)隨處可見，但被當(dāng)局者有意無意地忽視。制度價值、社會價值、主體客體關(guān)系、法制與經(jīng)濟(jì)等，讓人陷入無法自拔的著作權(quán)秩序泥潭，強(qiáng)勢有力者拉著大家越陷越深。

(二)對著作權(quán)自治本質(zhì)的反思

支持作者控制作品者可能面臨以下重要的質(zhì)疑：第一，與著作權(quán)人相比，作者能夠運(yùn)營好作品嗎？第二，支持作者控制作品能夠比現(xiàn)在的作品“失控”為社會帶來更多利益嗎？第三，著作權(quán)的自治尤其是私權(quán)自治是否給作者足夠大的自由？為此，需要反思，著作權(quán)自治的價值到底是什么。

著作權(quán)自治首先應(yīng)為基于作者的自治。作者與作品猶如母子，沒有哪個母親不愛惜自己的孩子。在著作權(quán)自治中應(yīng)信賴作者控制作品，原因不僅是作者更加珍惜作品、對作品的表達(dá)控制值得尊重，還在于作者控制作品能實(shí)現(xiàn)符合其意愿的自治、作者更愿意分享作品的社會價值。家喻戶曉的TheLionSleepsTonight歌曲被用在電影《獅子王》中，為迪士尼公司賺來數(shù)百萬美元，但歌曲創(chuàng)作者Linda的家庭卻非常貧窮，甚至其孩子因藥費(fèi)不足而身死[31]。如果關(guān)注作者控制作品的必要性，那么就會少一些上述這類“富公司、窮個人”的悲劇。著作權(quán)法及其自治應(yīng)以作者為起點(diǎn)和終點(diǎn)，著作權(quán)人及相關(guān)權(quán)人為次級主體。

著作權(quán)自治蘊(yùn)含作者及作者亡故后忠誠的承繼者控制作品。著作權(quán)自治不僅涉及作者與作品的關(guān)系，還關(guān)涉作者亡故后作品由誰來控制更為合理的問題。譬如，在很多知名作家亡故后，與作者有關(guān)聯(lián)的企業(yè)聲稱它具有作品的著作權(quán)，進(jìn)而與作者的繼承人產(chǎn)生著作權(quán)權(quán)屬糾紛。在“南懷瑾作品權(quán)屬糾紛”案中，法院就針對作者的生前行為進(jìn)行考察，繼而否認(rèn)了捐贈書的效力，并善意支持了作者繼承人控制作品的利益，充分尊重作者對以作品為載體的法律關(guān)系的自由塑造[32]。

著作權(quán)自治的價值并不在于給予著作權(quán)無限制的自由，而在于有限制的制度安排。如諸國著作權(quán)法中的合理使用、法定許可等制度，為社會公眾接近作品留有一定自由空間。從此層面應(yīng)認(rèn)為著作權(quán)自治的目的并非完全是單一地保護(hù)作者或作品，而是以作者與作品的忠誠關(guān)系為依托來為社會提供更多、更好的作品。技術(shù)時代更多的制度體現(xiàn)出的作品脫離作者的安排，其不僅僅服務(wù)于著作權(quán)人控制作品，也服務(wù)于作品傳播而惠及社會公共利益。那種為了更有效的作品創(chuàng)作和傳播的著作權(quán)制度安排，忽視了作者對作品的忠誠，作品市場利益最大化假設(shè)降低了對作者控制作品的信任。

脫離作者的自治環(huán)節(jié)需要善意的監(jiān)督。作品脫離作者的自治環(huán)節(jié)將作品置于以交易為中心的環(huán)境中，作品的表達(dá)和利用仰賴著作權(quán)人(而非自然人的作者)。資本逐利、知識權(quán)力競爭使作品成為圈地運(yùn)動的工具。濫用著作權(quán)的行為以私權(quán)自治為借口，意圖逃避法律規(guī)制和社會道德評價。作品脫離作者，著作權(quán)享有者(著作權(quán)人及被許可人)以著作權(quán)為工具，對消費(fèi)者殺熟成為貫常操作。當(dāng)作品的消費(fèi)者及社會公眾利益受損，最初的個人作者意圖挽回消費(fèi)者、社會公眾、粉絲等群體的利益時，發(fā)現(xiàn)自己根本沒有話語權(quán)，因?yàn)樽髌吩缫殉蔀樗说哪怖ぞ撸乙巡皇茏髡呖刂?。這在作者與社會公眾的關(guān)系構(gòu)建失控上較為明顯，如果沒有適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督，不僅消費(fèi)者利益受損，作者與社會溝通的橋梁也將斷裂。

最重要的是，如果作者與作品建立足夠緊密的控制關(guān)系，基于真正的私權(quán)自治安排，會看到更多的容忍性使用。正如有學(xué)者所言，實(shí)際上不應(yīng)夸大數(shù)字環(huán)境下個人使用對作者利益的消極影響[20]簡介，在更多時候作者對作品的考慮并非以經(jīng)濟(jì)效益為中心，對作品傳播動力的考慮要遠(yuǎn)超經(jīng)濟(jì)收入的考慮。著作權(quán)的容忍性使用不僅能使作者獲得更廣泛的知名度，而且作品的傳播效率還可能更高。超越經(jīng)濟(jì)利益的考慮，以作者為中心的作品秩序塑造或許更符合結(jié)果主義的高尚道德價值導(dǎo)向。

總而言之，著作權(quán)的自治本身就應(yīng)以作者為起點(diǎn)和中心，忽略作者身份的自治而將作品置于一個不可信的主體控制下，其自治價值體現(xiàn)常常偏向于經(jīng)濟(jì)利益的考慮，其他自治價值體現(xiàn)不足，甚至?xí)斐上喈?dāng)多的負(fù)面后果。

五、可控而向善的自治：再塑作者與作品的控制關(guān)系

正如拉茲所言，自治只有在追求善時，才是有價值的[33]。著作權(quán)自治同樣需要追求著作權(quán)法層面的善。與此同時，社會是一體的，著作權(quán)自治面對“失控”的著作權(quán)，不僅要考慮作品的可控性，更要考慮作者控制作品與否的條件，對之我們希望看到的是向善的變化而非弱化。

(一)可控的著作權(quán)：作者對作品的初步控制

作者對作品的初步控制關(guān)系應(yīng)得到充分的認(rèn)可，無論是在法律層面還是在實(shí)踐層面，均應(yīng)對之予以尊重。法律制度使得企業(yè)轉(zhuǎn)化為權(quán)利主體，無論是為了效率還是為了作品經(jīng)濟(jì)利益的考慮使然，都無法否認(rèn)自然人作者在其中的首要貢獻(xiàn)。我國著作權(quán)法在很多場合雖然蘊(yùn)含除作者外的著作權(quán)人，但人們通常在表述時仍然以作者貫穿之。例如，在討論著作權(quán)權(quán)項(xiàng)規(guī)定時，通?？赡苁且宰髡邽橹黧w的，但著作權(quán)權(quán)項(xiàng)的規(guī)定實(shí)際指向的是著作權(quán)人或者沒有特殊明確指向[34]，這就表明，在人們的潛意識里，作者對作品的初始控制權(quán)還是符合人們常識及正直觀的?；趯ψ髡叩淖鹬亍ψ髡吲c作品之間初始性關(guān)聯(lián)的認(rèn)可，大陸法系國家對作者與作品之間的控制關(guān)系給予的認(rèn)可度較高。比如，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定，智力作品的作者僅僅基于其創(chuàng)作的事實(shí)，就該作品享有獨(dú)占的及可對抗一切他人的無形所有權(quán)；且除法典規(guī)定的特殊情形外，訂有或訂立勞務(wù)合同或雇傭合同，不影響智力作品的作者享有以上規(guī)定的任何權(quán)利[35]。我國對英美著作權(quán)法體系的借鑒宜更謹(jǐn)慎，特別要注意，在我國社會主義初級階段社會公眾需要得到更廣泛的作品接近機(jī)會這一現(xiàn)實(shí)。

除本文分析的作者控制作品及可能控制的場景假設(shè)外，技術(shù)發(fā)展也給“作者”帶來爭議。在“北京菲林律師事務(wù)所與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”案中，法院就以威科先行的機(jī)器行為生成的報告雖具有獨(dú)創(chuàng)性，但其本身非自然人創(chuàng)作，因而否決了其對作品享有著作權(quán)(9)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2018)京0491民初239號，北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)京73民終2030號。。這種裁判思路對目前的AI“創(chuàng)作”作品或有一定啟發(fā)。作品依賴作者而產(chǎn)生是自然規(guī)律，對作品與作者的關(guān)系認(rèn)定也應(yīng)秉持只有作者才產(chǎn)生作品的邏輯，進(jìn)而對作者身份的初始認(rèn)定應(yīng)盡力排除非必要的以剝奪作者身份為內(nèi)涵的著作權(quán)規(guī)范，尤其是法人作品和職務(wù)作品的相關(guān)規(guī)定。

作者對作品控制具有正當(dāng)性，尊重作者與社會公眾分享作品的意愿成為當(dāng)然。很多時候作者對作品的網(wǎng)絡(luò)傳播、社會公眾的免費(fèi)接觸持相對開放的態(tài)度，即作者并不絕對排斥作品的免費(fèi)傳播。在著作權(quán)為私權(quán)視角下，作者對未經(jīng)其許可其作品被免費(fèi)傳播是否侵犯其著作權(quán)有適度的決定權(quán)，權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)對之予以適當(dāng)考慮，因?yàn)檫@能夠?yàn)樯鐣峁└嗟拿赓M(fèi)接觸知識的機(jī)會，豐富知識的傳播。給予作者足夠的控制權(quán)，意味著作者在與其他市場主體談判時，能夠獲得一定的話語權(quán)，從側(cè)面產(chǎn)生對社會公眾利益的正向效益。例如，美國教材價格偏高，常常成為學(xué)生學(xué)習(xí)的攔路虎，為了緩解學(xué)生使用教材的經(jīng)濟(jì)壓力，來自加州大學(xué)伯克利分校等機(jī)構(gòu)的作者在相關(guān)教材的定價上踐行一定(低價)自主權(quán)(10)“IPNTA (Intellectual Property in the New Technological Age) has long been the best-selling general intellectual property coursebook. The volumes are priced dramatically below traditional publisher pricing: Volume I sells for $27; Volume II sells for $32; and IP Statutes sells for $32. During our three years of self-publishing, students saved over $5 million compared to traditional publisher pricing.” https://clause8publishing.com/ipnta.，惠益了很多學(xué)生。

個人對作品是否侵權(quán)的自治也應(yīng)得到最大限度的尊重，尤其是我國著作權(quán)延遲收益的場合，體現(xiàn)出的獨(dú)有的自治秩序已經(jīng)說明自治秩序的市場有自我營造的可能[36]。因而自治是值得推崇的，問題在于自治的可控性必須引起關(guān)注?？煽匦圆粌H指向以作者為中心的著作權(quán)，更指向當(dāng)作品要脫離作者時的可控性——自治的邊界，換言之，作品著作權(quán)脫離作者須符合一定的條件。合同的強(qiáng)勢不能再被認(rèn)為是作者的自治，尤其是格式合同情形下作者處于極度弱勢的地位。如出版社對于書號等資源的壟斷及國家對出版的準(zhǔn)入制，使得出版社在出版格式合同上具有較大的話語權(quán)，“要么接受，要么退出”的模式使得作品脫離作者的風(fēng)險隨處可見，而這一現(xiàn)狀在未來應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦交挠^。

(二)守望作品：著作權(quán)自治中作者與作品

人們想要與物建立聯(lián)系，也是為擴(kuò)展其自由、自治的范圍[6]142?；诂F(xiàn)代社會對作品商業(yè)化的大量需求及作者人格商品化的發(fā)展，著作權(quán)自治中作者與作品的疏遠(yuǎn)現(xiàn)象十分常見，作者對作品的守望往往是無奈之舉，法律層面應(yīng)賦予作者對作品的遠(yuǎn)程控制權(quán)。

對作者守望作品設(shè)置一定的選擇空間好于不設(shè)置，設(shè)置作者守望作品的機(jī)制至少能為作者需要控制作品時提供正當(dāng)依據(jù)。收回權(quán)即典型的作者守望作品的制度設(shè)計(jì)，承載了對作者與作品緊密關(guān)系的認(rèn)可理念。法國在作者控制作品的制度設(shè)置上表現(xiàn)出對作者地位的極大尊重，其法律制度中不僅包括作者對作品的全方位精神權(quán)利，還承認(rèn)作者創(chuàng)作和不創(chuàng)作的權(quán)利、將作品撤回公眾的權(quán)利以及保護(hù)作品免受過度批評的權(quán)利[37]。我國立法對此重要性認(rèn)識尚不足夠。我國著作權(quán)法多處規(guī)定的原作品著作權(quán)優(yōu)先原則(11)例如，《中華人民共和國著作權(quán)法》第十三條、第十五條中的“但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)”，第四十七條第二款“廣播電臺、電視臺行使前款規(guī)定的權(quán)利，不得影響、限制或者侵害他人行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”。，實(shí)際上就是為了保護(hù)著作權(quán)人，同時考慮作者與作品的聯(lián)系。這些內(nèi)容亟待深入推進(jìn)，以實(shí)現(xiàn)作者對作品的遠(yuǎn)程控制。

確認(rèn)作者控制作品并非否認(rèn)作品市場價值的實(shí)現(xiàn)，而是強(qiáng)調(diào)在作品市場化過程中對不良現(xiàn)象糾偏的必要，可以將之比擬為作者對作品著作權(quán)行使的監(jiān)督權(quán)利。這意味著，更需要強(qiáng)調(diào)脫離作者的作品其著作權(quán)所有者負(fù)有的忠誠義務(wù)及市場主體對作品的最低尊重。作者的遠(yuǎn)程控制權(quán)宜以可信賴?yán)鏋榻缦?，即作者作出守望行為時不得損害他人的可信賴?yán)?，如果造成損害應(yīng)付出相應(yīng)的對價。

(三)不被忽視的著作權(quán)自治的規(guī)制

法律不應(yīng)當(dāng)是資本的語言和權(quán)勢的工具[38]。為了維護(hù)著作權(quán)秩序和公共利益免受不當(dāng)行為的侵蝕，構(gòu)建良好的作者控制作品的秩序，需要對著作權(quán)自治予以相應(yīng)的規(guī)制。最重要的規(guī)制方式即行政機(jī)關(guān)的介入。學(xué)界對于知識產(chǎn)權(quán)的行政機(jī)關(guān)介入糾紛處理的情形已有相當(dāng)多的探討，按照介入強(qiáng)度由強(qiáng)至弱可將行政介入分為行政懲罰、行政裁決、行政調(diào)解[36]。除此之外，軟性的行政約談等介入方式亦引起關(guān)注[39]。規(guī)制介入對自治給予的關(guān)注度相當(dāng)不足，未體現(xiàn)對作者和作品地位的足夠重視；相反，目前規(guī)制介入強(qiáng)調(diào)權(quán)利地位，行政介入在人們對之質(zhì)疑時往往難以自圓其說。在著作權(quán)自治的行政介入評價中，應(yīng)聚焦于對公共利益、誠信價值的保護(hù)。著作權(quán)領(lǐng)域的自治問題亟待對規(guī)制的重視，以對著作權(quán)自治中作品的可控性提供規(guī)范、自律化的邊界。

明確規(guī)制著作權(quán)自治的范圍是著作權(quán)自治規(guī)制的關(guān)鍵構(gòu)成。(1)對于著作權(quán)自治違反誠實(shí)信用原則或嚴(yán)重違反公平原則的，應(yīng)予以規(guī)制。如出版社、期刊報社等與作者之間的格式合同對作者利益的侵蝕表明，著作權(quán)法上規(guī)定的作者利益在自治環(huán)境下有被漠視的傾向，現(xiàn)實(shí)的自治環(huán)境已經(jīng)扭曲自治中的誠實(shí)信用原則及公平原則。從立法第一道崗就應(yīng)賦予作者對作品的基礎(chǔ)控制權(quán)，放任結(jié)果有失公允的著作權(quán)自治既不公平也不負(fù)責(zé)。(2)著作權(quán)規(guī)范過度引入合同、約定方式值得警惕。自治在市場經(jīng)濟(jì)模式下頗受歡迎，但著作權(quán)不同于有形財(cái)產(chǎn)權(quán)，其自治應(yīng)有限度。在立法中，過度引入合同、約定的立法方式，容易將矛盾留給諸多個案，而個案中雙方地位實(shí)際不平等的情況較為普遍，不利于著作權(quán)自治的穩(wěn)定性。在著作權(quán)有關(guān)的合同、約定等場合，著作權(quán)強(qiáng)者將有力控制作品資源，降低作品的有效傳播，并產(chǎn)生諸多與作者、作品有關(guān)的不公平現(xiàn)象。此外，將矛盾留給諸多個案也將產(chǎn)生更多著作權(quán)糾紛，增加制度執(zhí)行層面的社會成本。(3)對作品自治的規(guī)制，少不了對“作者+作品”權(quán)力的控制，特別是獲得市場先發(fā)優(yōu)勢的“作者+作品”，其形成的話語權(quán)及壟斷力容易被濫用，應(yīng)考慮對之予以規(guī)制?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第三次修改時曾引入專門的條款規(guī)范著作權(quán)濫用，基于某些考慮最終未被納入[40]。雖如此，但也足以說明社會對著作權(quán)自治規(guī)制已有需求意識。(4)應(yīng)特別重視公共利益的保護(hù)，并在此基礎(chǔ)上對自治進(jìn)行規(guī)制。作者是創(chuàng)作作品的主體，作品是知識傳播的源頭，如果不注重公共利益的維護(hù)，再多的作品也將黯然失色。弱化的作者著作權(quán)自治，缺乏清楚的公共利益定位，致使公共利益在具體著作權(quán)自治過程中備受侵蝕，作品的價值發(fā)揮受損。

著作權(quán)自治不宜突破我國行政管理/治理秩序，如出版的管理、交易資質(zhì)和登記的約束、文化游戲等具體行業(yè)的管理等。雖然不符合相關(guān)的行政管理/治理規(guī)定未必導(dǎo)致著作權(quán)自治行為效力受影響，卻可能阻礙相關(guān)利益的實(shí)現(xiàn)。行業(yè)秩序構(gòu)建、私人利益和公共利益維護(hù)共同構(gòu)筑著作權(quán)自治規(guī)制的三角模式。其中，作者地位置于何處取決于利益衡量。在我國當(dāng)前著作權(quán)秩序下，著作權(quán)制度的安排趨于放任式的著作權(quán)自治，應(yīng)呼吁尊重相關(guān)管理秩序。這種尊重建立在對著作權(quán)良性維護(hù)的基礎(chǔ)上，善的治理理念應(yīng)得到更加深刻的理解和貫徹，朝向更加文明的治理秩序應(yīng)得到期待性的承諾——良法善治。

(四)與著作權(quán)有關(guān)的公共、公開、公益文化建設(shè)

與我國著作權(quán)有關(guān)的文化建設(shè)有較大的提升空間，考慮到我國對加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)的制度建設(shè)逐步與國際接軌，社會公眾的利益及隱含的作者分享文化的建設(shè)需得到鼓勵和支持(12)這里不是對盜版文化的鼓勵，而是給予對作者自治意愿的尊重所形成的作品分享文化。。有些發(fā)達(dá)國家的公共圖書館會將逾保護(hù)期限的作品或相關(guān)高清資源在網(wǎng)上公開，供社會公眾訪問。我國公共圖書館等公共服務(wù)機(jī)構(gòu)在此方面還有較大的努力空間。例如，國家圖書館的《中國國家圖書館藏山川名勝輿圖集成》曾售價高達(dá)10998元，社會公眾難以通過非圖書館內(nèi)的方式接近這些作品。這也被部分網(wǎng)民評論道，國家圖書館在開放性、運(yùn)營模式和思維層面比較落后(13)https://share.api.weibo.cn/share/220178747.html?weibo_id=4633824673925651.。公共服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)起促進(jìn)作品傳播、知識開放、文化進(jìn)步的職責(zé)，特別是對落入公共領(lǐng)域的作品資源應(yīng)竭盡一切可能(而非保守限制的態(tài)度)予以傳播，方便公眾最大限度、最大范圍、最低成本地接近作品資源。

著作權(quán)公共、公開、公益文化的建設(shè)也有助于緩解知識階層化。規(guī)則制定通?？紤]的對象是有表達(dá)優(yōu)勢的階層，例如農(nóng)民階層在表達(dá)上與知識分子階層差異較大，這容易形成知識階層化。在自媒體時代，不同的階層有知識接近融合的跡象，這引發(fā)對著作權(quán)文化緩解知識階層化功能的思考。在考慮作品的運(yùn)用時不宜堅(jiān)守著作權(quán)“絕對主義”思維，否則可能會錯過豐富不同階層表達(dá)的機(jī)會，更毋提作者并不排斥對其做免費(fèi)宣傳的短視頻場合。

因而，一方面應(yīng)注重維護(hù)作品與作者的緊密聯(lián)系及可控關(guān)系，另一方面應(yīng)關(guān)注作者與使用者之間良性的開放共享精神培育?？此圃凇白l責(zé)”著作權(quán)脫離作者后的運(yùn)營主體，但這并非有意為之，而是在市場上的系列行為已顯示其自律不足，故而需借助外力對之予以規(guī)范。著作權(quán)制度安排的效率價值在此彰顯缺陷?；趯χR產(chǎn)權(quán)的尊重，宜更加主動地去重新認(rèn)識這些現(xiàn)象和問題，并妥當(dāng)作出決策。