某上市公司A曾于2016年以人民幣4.3億元收購(gòu)了標(biāo)的公司B的100%股權(quán)。業(yè)績(jī)承諾方C承諾：標(biāo)的公司2016年至2018年經(jīng)審計(jì)的扣非凈利潤(rùn)分別不低于400萬美元、600萬美元與1200萬美元。由于標(biāo)的公司2018年未完成業(yè)績(jī)承諾，C應(yīng)補(bǔ)償公司1359.27萬美元（折合人民幣約9332.16萬元）。但根據(jù)公告顯示，上市公司A擬與原業(yè)績(jī)補(bǔ)償人C以及新業(yè)績(jī)補(bǔ)償人D簽訂《債務(wù)轉(zhuǎn)移三方協(xié)議書》，約定D取得C持有的相關(guān)資產(chǎn)，此后由D承擔(dān)對(duì)公司的業(yè)績(jī)補(bǔ)償義務(wù)。由于公告未披露D從C處取得資產(chǎn)的情況以及D的償債能力，中證中小投資者服務(wù)中心（以下簡(jiǎn)稱投服中心）通過發(fā)送股東函件方式，請(qǐng)上市公司說明新業(yè)績(jī)補(bǔ)償人D從原業(yè)績(jī)補(bǔ)償人C處取得資產(chǎn)的具體內(nèi)容、相應(yīng)金額以及是否存在產(chǎn)權(quán)瑕疵，同時(shí)建議上市公司A對(duì)D的償債能力、經(jīng)營(yíng)情況以及信用狀況等進(jìn)行充分的盡職調(diào)查。

2021年3月31日，上市公司A以公告形式回復(fù)了投服中心的問題。上市公司補(bǔ)充披露了新業(yè)績(jī)補(bǔ)償人D從原業(yè)績(jī)補(bǔ)償人C處取得資產(chǎn)的情況，并表示上述資產(chǎn)以及D的其余資產(chǎn)均不存在查封、凍結(jié)等瑕疵情形，必要時(shí)均可用于償還應(yīng)付公司的業(yè)績(jī)補(bǔ)償款。此外，上市公司披露了新業(yè)績(jī)補(bǔ)償人D的主要財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，并表示D目前具備償債能力。投服中心在本次行權(quán)中起到了督促上市公司釋疑的作用，有利于保障投資者的知情權(quán)，同時(shí)有利于保護(hù)上市公司及投資者的合法權(quán)益。

（一）資產(chǎn)收購(gòu)需重視業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾變更

在上市公司重大資產(chǎn)重組過程中，業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾是一種常見的交易安排，主要指交易對(duì)方就未來一段時(shí)間內(nèi)的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)作出預(yù)測(cè)，并承諾如果標(biāo)的資產(chǎn)在承諾期屆滿且實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)沒有達(dá)到預(yù)期目標(biāo)時(shí)，將向上市公司承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。根據(jù)規(guī)定，除特殊情形外，重組方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照業(yè)績(jī)補(bǔ)償協(xié)議履行承諾。

但在實(shí)踐中，時(shí)有業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾變更的情況發(fā)生，可能不合理地減少上市公司可得利益，增加上市公司獲取業(yè)績(jī)補(bǔ)償?shù)牟淮_定性，進(jìn)而損害上市公司或中小股東的合法權(quán)益。

（二）針對(duì)業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾變更的行權(quán)思路

具體來說，業(yè)績(jī)補(bǔ)償方案的變更可以分為變更承諾補(bǔ)償人、變更補(bǔ)償方式與變更補(bǔ)償金額等，每一種變更都可能產(chǎn)生一系列連鎖反應(yīng)。針對(duì)變更承諾補(bǔ)償人事項(xiàng)，投服中心主要關(guān)注新承諾補(bǔ)償人是否具備足夠的償債能力，此次變更是否會(huì)增加上市公司收回補(bǔ)償款的不確定性。針對(duì)變更補(bǔ)償方式事項(xiàng)，例如用資產(chǎn)抵償業(yè)績(jī)補(bǔ)償款的，投服中心主要關(guān)注是否物有所值，防止出現(xiàn)交易對(duì)方用質(zhì)量較差的資產(chǎn)抵償高額業(yè)績(jī)補(bǔ)償款的情況。此外，投服中心還關(guān)注抵債資產(chǎn)是否存在權(quán)屬瑕疵，防止出現(xiàn)無法抵債的情形。針對(duì)變更補(bǔ)償金額事項(xiàng)，投服中心主要關(guān)注變更承諾金額的原因，是否存在不合理調(diào)減業(yè)績(jī)補(bǔ)償款的情形。

廣大投資者也應(yīng)積極關(guān)注資產(chǎn)收購(gòu)中業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾變更事項(xiàng)，及時(shí)行使股東權(quán)利。可以參考投服中心示范行權(quán)案例，通過參加股東大會(huì)、發(fā)送股東函件、參加媒體說明會(huì)及業(yè)績(jī)說明會(huì)、網(wǎng)上問詢等方式行使表決權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、建議權(quán)、提案權(quán)等權(quán)利，做上市公司的“積極股東”，共同參與提高公司質(zhì)量，分享公司成長(zhǎng)紅利，維護(hù)自身合法權(quán)益。