文/霍麗娟

一、前言

近年來海外合規(guī)監(jiān)管的要求越來越嚴格，越來越多的國際組織對中國企業(yè)進行制裁，國際組織的懲罰力度不斷增大[1]。國有企業(yè)在“走出去”過程中面臨經(jīng)貿摩擦不斷升級、新型貿易保護措施層出不窮、行業(yè)監(jiān)管規(guī)則不斷收緊的趨勢。為應對境外合規(guī)風險，堅定“走出去”的步伐，自2018年《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》（發(fā)改外資〔2018〕1916號 ） 《國家標 準GB/T35770-2017合規(guī)管理體系指南》《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》（國資發(fā)法規(guī)〔2018〕106號），《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》（ 國務院國有資產監(jiān)督管理委員會令第 42 號）等文件陸續(xù)發(fā)布實施以來[2]，境外合規(guī)風險防控愈發(fā)受到重視。通過境外法人治理模式落實企業(yè)合規(guī)要求，是國有企業(yè)面臨的一個重要問題。

二、國有企業(yè)境外法人治理的涵義

法人治理結構，又譯為公司治理（Corporate Governance)，是現(xiàn)代企業(yè)制度中最重要的組織架構[3]。世界各國由于經(jīng)濟、歷史、民族、文化等各種因素的差別，特別是各國公司法對法人治理結構的規(guī)定不同，不同的法律設定不同的公司機構組成以及不同的公司運作方式[4]。

國有企業(yè)境外法人治理，是指國有企業(yè)作為股東與境外公司按照境外公司所在國的公司法設立的董事會，并與管理層之間進行平衡制約、決策及運營公司的職責界面的劃分，從而使公司更加順暢地運行。目前境外法人治理的模式有三種，一是股東控制型治理模式，即由國有企業(yè)作為股東完全進行控制；二是董事自主型治理模式，即董事會完全獨立；三是影子董事型模式，即董事由中方和外方董事共同組成，中方董事作為國有企業(yè)的派出董事，代表股東發(fā)表意見。

三、國有企業(yè)境外法人治理的模式及其特點

因境內外對合規(guī)的要求越來越高，合規(guī)的定義也有所不同，目前國有企業(yè)作為股東，對境外法人治理采取如下三種典型管理方式：一類是境內公司管理方式。國有企業(yè)作為股東將國內法律法規(guī)應用到境外公司的發(fā)展、經(jīng)營與管理。這種管理方式對應的是股東控制型治理模式。二是境外公司獨立管理方式。境外公司的董事會完全獨立，按照公司章程規(guī)定或境外公司授權政策的職權進行決策。這種管理方式對應的是董事自主性治理模式。三是混合管理方式。這種方式綜合了股東控制型及董事自主型治理模式。這種管理模式對應影子董事型治理模式。這三種模式具體的特點如下：

1.股東控制型治理模式

一是董事會成員組成由中方派出。董事會成員完全由中方派出。股東完全控制董事會，董事會形同虛設，管理層基本由中方人員構成。合規(guī)管理的要求可以直接傳達管理層，可以開展與境內公司無差別的合規(guī)管理方面工作。

二是股東和董事會無制衡關系。股東全面控制公司，股東和董事會之間無任何制衡和制約關系，在公司治理的管理方式上和境內單位基本無差別。

三是中國法律法規(guī)及國資監(jiān)管要求得到較好貫徹落實。國資監(jiān)管關于境外合規(guī)的要求可以直接傳達給管理層，無需通過公司章程、授權政策等對國資監(jiān)管的要求進行轉換，可直接要求境外公司開展工作。文件、書面通知及口頭通知等方式也可以直接下達到境外公司。國資監(jiān)管的要求在境外公司董事會、管理層及制度層面都得到很好的貫徹落實。

四是境外公司規(guī)章制度基本按照境內規(guī)章制度制定。這種治理模式下的境外項目公司的制度建設基本比照國內，境外公司制度體系基本和國內保持一致，包括采購管理、招投標管理、管理權限、人事管理、財務管理、商務管理、工程和生產管理等板塊。

2.董事自主型治理模式

一是董事會成員由外方董事構成。董事會基本上由外方董事構成。董事會按照所在國法律規(guī)定而設立。當有兩名或兩名以上管理人員時，將組成董事會。除非另有約定，第一個被任命的董事將擔任董事會主席，或按任命順序接替董事長。根據(jù)所在國法律，董事會成員要求是當?shù)厝恕?/p>

二是股東和董事會形成強烈的制衡關系。董事會按照公司章程及公司授權政策進行決策，具有完全的獨立性，公司章程中如不屬于股東保留事項的，股東無法插手董事會事項。董事會完全獨立，完全按照公司章程行使職權。

三是中國法律法規(guī)及國資監(jiān)管要求落實情況有待加強。這種治理模式一般情況下受境外公司所在國法律影響較大，董事會保持獨立性，不屬于公司章程規(guī)定或境外公司授權政策規(guī)定的事項，董事會及管理層將不聽取股東的意見，股東的要求很難在境外公司得到貫徹落實，除非修改公司章程后滲透至境外公司管理中。國有企業(yè)對境外公司的法治、風控工作安排和業(yè)務決策主要依賴董事會向管理層傳遞。

四是境外公司的制度依據(jù)其自身的經(jīng)營管理情況而制定。境外公司的制度和組織體系比較健全。但是制度名稱、職責、主要內容、篇章體例及語言表述均與境內公司完全不同。

3.影子董事型治理模式

一是董事會由中方和外方董事共同組成。董事會由中方派出董事和境外公司所在國的獨立董事共同組成。二是股東和董事會形成相對均衡的關系。因董事由中方和外方共同組成，股東與董事之間的關系既不是完全控制也不是完全獨立，形成一種均衡的關系。三是中國法律法規(guī)及國資監(jiān)管要求落實可以滿足要求。中方董事往往都是兼職董事，專職董事比較少，中方董事都是股東派駐董事，聽從股東的指揮，國資監(jiān)管的要求能通過董事會或管理層傳達到境外公司，各項要求均能滿足要求。

五、境外公司法人治理模式存在的問題

1.股東控制型法人治理模式存在的問題。一是境外公司機構設置不健全。這種模式下法治、合規(guī)風控專業(yè)人員配備不足，組織機構不健全，人員配備不足。二是境外公司合規(guī)意識有待提升。在公司治理層面對境外合規(guī)的重視程度不夠，導致境外公司對法治、風控系統(tǒng)性工作的重視程度不足，合規(guī)管理執(zhí)行剛性較弱。三是股東與境外公司治理層溝通不順暢。股東并未對法治、風控等方面設置較明確的考核指標，主要依賴股東要求填報的制式表單和工作總結進行相關信息溝通，股東層面對相關信息、工作進度掌握不及時不全面，不能全面深入具體事項而易導致股東做出錯誤的判斷和決策，且長期而言不利于股東管理。四是境外公司存在重大合規(guī)風險。因受股東完全控制，一旦發(fā)生重大法律糾紛，追溯公司法律特性背后的實際情況，按照所在國法律將責令特定的公司股東直接承擔公司的義務和責任。

2.董事自主型治理模式存在的問題。一是股東的意愿無法滲透至境外治理機構。股東無法將國資監(jiān)管的要求向董事會或管理層進行傳遞，如果進行傳達，必須修改章程或公司的授權手冊將合規(guī)管理的要求進行轉換后落實。二是境內外法律及語言不同，溝通不順暢。在實際執(zhí)行中，由于法治、風控業(yè)務要求常常與境外公司短期目標存在矛盾，且受制于董事會成員的專業(yè)背景，國有企業(yè)關于國資監(jiān)管的法治、風控具體工作要求常常無法完整有效傳達至管理層，導致國有企業(yè)的本部部門與境外公司需進行反復溝通協(xié)調，直接影響工作效率和成果。三是存在合規(guī)風險。在目前工作實踐中，國有企業(yè)本部相關部門為推進相關工作進程和提高效率經(jīng)常需要直接與境外公司管理層甚至專業(yè)部門進行溝通，不僅效率低下，而且有可能導致合規(guī)風險。

3.影子董事型治理模式存在的問題。一是中方董事雙重角色混淆性。中方董事既是境外公司的派出董事，又在境內進行兼職。董事經(jīng)常以境內業(yè)務部門的角色直接與境外管理層或業(yè)務部門溝通。二是行權無依據(jù)。中方董事要求的事項若未在公司章程或境外公司授權手冊中進行規(guī)定，則無行權依據(jù)。

六、相關建議

針對以上法人治理模式的管理建議如下：一是選用模式需要考慮多方面因素。需要研究所在國的法治建設情況，董事會組成情況及境外公司員工情況，不能違背所在國法律，即使所在國法律未有要求，也不能簡單粗暴的將國內境外合規(guī)的要求直接進行傳達和布置。二是股東控制型模式適用情況。這種模式適用于境外項目所在國外部監(jiān)管環(huán)境相對寬松，法治建設相對比較滯后，法律法規(guī)對法人治理的要求較少，甚至沒有要求，經(jīng)濟比較落后的國家。三是董事自主型治理模式適用情況。這種模式適用于境外項目所在國經(jīng)濟比較發(fā)達，法治建設比較健全，受英美法系的影響較大，董事會建設及運行比較規(guī)范的國家。

綜上，筆者認同影子董事型治理模式只要派駐中方專職董事，就可以通過專職董事將境外合規(guī)管理要求通過董事會轉換為所在國項目公司的合規(guī)管理要求，傳遞給境外公司管理層。這種模式既遵守了所在國的法律法規(guī)，又做到中方和所在國董事之間的一種制衡，既不是全部控制，也不是完全失控，是一種既有效控制又尊重其相對自主型的一種模式。建議國有企業(yè)境外法人治理模式可以采用這種模式先行試驗，并不斷地積累管理經(jīng)驗進行完善。在影子董事治理模式下，加強對各境外公司董事會的法治、風控績效考核，并通過董事會審計與風險委員會等專門委員會，將國資監(jiān)管關于法律、合規(guī)、審計、風險、內控等具體工作安排傳遞至境外公司管理層，董事會審計與風險委員會（視具體公司情況決定具體名稱，或分立審計風險委員會及法律合規(guī)委員會）負責將股東對法治、風控具體工作的要求傳遞給境外公司管理層，同時負責定期不定期審議相關工作計劃、工作進度和具體工作安排，并將相關信息及時向董事會、股東傳遞，實現(xiàn)董事會、國有企業(yè)對境外公司的法律、合規(guī)、審計、風險、內控等工作的有效控制，規(guī)避國有企業(yè)相關部門單獨深入境外公司具體業(yè)務導致的法人治理合規(guī)風險。