董京波

(中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京 100088)

在大數(shù)據(jù)反壟斷的討論如火如荼之時，人們聚焦技術(shù)如何深遠(yuǎn)地影響人們對競爭政策的思考。但如何驅(qū)動這些新興技術(shù)實現(xiàn)平臺利益的最大化，進(jìn)而對競爭環(huán)境產(chǎn)生影響的問題卻很少進(jìn)入大眾的視野。事實上，平臺自治扮演了重要的角色。平臺自治在市場監(jiān)管中具有雙重作用，即其自身作為監(jiān)管鏈條的關(guān)鍵一環(huán)發(fā)揮主動性，同時其作為監(jiān)管中介為公共部門的市場監(jiān)管提供支持的功能。研究平臺自治及其對競爭的影響，能使平臺自治在競爭政策實施中發(fā)揮應(yīng)有的功能。平臺自治有其優(yōu)越性，比如平臺自治既維持了平臺市場秩序，又有效地發(fā)揮了監(jiān)管中介功能，幫助政府監(jiān)管市場交易者的注冊情況和執(zhí)行相關(guān)政策的情況。但是，平臺自治中不可避免地存在“自我偏好”等剝削性行為、強(qiáng)制“二選一”等排他性行為及規(guī)則不透明導(dǎo)致的扭曲競爭行為。比如我們熟知的京東天貓強(qiáng)制“二選一”案件和大數(shù)據(jù)“殺熟”等現(xiàn)象都是平臺限制競爭的體現(xiàn)。究其原因，是在平臺自治中，平臺既承擔(dān)了市場職能，又承擔(dān)了政府監(jiān)管的公共職能。但是平臺畢竟是商業(yè)運作，有其逐利本性，不可避免地會產(chǎn)生限制競爭的行為。如何加強(qiáng)對平臺自治的監(jiān)管，使其在承擔(dān)市場職能和監(jiān)管中介的公共職能的同時，又不對競爭造成負(fù)面影響，考驗著反壟斷立法和執(zhí)法智慧。

一、 平臺自治與市場監(jiān)管

(一) 平臺的雙重身份

1.中介服務(wù)的提供者。傳統(tǒng)的線性商業(yè)模式通過自身創(chuàng)造產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)造價值，而在平臺經(jīng)濟(jì)的商業(yè)模式下，通過網(wǎng)絡(luò)連接解決客戶群之間的協(xié)調(diào)和交易成本問題來創(chuàng)造價值。平臺不擁有生產(chǎn)資料，而是創(chuàng)造連接方式，其優(yōu)勢在于，它能夠通過增加不同參與者之間的信息共享和數(shù)據(jù)流通來消除貿(mào)易壁壘。新的更加開放的經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)得以出現(xiàn)，使得用戶的參與度大大提高。許多更具活力的數(shù)字平臺本質(zhì)上是將一群客戶與另一群客戶聯(lián)系起來的“中介”。例如，乘車共享應(yīng)用程序(例如Uber或Blablacar)將駕駛員和車手聚在一起；Airbnb或HomeAway之類的家庭共享平臺將人們與多余的房間以及正在尋找住宿地點的人們聯(lián)系起來。

數(shù)字平臺不斷豐富的類型和功能已經(jīng)覆蓋了生活和經(jīng)濟(jì)運行的方方面面，包括出行(如滴滴、Airbnb)、零售(如Amazon、Ebay)、支付(如支付寶、Paypal)、軟件開發(fā)(如Apple、Salesforce)等。全球主要的科技公司均將平臺經(jīng)濟(jì)模式作為發(fā)展方向。(1)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會《2019年數(shù)字經(jīng)濟(jì)報告》,載聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會官網(wǎng),https://unctad.org/system/files/official-document/der2019_overview_ch.pdf，最后訪問日期：2022年2月25日。在歐盟，目前有超過100萬家企業(yè)通過在線平臺進(jìn)行交易以吸引其客戶，據(jù)估計，約60%的與數(shù)字經(jīng)濟(jì)總量相關(guān)的商品和服務(wù)的私人消費和約30%的公共消費是通過在線平臺進(jìn)行的。平臺充當(dāng)市場交易中介的角色使市場的供需兩方同時對其形成依賴，隨著間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的強(qiáng)大影響力不斷釋放，平臺兩側(cè)用戶對平臺的依賴程度都在不斷提高，使得平臺成為同時面向市場和消費者的守門員。

2.交易規(guī)則的制定者。然而，平臺運營商并不僅限于提供平臺用戶可以進(jìn)行交易的電子市場。它們還提供或多或少的復(fù)雜治理框架。當(dāng)今最大的平臺業(yè)務(wù)類似于民族國家。Facebook的用戶數(shù)量早已超過任何一個民族國家的人口數(shù)；Google在美國處理了64%的在線搜索，在歐洲這一數(shù)字則是90%；阿里巴巴年交易額早已超過數(shù)萬億元人民幣。巨型平臺管控著的經(jīng)濟(jì)體系比世界上任何一個國家的國民經(jīng)濟(jì)體系更加壯大，它們儼然已經(jīng)成為一方經(jīng)濟(jì)生態(tài)的創(chuàng)造者和捍衛(wèi)者。

平臺實施的規(guī)則種類包括：平臺功能設(shè)計(排名，默認(rèn)選項和其他微調(diào)策略，搜索過濾器等)；訪問API和平臺特定功能，反饋和推薦系統(tǒng)的規(guī)則，付款系統(tǒng)；平臺與用戶之間的關(guān)系規(guī)則(權(quán)責(zé)分配)；爭端解決機(jī)制；信息共享；禁止出售假冒偽劣或與該平臺經(jīng)營不相符合的商品等；用戶互動規(guī)則；市場規(guī)則，如拍賣、線上選擇的規(guī)則等；確定平臺上的第三方如何交互的規(guī)則，如示范合同等。

(二) 平臺自治與市場監(jiān)管的關(guān)系

1.平臺自治成為監(jiān)管鏈條的重要一環(huán)。平臺自身行使監(jiān)管功能的種類和工具紛繁復(fù)雜，眾多不同細(xì)分商品和服務(wù)市場對應(yīng)的平臺所制定的規(guī)則類型和其細(xì)致程度也呈現(xiàn)出較大的區(qū)別。我們從抽象概念上可以總結(jié)出其實現(xiàn)自身作為“市場監(jiān)管者”所依賴的三種類型的規(guī)則體系，分別是：遠(yuǎn)程控制通過平臺簽訂的合同、定義社區(qū)準(zhǔn)則來規(guī)范用戶行為以及實施聲譽(yù)執(zhí)行反饋機(jī)制。

(1)遠(yuǎn)程控制通過平臺簽訂的合同。許多平臺不僅確立自己的中介功能的條款和條件，而且還對平臺用戶彼此之間訂立合同的條款進(jìn)行“遠(yuǎn)程控制”。如Airbnb為房東設(shè)置了三種標(biāo)準(zhǔn)化的取消政策，即靈活、適度和嚴(yán)格，房東只能選擇其一。另一個例子可以從Delivery Hero Germany的一般條款和條件中找到，該公司運營的Pizza.de網(wǎng)站是德國最大的食品配送平臺之一。有趣的是，Pizza.de僅包含一套單獨的條款和條件，這意味著這一套規(guī)則要同時適用于控制客戶與平臺之間的合同以及客戶與實際提供食物的餐廳之間的合同。因此，平臺同時提供了針對平臺和餐廳的兩個免責(zé)條款[1]。我們可以對此理解為平臺為用戶與餐廳簽訂合同提供了強(qiáng)制性的格式條款。

許多平臺可被視為協(xié)調(diào)生產(chǎn)資源的兩種替代方式的混合體，通常被稱為“公司”和“市場”[2]。平臺將其某些業(yè)務(wù)活動分散，同時，保持對業(yè)務(wù)模型分散部分的嚴(yán)格控制。控制技術(shù)早已超越了對合同條款的遠(yuǎn)程控制。特別是，現(xiàn)代信息技術(shù)使平臺運營商可以安裝數(shù)據(jù)驅(qū)動的治理結(jié)構(gòu)，并控制商品和服務(wù)的生產(chǎn)和分配，而無需公司的組織結(jié)構(gòu)和公司形式。同時，在平臺經(jīng)濟(jì)中通過信息技術(shù)實現(xiàn)的控制程度遠(yuǎn)高于市場交易的通常治理結(jié)構(gòu)。

(2)社區(qū)準(zhǔn)則。平臺往往將其使用者組成的各種連接稱為“社區(qū)”，并為這些“社區(qū)”的良好運轉(zhuǎn)創(chuàng)造了豐富的準(zhǔn)則，這些準(zhǔn)則直接規(guī)范了用戶的行為標(biāo)準(zhǔn)。例如，2016年9月，Airbnb出臺了一項新的反歧視政策，并要求房東禁止歧視其他用戶。平臺在其“社區(qū)準(zhǔn)則”中包括的行為規(guī)則范圍從簡單的社會禮節(jié)，到嚴(yán)格的道德問題。與此相同的是，在美國，Uber要求司機(jī)不要與乘客或其他司機(jī)調(diào)情或發(fā)生性接觸。(2)Uber Community Guidelines,at https://www.uber.com/legal/en/document/?country=united-states&lang=en&name=general-community-guidelines(Last visited on February 25,2022).規(guī)則的制定需要一系列執(zhí)行機(jī)制來保障其實施效果，如果平臺使用者違反平臺的規(guī)則，平臺就可以行使“驅(qū)逐”或“懲戒”的權(quán)利，或拒絕該用戶進(jìn)入或使用該平臺。(3)根據(jù)Uber的社區(qū)準(zhǔn)則，同樣的制裁也適用于司機(jī)使用不恰當(dāng)?shù)幕蛭耆栊缘恼Z言或肢體動作，或違反當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)。

從監(jiān)管角度來看，必須注意的是，“社區(qū)準(zhǔn)則”不僅關(guān)注平臺用戶的利益，而且還旨在最大程度地減少負(fù)面外部影響。家庭共享平臺控制和規(guī)制租戶滋擾住宅區(qū)普通住戶最能體現(xiàn)平臺的這種功能。Airbnb的“社區(qū)準(zhǔn)則”明確解決了這一問題，并要求用戶不要“為您周圍的人造成普遍性的滋擾，或持續(xù)地漠視鄰居或社區(qū)的關(guān)切”。但是，執(zhí)行社區(qū)準(zhǔn)則的這些外部方面是否像執(zhí)行社區(qū)內(nèi)部行為規(guī)則一樣有效，仍然沒有定論。

(3)信譽(yù)系統(tǒng)。平臺提供的治理框架中最重要的元素之一可能是信譽(yù)系統(tǒng)，即用于收集和發(fā)布用戶生成的評分和評論的技術(shù)系統(tǒng)。不夸張地說，“共享經(jīng)濟(jì)生態(tài)下的平臺模式，其得以成立并且持續(xù)良好運轉(zhuǎn)的最重要的工具即是其信任體制和聲譽(yù)秩序”[3]。信任確實是關(guān)鍵的促成因素，對于協(xié)作經(jīng)濟(jì)平臺的運作至關(guān)重要。如果沒有多平臺用戶之間的某種程度的信任，人們將不愿意讓陌生人留在他們的公寓里或帶他們兜風(fēng)。由此而言，Airbnb在把自己稱為“值得信任的社區(qū)市場”時有其理論和價值的支撐。為了增加聲譽(yù)認(rèn)證的其他層次，一些平臺甚至鼓勵用戶將其個人資料鏈接到其他社交媒體平臺(例如Facebook)。

從某種意義上說，在線平臺模仿了小規(guī)模社區(qū)的信任建立機(jī)制。在前互聯(lián)網(wǎng)世界中，聲譽(yù)信息通過口述、八卦和謠言隨意傳播。如今，協(xié)作經(jīng)濟(jì)平臺的評分和審核系統(tǒng)為“電子口碑”提供了技術(shù)解決方案。評分和評論提供有關(guān)用戶交易行為的信息，快速識別并揭示機(jī)會主義行為，將甄別和篩選的過程等信息在所有市場參與者之間傳遞共享，從而使得信息不對稱從單純的泛互聯(lián)網(wǎng)時代散落各個角落變?yōu)榧杏谀骋惶囟ㄉ鐓^(qū)，這種不對稱引發(fā)市場風(fēng)險的可能被大大降低。被評價為不值得信賴的賣家、服務(wù)提供商或客戶將受到負(fù)面評價的懲罰，并最終被迫離開平臺。簡而言之，正負(fù)面的評價直接與平臺一側(cè)商品或服務(wù)提供者的銷量或獲取客戶的數(shù)量相關(guān)。信譽(yù)系統(tǒng)不僅充當(dāng)信息展示和傳遞的絕佳窗口，往往還提供信息驗證和長期監(jiān)控的功能，具有一定的糾錯能力同時也因為其強(qiáng)大影響力促使平臺使用者保持良好行為，且這種聲譽(yù)執(zhí)行機(jī)制是雙向的，其對平臺另一側(cè)普通消費者的要求同樣高。這就在某種程度上代替市場監(jiān)管，從而成為社會監(jiān)控或社區(qū)警務(wù)的一種方式[4]。

2.平臺作為監(jiān)管中介。平臺引導(dǎo)、規(guī)制和監(jiān)控其用戶活動的能力早已為政府公共部門所注意。公共當(dāng)局越來越多地利用平臺卓越的運營能力，通過直接訪問數(shù)據(jù)以及影響平臺用戶行為的有效手段，來參與其監(jiān)管活動。在這種情況下，平臺將充當(dāng)監(jiān)管中介。傳統(tǒng)上，監(jiān)管被視為規(guī)則制定者或監(jiān)管者(R)與規(guī)則接受者或目標(biāo)(T)之間的兩方關(guān)系。但是，監(jiān)管機(jī)構(gòu)通常會從作為中介機(jī)構(gòu)(I)介入的第三方尋求幫助，這些第三方將代表他們或與他們共同行動以實現(xiàn)社會監(jiān)管目標(biāo)。加入扮演中介機(jī)構(gòu)的平臺的角色后，上述監(jiān)管的過程就可以用三方體系(RIT)來表述。監(jiān)管中介的概念包括“任何直接或間接與監(jiān)管者聯(lián)合行動的參與者”[5]。平臺作為中介機(jī)構(gòu)通?？梢詭椭O(jiān)管部門以更有效的方式和更低的成本實現(xiàn)其目標(biāo)。RIT模型可用于有效理解數(shù)字平臺在監(jiān)管鏈中的作用。數(shù)字平臺能夠發(fā)揮重要作用與大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展密不可分。用戶數(shù)據(jù)的豐富產(chǎn)出和精準(zhǔn)捕捉與分析，使平臺能夠強(qiáng)制或非強(qiáng)制、命令式或引導(dǎo)式地通過算法執(zhí)行其監(jiān)管要求，大多數(shù)情況下無需人工干預(yù)，只要算法設(shè)置適當(dāng)，這種執(zhí)行就是自動的。我們可以從以下幾個具體的方面具象化地理解這種監(jiān)管中介發(fā)揮作用的方式。

(1)短期租賃市場中的平臺監(jiān)管中介作用。數(shù)字平臺作為監(jiān)管中介發(fā)揮作用的一個例子是對短租的當(dāng)?shù)貢r間限制的執(zhí)行，這是在許多歐洲城市強(qiáng)加的。例如，2017年11月，巴黎市議會對短期租賃規(guī)定了每年120天的限制，倫敦(90天)和阿姆斯特丹(原為60天，自2019年1月1日起為30天)同樣適用類似的上限。盡管當(dāng)?shù)乇O(jiān)管機(jī)構(gòu)在執(zhí)行此類時限方面面臨嚴(yán)重困難，但平臺運營商很容易監(jiān)控該平臺房源租出的天數(shù)。2016年11月，阿姆斯特丹市和Airbnb簽訂了一項協(xié)議“以確保以負(fù)責(zé)任的方式進(jìn)行旅游性房屋租賃，并防止和阻止非法租賃”。根據(jù)該協(xié)議，Airbnb承諾其自動化系統(tǒng)將識別出不符合短期租賃法律要求的房源。特別是，Airbnb承諾在房東的個人頁面上安裝一個計數(shù)器，該計數(shù)器指示日歷年房屋出租的夜數(shù)，并暫停達(dá)到60天限制的整個房屋清單。自動暫停還伴隨著其他旨在確保負(fù)責(zé)任的房屋共享的機(jī)制。例如，Airbnb每6個月就會向其阿姆斯特丹的房東發(fā)送一封電子郵件，以提醒他們有關(guān)私人度假租賃的城市規(guī)定。按照阿姆斯特丹的模式，Airbnb單方面對倫敦和巴黎的租賃數(shù)量實行了年度自動限制(僅在某些地區(qū))。共享租賃平臺與監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的合作不僅限于執(zhí)行當(dāng)?shù)氐亩燃僮赓U時限，還涉及其他監(jiān)管目標(biāo)，例如征收地方稅。截至2017年5月15日，Airbnb已與超過275個轄區(qū)建立稅收合作伙伴關(guān)系，并在全球范圍內(nèi)收取并匯出了將近25億美元的酒店和旅游稅。與公共監(jiān)管機(jī)構(gòu)相比，平臺在確保稅收和法律合規(guī)性方面的成功率要高得多，盡其所能，“通過簡單的代碼扭曲”(Twisting of Code)可確保平臺用戶繳稅并遵守時限[6]。

監(jiān)控短期租車是否符合稅法和當(dāng)?shù)貢r限通常與短期租車的注冊義務(wù)掛鉤。許多地方當(dāng)局以各種方式讓平臺運營商參與執(zhí)行此類注冊職責(zé)。例如，截至2017年12月，巴黎市要求短期租賃提供者獲得13位數(shù)字的注冊號。平臺運營商必須在每個列表中顯示注冊號。其他城市甚至更進(jìn)一步并要求平臺承擔(dān)數(shù)據(jù)共享義務(wù)。例如，除平臺每月負(fù)有向維也納市報告新注冊的房東的義務(wù)外，(4)§ 15(2) Wiener Tourismusf?rderungsgesetz.從2016年9月開始，平臺上的短期租賃提供者還需要繳納新的注冊稅。(5)§ 15(1) Wiener Tourismusf?rderungsgesetz.

舊金山市則將“無房東租賃”(Unhosted Rentals，即在客人逗留期間房東不在場)的最長期間設(shè)置為90天。根據(jù)相關(guān)的當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)，平臺有“合理注意”的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)核實短期租賃是否已在城市的短期居住登記處合法注冊。(6)San Francisco Administrative Code Section 41A.5(g)(4)(c).在其短期租賃指南中，舊金山市指定了幾種平臺可以履行此義務(wù)的方法，其中一種方法涉及使用應(yīng)用程序接口(API)，該接口使平臺可以與城市的短期租賃辦公室(OSTR)共享列表和注冊信息，允許平臺對OSTR的數(shù)據(jù)庫進(jìn)行自動交叉核對，以驗證住宅單位是否合法注冊?！抖唐谧赓U指南》規(guī)定了集中履行義務(wù)的方法，平臺需要至少使用其中一種，才能被視為已履行了“合理注意”的義務(wù)。(7)Cf Short-Term Rental Guidelines implementing Section 41A.5(g)(4)(c) San Francisco Administrative Code，at https://shorttermrentals.sfgov.org/sites/default/files/ OSTR_Admin_Guidelines_for_Platforms.pdf (Last visted on February 25,2022).

綜上，平臺作為監(jiān)管中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)了監(jiān)管短期租賃市場租賃天數(shù)和稅收、短期租車和房屋租賃者的注冊情況的職能，這有效地幫助政府監(jiān)管了平臺上的交易商。平臺在執(zhí)行監(jiān)管中介功能中，其可以通過平臺自治規(guī)則來監(jiān)管，當(dāng)然平臺有時也要依賴與政府的數(shù)據(jù)共享來實現(xiàn)監(jiān)管，比如通過對官方數(shù)據(jù)庫進(jìn)行自動交叉數(shù)據(jù)核對。當(dāng)然，平臺自治與政府監(jiān)管的互動不限于以上例子，也有可能通過其他方式實現(xiàn)，比如平臺制定政策時可向監(jiān)管部門征求意見。政府需要平臺實現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)時，可以通過雙方溝通來設(shè)置最佳做法，以求平臺實現(xiàn)其監(jiān)管中介功能。

(2)消費者保護(hù)法執(zhí)行中的平臺監(jiān)管中介作用。RIT模型可能適用的領(lǐng)域還包括消費者保護(hù)相關(guān)法律。2016年夏季，由歐洲研究人員發(fā)布的《在線中介平臺指令討論稿(Discussion Draft for a Directive on Online Intermediary Platforms)》(以下簡稱《討論稿》)說明了在線平臺如何在執(zhí)行消費者法律規(guī)則方面充當(dāng)監(jiān)管中介機(jī)構(gòu)的角色[7]。

《討論稿》第11條第2款要求平臺運營商確保供應(yīng)商以交易商的身份告知客戶是否提供其商品或服務(wù)或數(shù)字內(nèi)容。該信息對消費者而言尤其重要，因為將供應(yīng)商歸類為交易商將決定消費者保護(hù)規(guī)則是否適用于主供應(yīng)合同。實際上，第11條第2款要求平臺設(shè)計特定規(guī)則，以便每個注冊賬戶的供應(yīng)商都可以表明他們是作為專業(yè)人士還是非專業(yè)賣方或服務(wù)提供商。據(jù)此，平臺并非直接承擔(dān)信息通報義務(wù)，而是借助履行其“平臺設(shè)計”義務(wù)實現(xiàn)信息通報的職能[8]。

2018年4月，歐盟委員會發(fā)布了其一攬子“消費者新政”，其中就包括新的消費者權(quán)益指令修正案，該提案中也包含了類似的規(guī)定。它建議在歐盟消費者權(quán)益指令(8)Directive 2011/83/EU on consumer rights, at https://www.legislation.gov.uk/eudr/2011/83/contents (Last visited on February 25, 2022).中植入新的第6a條，規(guī)定了利用平臺簽訂的合同的其他信息要求。特別是，在消費者與平臺上的第三方進(jìn)行合同簽署之前，平臺(線上市場)必須通知消費者，無論簽訂合同的第三方自己是否聲明為“提供商品、服務(wù)或數(shù)字內(nèi)容交易商(Trader)”。(9)COM(2018)185,https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2018/EN/COM-2018-185-F1-EN-MAIN-PART-1.PDF (Last visited on February 25, 2022).

新的第6a條中的“基于在線市場第三方的聲明”為該條款增加了重要的限制。從根本上講，這意味著平臺運營商可以依靠企業(yè)提供的自我分類。實際上，在注冊過程中，平臺運營商將無法驗證供應(yīng)商提供的自我分類是否正確。在某些情況下，由于某些商業(yè)模型(例如短期租金)缺乏定義專業(yè)和非專業(yè)活動之間界限的明確標(biāo)準(zhǔn)，因此供方可能很難進(jìn)行正確的自我分類。在這種情況下，基于周轉(zhuǎn)量定義明確的閾值將很有幫助。

從保護(hù)消費者的角度來看，人們也許會問是否有可能進(jìn)一步向前邁進(jìn)：平臺很容易驗證交易商的初始自我分類并在以后的階段基于交易數(shù)據(jù)(例如交易次數(shù)、營業(yè)額數(shù)據(jù))，來評估該交易商只是偶爾的用戶還是專業(yè)人員。因此，修改歐盟委員會的建議，以要求平臺實施這種由數(shù)據(jù)驅(qū)動的驗證系統(tǒng)至少是值得考慮的。至少在有明顯證據(jù)的情況下，平臺可能需要有權(quán)更改不正確的自我分類或要求供應(yīng)商進(jìn)行修改。

短期租賃平臺Wimdu已經(jīng)應(yīng)用了類似于前文描述的用戶分類系統(tǒng)。在Wimdu平臺上，商業(yè)房東的確定有幾個成文的條件：(1)房東已確認(rèn)有意定期出租其財產(chǎn)以賺取固定收入；(2)在過去的12個月中，房東至少收到了10個來自Wimdu的預(yù)訂；(3)房東在Wimdu上至少有兩個在線報價；(4)有有效的增值稅ID可用。這種將普通房東與商業(yè)房東區(qū)分開來的做法主要為了征稅。另一種情況下，一人租出兩套公寓是否足以將房東歸為商業(yè)類，這一點在分類結(jié)果上存疑。但是該示例表明，一旦定義了商業(yè)活動的標(biāo)準(zhǔn)，平臺就可以根據(jù)可用的交易數(shù)據(jù)輕松識別專業(yè)用戶。這可能為“數(shù)據(jù)驅(qū)動”的監(jiān)管功能完善提供新的方向。

可以發(fā)現(xiàn)，在平臺對交易商的分類監(jiān)管中，平臺通過規(guī)則和數(shù)據(jù)來區(qū)分專業(yè)交易商還是非專業(yè)交易商，這為消費者提供了重要的識別功能，有利于消費者保護(hù)法的執(zhí)行。當(dāng)然，消費者保護(hù)法的執(zhí)行除了通過對商業(yè)活動本身的識別，還可以通過其他形式，比如平臺投訴渠道的暢通、爭議解決機(jī)制的靈活性以及平臺基于聲譽(yù)考量的消費者讓利等增加消費者福利的方面。

平臺承擔(dān)監(jiān)管中介功能的情況當(dāng)然不限于文中提及的方面，事實上，平臺承擔(dān)了監(jiān)管中介功能的情況還非常多，文章只是舉出典型例子，以說明平臺的監(jiān)管中介功能非常有效地幫助了監(jiān)管機(jī)關(guān)實現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)。當(dāng)然平臺并非公共機(jī)構(gòu)，其監(jiān)管中介功能并非完美，因此還需要對平臺的監(jiān)管實行國家監(jiān)管。國家監(jiān)管的目標(biāo)并非越過平臺直接監(jiān)管平臺的交易，而是監(jiān)管平臺的監(jiān)管，為平臺監(jiān)管制定規(guī)范和指導(dǎo)。

二、 平臺自治對我國現(xiàn)有監(jiān)管政策的挑戰(zhàn)

(一) 平臺自治與保護(hù)創(chuàng)新監(jiān)管政策的沖突

平臺經(jīng)濟(jì)模式到現(xiàn)在仍然伴隨著治理機(jī)制和服務(wù)方式的不斷創(chuàng)新。網(wǎng)絡(luò)的外部性和規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)使得“贏者通吃”成為可能，隨著強(qiáng)者愈強(qiáng)、強(qiáng)者恒強(qiáng)，社會對于平臺占主導(dǎo)優(yōu)勢的細(xì)分市場中有關(guān)創(chuàng)新和公平競爭的關(guān)系越來越難以厘清，如何在保持公平競爭的同時保證創(chuàng)新發(fā)展不會受到不必要的阻礙已經(jīng)成為擺在社會各界面前的一個挑戰(zhàn)。

已經(jīng)明確的是，首先，在競爭法與知識產(chǎn)權(quán)之間相互作用的背景下，創(chuàng)新在競爭政策考慮中占有一席之地。其次，在評估某項政策或法規(guī)是否會降低競爭動機(jī)從而導(dǎo)致消費者福利下降時，創(chuàng)新是其中一個重要的參考指標(biāo)。平臺自治規(guī)則對創(chuàng)新的限制可能出現(xiàn)的情形包括：

(1)市場分配政策與創(chuàng)新阻礙。限制分銷區(qū)域或強(qiáng)加商品、原材料、服務(wù)、資本或勞動力的市場分配的法規(guī)或政策可能會阻礙創(chuàng)新。

(2)定價政策可能會在兩種情況下?lián)p害創(chuàng)新。首先，在施加最低價格政策時，公司將沒有足夠的動力進(jìn)行創(chuàng)新。一個基本事實是，創(chuàng)新并不總是會帶來低廉的價格，高昂的研發(fā)成本可能需要在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)體現(xiàn)在商品售價上。實施最高價格政策也可能會阻止公司進(jìn)行創(chuàng)新。

有的國家已經(jīng)明確將“創(chuàng)新”作為競爭政策要素之一，印度尼西亞企業(yè)競爭監(jiān)督委員會(The Commission for the Supervision of Business Competition)2016年第4號法規(guī)《競爭政策審查清單使用指南》(10)Guidelines for the Use of the Checklist of Competition Policy, at http://eng.kppu.go.id/wp-content/uploads/Guideline-on-Competition-Policy-Assessment-Checklist.pdf (Last visited on February 25,2022).(以下簡稱《印尼指南》)表明，創(chuàng)新是其第一個清單中一個非常重要的測試要素。該清單主要考慮其1999年第5號法規(guī)未豁免的經(jīng)濟(jì)部門法規(guī)，在評估是否與保護(hù)公平競爭利益相沖突時適用。法規(guī)一詞包括政府施加的法規(guī)以及私人實體施加的法規(guī)。本文中的討論僅限于私人實體以自我監(jiān)管形式實施的法規(guī)。測試評估過程包含四類法規(guī)或政策：限制公司的數(shù)量和范圍、限制公司的能力、減少競爭動機(jī)以及限制消費者對商品和服務(wù)的選擇。該準(zhǔn)則以創(chuàng)新為參考因素評估法規(guī)或政策對第三項測試的影響。

《印尼指南》強(qiáng)調(diào)，減少競爭動機(jī)的法規(guī)或政策會阻礙創(chuàng)新并降低消費者福利。通過對以下問題的回答來評估某項法規(guī)或政策是否具有這種影響：(1)是否向一組公司(例如協(xié)會)授予完全監(jiān)管某一行業(yè)的權(quán)力？(2)是否要求公司集團(tuán)與政府之間達(dá)成協(xié)議以頒布行業(yè)法規(guī)？(3)是否要求所有公司將其產(chǎn)品、價格、分銷和/或成本的所有數(shù)據(jù)告知公眾或協(xié)會？(4)是否豁免某些公司違反1999年第5號法律的活動？

(二) 平臺自治中的新型限制競爭行為對現(xiàn)有監(jiān)管政策的挑戰(zhàn)

平臺規(guī)則這一事實本身并不是問題，我們應(yīng)該歡迎不同業(yè)務(wù)模型和平臺架構(gòu)之間的競爭，并鼓勵該領(lǐng)域的創(chuàng)新。但是平臺自治如果無序發(fā)展，其引發(fā)的自我偏好等剝削性行為、強(qiáng)制“二選一”、低價競爭等排他性行為及自治規(guī)則透明度較低等問題都對現(xiàn)有監(jiān)管政策提出了挑戰(zhàn)。歐盟針對數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷問題出臺了專門的法律，如《數(shù)字服務(wù)法》《數(shù)字市場法》等，而我國立法相對滯后，我國反壟斷法及數(shù)字經(jīng)濟(jì)相關(guān)法律還需進(jìn)一步完善才能應(yīng)對這些挑戰(zhàn)。

1.平臺的自我偏好、用戶協(xié)商自由受限導(dǎo)致的剝削性競爭行為。一方面，自我監(jiān)管和調(diào)節(jié)對于應(yīng)對技術(shù)創(chuàng)新很有用。它具有適應(yīng)特殊性的能力，它使市場參與者能夠自我評估競爭風(fēng)險，并評估現(xiàn)有措施是否符合競爭法，以確定其適當(dāng)性和效率。但是，大型平臺的自我監(jiān)管通常會發(fā)展成為行業(yè)準(zhǔn)則甚至是監(jiān)管政策，從自我監(jiān)管誕生之初，作為其制定者和實施者，平臺自身具有不可避免的自我偏好性，這種自我偏好極易導(dǎo)致扼殺競爭，制造進(jìn)入市場的障礙。自我監(jiān)管在競爭法角度存在被濫用的可能[9]。

另一方面，當(dāng)用戶協(xié)商政策的自由受到限制時，可能會涉及剝削行為。由于大型在線平臺在市場上的主導(dǎo)地位，用戶只能選擇接受或拒絕該政策使用競爭對手提供的較不受歡迎的服務(wù)。不能排除優(yōu)勢平臺通過向買方展示不完全滿足其需求的替代方案來激勵向賣方出售“壟斷地位”的可能性。例如，酒店預(yù)訂網(wǎng)站通常會將支付更高傭金的酒店放置在醒目位置，引導(dǎo)客戶與這些酒店實現(xiàn)優(yōu)先交易。行為心理學(xué)表明，網(wǎng)絡(luò)使用者很少會全部瀏覽所有搜索結(jié)果頁面，即使是翻到第二頁的情況都很少[10]。市場力量的引導(dǎo)和交換就通過這樣簡單的頁面展示規(guī)則被人為干預(yù)，至于其他酒店，要么同樣順應(yīng)規(guī)則要求提交更高傭金，要么眼看自身的市場份額被擠占，市場力量被壓縮。如果平臺主要戰(zhàn)略目標(biāo)是吸引更多個人用戶，他就可以通過與他們共享其在平臺另一側(cè)既有的市場優(yōu)勢使其享受部分利益。此外，數(shù)字助理的使用，可能會帶來更棘手的問題，這將預(yù)先確定其所有者對產(chǎn)品或服務(wù)的選擇。

2．強(qiáng)制“二選一”和低價競爭等排他性競爭行為。自我監(jiān)管有排除和限制競爭的潛在傾向。例如，當(dāng)自我監(jiān)管包含一項隱私政策，限制用戶向競爭者提供相同的個人數(shù)據(jù)或相同質(zhì)量的數(shù)據(jù)時，可能會發(fā)生排他性行為。當(dāng)用戶選擇使用在線平臺競爭對手提供的服務(wù)受限時，排他性行為也會發(fā)生。如果某政策妨礙用戶移植或使用競爭對手提供的類似服務(wù)的，則該政策可能是排他性的。將跨領(lǐng)域競爭作為背景，如果一個平臺提供的某一種服務(wù)屬于市場生態(tài)的一部分，且該平臺就有足夠的動力在其用戶數(shù)據(jù)收集和使用，自身服務(wù)集成以及與外部生態(tài)的關(guān)系等問題上制定自我偏好的規(guī)則，限制或禁止用戶的平臺轉(zhuǎn)換，助力市場力量傳導(dǎo)，捆綁商品和服務(wù)。

(1)強(qiáng)制“二選一”問題。在中國電商平臺競爭中大行其道的“二選一”更是以違背平臺雙邊用戶共同意愿的形式附加不合理條件，從而維護(hù)自身地位的典型，但是在當(dāng)時，即使京東、拼多多、唯品會三大知名電商平臺聯(lián)手，就“二選一”爭議在司法層面上“圍攻”天貓，鑒于我國當(dāng)時的反壟斷法律框架對互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的法律適用難度很大，負(fù)責(zé)該案審理的北京市高級人民法院面臨很多法律上的挑戰(zhàn)。包括相關(guān)市場界定、對“二選一”的法律定性，如何通過經(jīng)濟(jì)分析方法來評估“二選一”帶來的影響以及因“二選一”造成的損失如何計算等成為雙方爭議的焦點。這種由平臺自治的泛化形成的與公平競爭追求的對立，其結(jié)果將會非常深遠(yuǎn)地影響未來我國乃至世界相關(guān)領(lǐng)域的理論和實施方法。我國于2021年出臺了《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》(以下簡稱《指南》)，宣告了“強(qiáng)制二選一”無法可依時代的終結(jié)，但是平臺自治引發(fā)的壟斷問題仍然在討論之中。

(2)平臺低價競爭問題。低價競爭也是排他性行為的一種體現(xiàn)。除了更加便捷，網(wǎng)約車從其誕生之初就面臨是否以低價吸引客戶的爭議，因為網(wǎng)約車提供運輸服務(wù)的價格比傳統(tǒng)出租車低。網(wǎng)約車平臺是價格政策的制定者，這種策略是否反競爭，這在全世界范圍內(nèi)都是一個值得擔(dān)憂的問題。印尼打車平臺Go-Jek被質(zhì)疑通過壓迫司機(jī)以迫使他們以極低的價格提供服務(wù)來實現(xiàn)低價，當(dāng)局認(rèn)為這種做法是由于Go-Jek的市場力量得以實現(xiàn)的[11]。

3．平臺算法引發(fā)的新型壟斷行為。針對算法引發(fā)的新型壟斷行為，比如算法歧視導(dǎo)致的大數(shù)據(jù)“殺熟”等行為，2022年3月，國家網(wǎng)信辦等四部門發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)正式施行。《規(guī)定》要求互聯(lián)網(wǎng)平臺在算法推薦上提高透明度，保障用戶知情權(quán)、同意權(quán)等權(quán)利，并且不得利用推薦算法謀取不法利益，比如通過大數(shù)據(jù)“殺熟”?！兑?guī)定》對于推薦算法采用的是備案制，但推薦算法存在非常普遍的日常更新，日日備案顯然不太可能，所以備案制的具體實施是否需要界定期限，以對算法進(jìn)行動態(tài)監(jiān)管存在爭議。另外，算法有很多技術(shù)規(guī)則，強(qiáng)技術(shù)監(jiān)管如何實現(xiàn)考驗著國家的技術(shù)監(jiān)管能力。當(dāng)然基于平臺自治的優(yōu)越性，監(jiān)管部門既要加強(qiáng)法律干預(yù)，矯正市場失靈，又要發(fā)揮市場主體平臺的主動性，與平臺企業(yè)一道探索適當(dāng)?shù)乃惴ㄖ贫龋髤f(xié)作是推進(jìn)平臺用工算法監(jiān)管的關(guān)鍵。

4．平臺規(guī)則缺乏透明度導(dǎo)致競爭扭曲。此外，規(guī)則透明度缺乏也可以構(gòu)成競爭扭曲。一個極端的例子是，一個平臺對外宣稱其對買家搜索查詢的響應(yīng)是受價格、質(zhì)量和是否滿足買家期望的考慮(通過搜索條款或之前的互動)驅(qū)動的，但實際上它收取傭金以支持某些要約。這種政策將構(gòu)成不正當(dāng)競爭。由于缺乏透明度，該平臺也可能扭曲了競爭。在可以確定競爭扭曲的地方，阻止這種扭曲的優(yōu)勢平臺可能是競爭法的職責(zé)。

三、 平臺自治的優(yōu)勢和政府監(jiān)管的必要性

(一) 平臺自治是政府監(jiān)管缺位的有益補(bǔ)充

Cohen和Sundararajan將自我監(jiān)管定義為“將監(jiān)管責(zé)任重新分配給政府以外的各方”[12]，這就形成了一定程度上的監(jiān)管分權(quán)，在數(shù)字市場蓬勃發(fā)展，平臺經(jīng)濟(jì)模式對當(dāng)局監(jiān)管提供的強(qiáng)有力的補(bǔ)充的狀態(tài)下，在經(jīng)濟(jì)模式和要素創(chuàng)新不斷出現(xiàn)使得監(jiān)管政策難以及時有效轉(zhuǎn)移的情況下，政府監(jiān)管缺位凸顯了這種自我監(jiān)管的必要性。

另外，平臺自治相對于政府監(jiān)管具有明顯的優(yōu)勢。首先，平臺的管理能力更強(qiáng)，超級網(wǎng)絡(luò)平臺可以為成千上萬的用戶提供日常服務(wù)和管理，而政府監(jiān)管既不必要也無法做到對用戶直接監(jiān)管。其次，平臺企業(yè)的監(jiān)管手段更加多元并且成本較低，平臺可以利用資質(zhì)審查、信譽(yù)系統(tǒng)、支付機(jī)制、算法模型等多元機(jī)制實現(xiàn)低成本、高效率監(jiān)管。

(二) 平臺自治的內(nèi)在缺陷使政府監(jiān)管有其必要性

監(jiān)管權(quán)力已經(jīng)通過平臺規(guī)則的條款和條件下放到了私人行為者(即平臺)手中，這種私人行為者的監(jiān)管已經(jīng)成為維持當(dāng)今在線交易正常運轉(zhuǎn)的中堅力量。不同的規(guī)則事實上是一種合同，為建立和管理平臺上各方之間的關(guān)系奠定了基礎(chǔ)。作為合同，其存在是基于當(dāng)事雙方之間就規(guī)定的條款達(dá)成的協(xié)議。在現(xiàn)實生活中，這些條款是由在線平臺作為標(biāo)準(zhǔn)合同制定的。這意味著，用戶通常只有在同意條款和條件的情況下才能使用該平臺。這種同意可能僅僅是通過一個簡單的概括性的條款，如“使用本網(wǎng)站即表示您同意我們的使用條款”來完成的。標(biāo)準(zhǔn)合同帶來的強(qiáng)制性障礙通常沒有辦法繞過，用戶無法修改或協(xié)商。一般情況下，平臺沒有義務(wù)向用戶、公眾或政府機(jī)構(gòu)就條款和條件的設(shè)置征求意見或爭取同意，也正因此，問題得以顯現(xiàn)。

“絕對的權(quán)力產(chǎn)生絕對的腐敗”，平臺自治雖然是必要的，但基于其自身的特性，政府監(jiān)管也是必需的。首先，平臺企業(yè)本質(zhì)上是一個商業(yè)營利機(jī)構(gòu)，不可避免地會出現(xiàn)不正當(dāng)競爭、壟斷等逐利行為，需要政府監(jiān)管來糾正這些行為。其次，平臺實施監(jiān)管行為時是一個“準(zhǔn)公主體”，并不具有政府監(jiān)管公信力大，相對公開、公平和公正等優(yōu)勢。

歐盟近期出臺的《數(shù)字服務(wù)法》和《數(shù)字市場法》直接指向大型在線平臺，旨在明確數(shù)字服務(wù)提供者的責(zé)任，治理大型在線平臺的不正當(dāng)競爭及壟斷行為，從而規(guī)范歐盟數(shù)字單一市場秩序?！稊?shù)字服務(wù)法案》要求大型平臺就其所實施的各類非法行為承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；《數(shù)字市場法案》著力于解決數(shù)字市場所存在的不公平競爭情形。兩項法案的立法動機(jī)在于歐盟認(rèn)為數(shù)字市場的規(guī)則制定不應(yīng)完全讓渡給企業(yè)，而應(yīng)由政府介入。

我國《平臺反壟斷指南》《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類指南》等法規(guī)的出臺也是對規(guī)范平臺責(zé)任和義務(wù)的中國制度因應(yīng)。但是《平臺反壟斷指南》的不足在于：對平臺經(jīng)濟(jì)特殊性的認(rèn)知不足，沒有認(rèn)識到平臺企業(yè)不僅作為一個經(jīng)營者提供中介服務(wù)應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制，是被監(jiān)管者；也沒有認(rèn)識到平臺企業(yè)自身也是管理者，它管理著一個雙邊或多邊市場。相對于平臺內(nèi)的各種經(jīng)營者而言，它本身也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)日常的反壟斷職能，對平臺內(nèi)的壟斷行為進(jìn)行監(jiān)管，這種監(jiān)管屬于平臺自治的組成部分[13]?！痘ヂ?lián)網(wǎng)平臺分類指南》雖然按照平臺規(guī)模確定了各類平臺的責(zé)任，但是其并不是一部體系化的“數(shù)字守門人”制度，相關(guān)制度仍需完善。

綜上，一方面平臺自治具有政府監(jiān)管所不具備的優(yōu)勢，但另一方面平臺自治的缺陷凸顯了政府監(jiān)管的必要性。政府監(jiān)管部門需進(jìn)一步完善平臺責(zé)任和義務(wù)的相關(guān)立法，針對中國的國情，建立與平臺規(guī)模相適當(dāng)?shù)呢?zé)任、義務(wù)體系，將平臺自治納入監(jiān)管范圍。在監(jiān)管過程中，必須思考采用何種監(jiān)管方式及原則，才能有效實現(xiàn)平臺的自我監(jiān)管和監(jiān)管中介功能的同時，又能對其限制競爭行為進(jìn)行規(guī)制。

四、 平臺自治的監(jiān)管方式及原則

如何構(gòu)思有效的平臺監(jiān)管框架，需要我們在深刻認(rèn)識平臺自治的內(nèi)涵和其影響的基礎(chǔ)上，對其規(guī)則的制定和自治方式的選擇進(jìn)行指導(dǎo)或者強(qiáng)制。我們需要關(guān)注以下兩個方面：(1)平臺自治本身作為監(jiān)管者及其作為監(jiān)管鏈條的參與者的雙重身份問題；(2)當(dāng)社會對技術(shù)監(jiān)管依賴度不斷提升，我們?nèi)绾未_保它的作用不會超越人們對技術(shù)本來的設(shè)想。

(一) 平臺自治的監(jiān)管方式

1．整合平臺監(jiān)管的模式。首先，未來平臺經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管框架不僅應(yīng)將平臺運營商作為市場中介對待，而且還應(yīng)考慮其作為參與監(jiān)管鏈的參與者的角色。無論是作為自我監(jiān)管的提供者還是作為監(jiān)管中介，孤立的自我監(jiān)管不僅缺乏透明度，而且無法考慮平臺本身以外的行為者的利益。因此，社會的平臺監(jiān)管政策應(yīng)確保平臺創(chuàng)建的治理框架能夠納入考慮范圍，考慮平臺用戶和第三方的利益。這種方式，并不會降低監(jiān)管的水平，而是意味著監(jiān)管活動的重新定位，將從對平臺用戶的直接監(jiān)管轉(zhuǎn)向為平臺制定自我監(jiān)管的指導(dǎo)，即監(jiān)管方式從關(guān)注平臺監(jiān)管用戶的具體行為到關(guān)注平臺制定的監(jiān)管政策，為平臺自我監(jiān)管政策提供指導(dǎo)，發(fā)揮平臺的監(jiān)管中介作用。

這種重點轉(zhuǎn)移可能會影響解決諸如信息不對稱之類的市場問題的方法。如上文所述，設(shè)計合理且順暢運行的信譽(yù)系統(tǒng)在實現(xiàn)信息獲取進(jìn)而抑制市場信息不對稱方面有其獨特的優(yōu)勢，這種優(yōu)勢的存在使得監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以放松對平臺自身運行所需履行的合同前信息義務(wù)的要求[14]。但是，自我監(jiān)管也應(yīng)考慮平臺本身使用的監(jiān)管工具的系統(tǒng)局限性。例如，用戶評論作為主要參照因素的質(zhì)量控制體系所能倚仗的僅僅是用戶外在的直接感知，如網(wǎng)約車內(nèi)部的清潔程度、司機(jī)的駕駛風(fēng)格等，至于更深層次的質(zhì)量信息，消費者不能直接獲得，而平臺或這些用戶評論的其他使用者只能知其然而不知其所以然。(11)German Monopolies Commission, Biennial Report XXI, 2016,at https://www.monopolkommission.de/en/reports/biennial-reports/100-biennial-report-xxi-competition-2016.html(Last visited on February 25,2022).除此之外，平臺、商家、消費者三方的利益相伴共生但又不是完全相同，事實上，很多時候，三者的利益訴求是存在差異的。因此，需要整合平臺監(jiān)管的模式，加強(qiáng)動態(tài)監(jiān)管，以解決平臺本身適用的監(jiān)管工具的系統(tǒng)局限性產(chǎn)生的問題和平臺、商家、消費者三方利益訴求不同而規(guī)則制定權(quán)卻集中于平臺的問題。

2.加強(qiáng)對平臺的技術(shù)監(jiān)管。平臺自我監(jiān)管離不開技術(shù)的支持，包括用戶社群功能的搭建、數(shù)據(jù)的收集和分析以及獎懲機(jī)制的自動執(zhí)行等，技術(shù)從支持性工具已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)樽晕冶O(jiān)管政策的一種主流選擇，如何實現(xiàn)及運行復(fù)雜的技術(shù)系統(tǒng)是平臺創(chuàng)建的治理框架需要重點解決的問題，在某些重視技術(shù)的作用的平臺中，其自我監(jiān)管規(guī)則甚至可以看到 “規(guī)范技術(shù)”的中心地位[15]。技術(shù)補(bǔ)充監(jiān)管，甚至在相當(dāng)程度上替代法律法規(guī)的監(jiān)管，成為一種新的獨特的監(jiān)管方式[16]。平臺設(shè)計由技術(shù)控制的在線空間的虛擬架構(gòu)。在Airbnb、Amazon或Uber等平臺上，虛擬架構(gòu)不僅定義了平臺使用者被許可和被禁止的行為，而且伸出一只“看不見的手”，在難以察覺的情況下將使用者的行為引導(dǎo)至平臺設(shè)置的模式中。

技術(shù)的中心作用對平臺監(jiān)管有若干影響。首先，在線平臺的虛擬架構(gòu)允許更高程度的監(jiān)管復(fù)雜性和精細(xì)性。復(fù)雜性和可實現(xiàn)性一直是一對矛盾體，此消彼長，復(fù)雜程度增加一般會導(dǎo)致可實現(xiàn)性下降，對于法律規(guī)則來說更是如此[17]。但算法技術(shù)的突飛猛進(jìn)使得這兩個矛盾體在更高程度上實現(xiàn)了平衡，伴隨更精細(xì)、分類更多的粒度的是并未增加很多的復(fù)雜性成本[18]。因此，在大數(shù)據(jù)加平臺的時代，平臺基于用戶檔案設(shè)置各種不同的個性化方案是必要的和可行的。這種操作早已為公眾所了解和認(rèn)可[19]。其次，與算法治理逐漸獲得中心地位相伴而生的是，自我監(jiān)管規(guī)則中透明度、問責(zé)制和對數(shù)據(jù)的便捷訪問的重要性得以凸顯。(12)European Parliament, Report of the European Parliament on Online Platforms and the Digital Single Market , at https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-8-2017-0204_EN.html(Last visited on February 25,2022).實現(xiàn)這種新的要求的一個方法是要求平臺創(chuàng)建允許公共部門進(jìn)行算法審核的應(yīng)用程序編程接口(API)[20]。最后，平臺生態(tài)系統(tǒng)中法律與技術(shù)的相互作用需要一種結(jié)合了這兩種監(jiān)管模式的方法。

(二) 平臺自治的監(jiān)管原則

面對平臺經(jīng)濟(jì)的組織模式和技術(shù)在監(jiān)管中日益深刻的作用，我們需要從基本原則開始，探索建立監(jiān)管政策與平臺自我監(jiān)管的協(xié)調(diào)。

1.確立“網(wǎng)絡(luò)中立性”原則，加強(qiáng)對平臺的監(jiān)管?！熬W(wǎng)絡(luò)中立性”，是指針對大數(shù)據(jù)平臺上下游整合，在平臺內(nèi)部既制定規(guī)則又銷售產(chǎn)品的情況下，要求平臺確保自身的平臺利用行為不具有歧視性或者限制平臺自身開展服務(wù)與第三方商家競爭。這對于預(yù)防和糾正壟斷杠桿和自我偏好導(dǎo)致的不公平具有顯著作用。

美國電信發(fā)展的歷史中有一個今天看來頗具適用性的論斷，即縱向整合的能力會帶來剝削性影響，這意味著如果一個公司在行業(yè)內(nèi)與一個以上的企業(yè)有著很大的利益，那么該公司就有內(nèi)在的利益沖突。從互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)來看，對于那些已具有縱向整合的商業(yè)模式的平臺而言，上述看法的有效性是顯而易見的。

在這一原則要求下，必要設(shè)施原則是一個可以加以利用確保中立性的工具，其適用可防止運行類似基礎(chǔ)設(shè)施的平臺(例如Apple的應(yīng)用程序商店或Amazon的市場)濫用市場支配地位，同時又允許它們保持規(guī)模的好處。Google Shopping案中“平等待遇行為”的補(bǔ)救措施也可以加以借鑒改進(jìn)。

更嚴(yán)格地，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以嘗試限制主導(dǎo)平臺在其提供基礎(chǔ)架構(gòu)服務(wù)的市場運營，限制其與依賴其基礎(chǔ)架構(gòu)的企業(yè)競爭。一些國家的政府或競爭主管部門已經(jīng)開始行動。歐盟委員會主張搜索引擎不應(yīng)與其他類型的商業(yè)服務(wù)集成，于2019年4月通過的《關(guān)于提高在線平臺服務(wù)的公平性和透明度規(guī)則》凸顯了上述理念下規(guī)制平臺自我規(guī)制的方向，(13)Council of the European Union, European Parliament, Regulation (EU)2019/1150 on Promoting fairness and transparency for business users of online intermediation services,at https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019R1150 (Last visited on February 25,2022).它要求平臺在同時提供中介和自營服務(wù)時，對區(qū)別對待自身和第三方的商品和服務(wù)作出明確告知。(14)European Parliament resolution on supporting consumer rights in the digital single market (2014/2973(RSP),at https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/B-8-2014-0286_EN.html (Last visited on February 25,2022).法國國家數(shù)字委員會建議僅將服務(wù)質(zhì)量或其他合法經(jīng)濟(jì)理由作為區(qū)別對待的原因，任何違反該原則的歧視都應(yīng)被禁止。政府已通過的法律雖然尚未禁止區(qū)別對待，但在平臺信息提供方面提出了更高的要求，強(qiáng)調(diào)這些信息應(yīng)當(dāng)公平、透明和清楚。(15)Ambition numérique: Pour une politique fran?aise et européenne de la transition numérique ,at https://www.vie-publique.fr/rapport/34915-ambition-numerique-pour-une-politique-francaise-et-europeenne-de-la-tr(Last visited on February 25,2022).

我國《平臺反壟斷指南》也對網(wǎng)絡(luò)中立性作出了相應(yīng)規(guī)定，規(guī)制了互聯(lián)網(wǎng)巨頭“強(qiáng)制二選一”“利用海量平臺數(shù)據(jù)謀取不正當(dāng)競爭優(yōu)勢”等侵害消費者及平臺商家合法權(quán)益的問題。但是指南的規(guī)定仍不完善，沒有從體系上真正解決平臺具有雙重身份所帶來的監(jiān)管難題，仍需進(jìn)一步探討具體的規(guī)則，但是基本原則應(yīng)該是倡導(dǎo)平臺的中立性。

我國2021年1月公布的《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南(征求意見稿)》根據(jù)用戶規(guī)模、業(yè)務(wù)種類以及限制能力這3個指標(biāo)將平臺分為超級平臺、大型平臺、中小平臺，分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，(16)超級平臺，是指同時具備超大用戶規(guī)模、超廣業(yè)務(wù)種類、超高經(jīng)濟(jì)體量和超強(qiáng)限制能力的平臺。中小平臺，是指具有一定用戶規(guī)模、有限業(yè)務(wù)種類、有限經(jīng)濟(jì)體量、有限限制能力的平臺。這也是實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)中立性的有益嘗試，試圖構(gòu)建中國版“數(shù)字守門人”制度?！皵?shù)字守門人”制度能夠在最大程度上減少政府對數(shù)字企業(yè)不當(dāng)干預(yù)?！皵?shù)字守門人”制度摒棄個案執(zhí)法思路，確立執(zhí)法對象的剛性基準(zhǔn)，既將人們廣為質(zhì)疑的數(shù)字巨頭囊括其中，又避免了對某個企業(yè)實施精準(zhǔn)打擊的爭議[21]。2020年，歐盟委員會公布了《數(shù)字服務(wù)法》(DMA)，“數(shù)字守門人”的事前監(jiān)管制度是其亮點之一。DMA通過定性、定量劃分出哪些平臺屬于守門人，緊接著對這些守門人列出禁止性義務(wù)。第6條(b)項規(guī)定，作為守門人的數(shù)字平臺不得實施自我偏好的行為，一旦平臺實施了自我偏好的行為且行為具備反競爭要素，執(zhí)法機(jī)構(gòu)不需要再去花時間調(diào)查相關(guān)市場、支配地位，直接依法給予懲罰措施。相較于歐盟守門人制度中監(jiān)管對象較為寬泛的做法，美國相應(yīng)監(jiān)管對象的認(rèn)定較為精準(zhǔn)。美國在2021年出臺了專門針對“主導(dǎo)平臺”的幾項法案：《美國選擇和創(chuàng)新在線法案》《終止平臺壟斷法案》和《通過啟用服務(wù)交換增強(qiáng)兼容性和競爭性法案》。這幾項法案將共同構(gòu)成一個美版“數(shù)字守門人”事前監(jiān)管框架。這些法案從活躍用戶數(shù)、年凈銷售額或市值、產(chǎn)品或服務(wù)的關(guān)鍵交易伙伴三個方面對“主導(dǎo)平臺”下定義。(17)根據(jù)這些法案的規(guī)定，主導(dǎo)平臺需要滿足三個條件：(1)在被控違法之前的12個月內(nèi)，平臺擁有至少50萬名美國活躍用戶；(2)在被控違法之前的12個月內(nèi)，由年凈銷售額或市值超過6000億美元的法人擁有或控制；(3)是交易或提供由本平臺所提供的，或和本平臺直接相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)的關(guān)鍵交易伙伴。其中“關(guān)鍵交易伙伴”，是指有能力阻礙或限制從屬商戶觸達(dá)其用戶或消費者，或者阻礙或限制從屬商戶使用為有效服務(wù)用戶所必需的產(chǎn)品或服務(wù)。這種較高的主導(dǎo)平臺標(biāo)準(zhǔn)使得事前監(jiān)管的對象主要針對谷歌、亞馬遜、臉書這些壟斷巨頭進(jìn)行精準(zhǔn)打擊。我國的平臺劃分門檻既不像歐盟那樣較為寬泛，也不會像美國那樣采用高標(biāo)準(zhǔn)，細(xì)致的平臺劃分標(biāo)準(zhǔn)好處在于可以根據(jù)定量標(biāo)準(zhǔn)從客觀上認(rèn)定某一平臺屬于哪一層級，從而確定其承擔(dān)的相應(yīng)義務(wù)，有效防止大體量平臺責(zé)任輕、小體量平臺責(zé)任重的情況，真正做到精準(zhǔn)監(jiān)管。

2.確立平臺規(guī)則透明度要求。數(shù)字經(jīng)濟(jì)可以被理解為算法經(jīng)濟(jì)，算法共謀正在成為一個全球性話題，備受各國關(guān)注[22]。為提高平臺規(guī)則的透明度，不同的法律部門，如消費者保護(hù)法、電子商務(wù)法等都應(yīng)相互協(xié)作。

AI倫理和算法價值觀的創(chuàng)立和應(yīng)用有利于在宏觀框架上指導(dǎo)法律調(diào)整方向。自2016年起，美國政府就發(fā)布了一系列報告追求算法公平，消除算法歧視，注重建立道德的人工智能，反對自動化決策系統(tǒng)基于年齡、種族、信條、膚色、宗教、性別、殘疾、性取向、公民地位等因素過分地影響某個人群，并且倡導(dǎo)“負(fù)責(zé)、公平、可追蹤、可靠、可控”五大人工智能發(fā)展原則。歐盟則強(qiáng)調(diào)制定一個以人為中心的人工智能發(fā)展方向，算法作為人工智能的核心要素，在其設(shè)計和使用過程中，保持人類的主導(dǎo)和對算法影響到的人進(jìn)行保護(hù)應(yīng)該作為最基本的倫理規(guī)則。未來，相關(guān)倡導(dǎo)應(yīng)被合理整合至法律規(guī)范和基本原則中，以其剛性和約束力從源頭上遏制算法歧視。

算法的透明度和可解釋性是法律修訂的重點。例如，2017年1月，美國計算機(jī)協(xié)會發(fā)布《算法透明性和可問責(zé)性聲明》，要求使用算法的組織和機(jī)構(gòu)對其行為負(fù)責(zé)。歐洲議會未來與科學(xué)和技術(shù)小組(STOA)于2019年4月發(fā)布《算法責(zé)任與透明治理框架》，倡導(dǎo)借鑒GDPR的數(shù)據(jù)保護(hù)影響評估(DPIA)機(jī)制，建立算法影響評估(AIA)機(jī)制，以使立法者對算法的運行方式作出了解，并在此基礎(chǔ)上分辨利弊，建立算法問責(zé)機(jī)制。未來，可解釋性的增強(qiáng)離不開與平臺、商家和消費者等平臺使用者的廣泛接觸及密切合作，過程是漫長的，需要面臨不同領(lǐng)域的創(chuàng)新困境，不能停滯不前。從宏觀原則和框架入手，在實踐中不斷修正和改進(jìn)技術(shù)操作指南。

用戶對算法推薦結(jié)果的知情和自主選擇權(quán)是平臺運營規(guī)則和消費者保護(hù)的重點。消費者保護(hù)規(guī)則應(yīng)確保向消費者告知個性化定價設(shè)置以及使用的主要參數(shù)。如歐委會針對商品線上排名提議在《消費者權(quán)利指令2011/83》中增加新第6a條規(guī)定：“在線市場應(yīng)……提供……決定提供給消費者的報價排名的主要參數(shù)，這些條件是消費者在在線市場上進(jìn)行搜索查詢的結(jié)果?！蔽瘑T會澄清說：“提供有關(guān)確定搜索結(jié)果排名的主要參數(shù)的義務(wù)不影響有關(guān)基礎(chǔ)算法的任何商業(yè)秘密。該信息應(yīng)揭示市場使用的主要默認(rèn)參數(shù)，但不必針對每個單獨的搜索查詢以個性化的方式呈現(xiàn)。”此外，按照經(jīng)合組織的建議，這些信息應(yīng)考慮到行為偏見，以合理的方式向消費者披露?；蛘?，如英國行為研究小組所說，信息披露應(yīng)符合EAST框架，即簡單、有吸引力、社交化和及時。

由于對消費者的透明度要求只有在他們可以根據(jù)信息采取行動時才有效，并且當(dāng)公司競爭時價格個性化更可能對消費者有利，因此規(guī)則應(yīng)通過刺激平臺之間的競爭并促進(jìn)消費者轉(zhuǎn)換來最大化消費者的選擇。因此，反壟斷規(guī)則應(yīng)在所有提供者之間建立公平的競爭環(huán)境，并堅決譴責(zé)反競爭協(xié)議和單方面行為。此外，獨立于競爭狀態(tài)，用戶應(yīng)有權(quán)反對個性化設(shè)置，尤其是在基于其個人數(shù)據(jù)的情況下。因此，將個人數(shù)據(jù)用于價格個性化時，消費者保護(hù)法同樣應(yīng)設(shè)置消費者明示同意為前提。

消費者的個性化選擇權(quán)也體現(xiàn)在我國《電子商務(wù)法》中，該法要求商家不得僅提供個性化設(shè)置的選項。另外，在相關(guān)部委進(jìn)行專項治理應(yīng)用軟件非法收集個人信息行動中，倡導(dǎo)賦予用戶拒絕定向推送的權(quán)利，不得以停止服務(wù)等理由強(qiáng)制用戶同意。我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》明確規(guī)定了算法應(yīng)加強(qiáng)透明度，保障用戶知情權(quán)、同意權(quán)、刪除權(quán)等權(quán)利。近些年，我國相關(guān)部門已密集發(fā)布了一系列條例和細(xì)則，不斷完善相關(guān)部門法律。但是平臺自治給政府監(jiān)管提出的難題在于政府如何動態(tài)監(jiān)管平臺的技術(shù)創(chuàng)新。算法是一個專業(yè)性很強(qiáng)的領(lǐng)域。一些平臺算法過度復(fù)雜或者隱秘，使得監(jiān)管難度很大；而且政府并不應(yīng)過度干預(yù)市場主體的商業(yè)行為，而應(yīng)去監(jiān)管其限制競爭的行為。所以，提高算法等規(guī)則的透明度是政府監(jiān)管應(yīng)堅持的原則。

五、 結(jié) 語

大數(shù)據(jù)平臺的雙重身份使其對競爭政策產(chǎn)生了負(fù)面影響，而市場監(jiān)管規(guī)則應(yīng)該完善以消除或降低這種負(fù)面影響?；谄脚_自治的優(yōu)越性，在監(jiān)管政策上需要優(yōu)化平臺監(jiān)管政策，從整合監(jiān)管模式和加強(qiáng)技術(shù)監(jiān)管兩個方面入手。監(jiān)管具體規(guī)則的設(shè)立仍需大量的工作和研究，而網(wǎng)絡(luò)中立性和平臺規(guī)則的透明度原則是基本的監(jiān)管原則。我們處于一個平臺高速發(fā)展的時代，平臺的技術(shù)創(chuàng)新對反壟斷市場監(jiān)管提出了挑戰(zhàn)，我們呼吁監(jiān)管規(guī)則與技術(shù)創(chuàng)新的良性互動，使平臺的技術(shù)創(chuàng)新服務(wù)于有益的市場競爭，同時避免有害的市場競爭。