文 / 楊馥銘

一、問題與背景

《刑法修正案（十一）》第二十條對《刑法》第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪作了大刀闊斧的修改，增加了本罪的行為方式以及被保護(hù)作品的類型，增設(shè)了侵犯錄音錄像制作者權(quán)、表演者權(quán)構(gòu)成本罪的規(guī)定，整體上提升了本罪的法定刑，其中最受矚目的當(dāng)屬信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為正式被規(guī)定為本罪的行為方式之一。在此背景下，如何理解和適用《刑法》第二百一十七條新增的行為類型“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”就成為理論上值得探討的問題。

嚴(yán)格來講，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為入罪并非始于《刑法修正案（十一）》。早在2004年，司法解釋就已有將其視為“復(fù)制發(fā)行”的規(guī)定。1參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第十一條第三款：通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。但該司法解釋自誕生以來一直廣受爭議，刑法學(xué)界和知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界就信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為能否被解釋為“復(fù)制發(fā)行”，是否應(yīng)當(dāng)通過法律修改的方式將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為規(guī)定為侵犯著作權(quán)罪的行為手段開展了曠日持久的爭論。爭議的根源在于論者對刑法與著作權(quán)法的關(guān)系理解不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法有其獨(dú)立的立法目的和規(guī)范目的，對刑法用語的解釋不應(yīng)拘泥于該用語在其他部門法中的含義，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為解釋為“復(fù)制發(fā)行”具有合理性。2參見賈學(xué)勝：《著作權(quán)刑法保護(hù)視閾下“復(fù)制發(fā)行”的教義學(xué)解讀》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第6期，第27頁。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，相比于其他部門法，刑法處于保障法的地位，刑法用語的解釋應(yīng)當(dāng)與著作權(quán)法的規(guī)定相協(xié)調(diào)，從而實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法與刑法的有效銜接。3參見仝其憲：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪刑事立法的反思與完善》，載《西安電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2016年第2期，第82頁；王愛鮮：《數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代我國著作權(quán)刑法的適用困境與完善》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2013年第5期，第72頁?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⑿畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播行為規(guī)定為獨(dú)立于“復(fù)制發(fā)行”的一種行為方式無疑是對這一爭議有力的回應(yīng)，更重要的是，這意味著至少在著作權(quán)犯罪領(lǐng)域，立法者在“刑民銜接”與“刑民獨(dú)立”的問題上最終倒向了前者。立法者的這一取向與刑法教義學(xué)的解釋方法相契合?！霸谛谭ń塘x學(xué)中，為了獲得妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論，首先就要求根據(jù)先見來理解刑法規(guī)范”。4馮軍：《刑法教義學(xué)的立場和方法》，載《中外法學(xué)》2014年第1期，第190頁。盡管刑法有其獨(dú)立的任務(wù)與目的，對刑法用語的解釋并不必然與其他部門法完全一致，但后者至少為前者提供了一種“先見的理解”，在沒有足夠充分的理由作不同理解的情況下，對刑法用語的理解應(yīng)當(dāng)盡可能與其他部門法保持一致。這也是本文解釋刑法相關(guān)用語的基本立場。在此意義上講，《刑法修正案（十一）》關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為正式入刑的修改一定程度上化解了以往刑民脫節(jié)的尷尬，有其必要性和合理性。然而，在厘清信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與“復(fù)制發(fā)行”的關(guān)系后，隨之產(chǎn)生的另一個(gè)問題是，在著作權(quán)法理論和實(shí)務(wù)對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定，尤其是深層鏈接是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的問題存在重大爭議且難以達(dá)成共識的情況下，如何界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成侵權(quán)與犯罪的范圍？面對著作權(quán)法上紛繁復(fù)雜的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果刑法在入罪的判斷上亦步亦趨，勢必造成司法標(biāo)準(zhǔn)的混亂，有礙罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)。那么能否在教義學(xué)的語境下獨(dú)辟蹊徑，建立一套更加明確、合理的判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成侵權(quán)與犯罪的標(biāo)準(zhǔn)？本文擬對此略述己見。

二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的爭鳴與反思

理解《刑法》第二百一十七條“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”的含義需要結(jié)合《著作權(quán)法》的規(guī)定。根據(jù)《著作權(quán)法》第十條第一款，信息網(wǎng)絡(luò)傳播是指“以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”。這種傳播方式在著作權(quán)法上被稱為“交互式網(wǎng)絡(luò)傳播”，區(qū)別于觀眾只能在預(yù)定的時(shí)間或地點(diǎn)通過網(wǎng)絡(luò)獲得作品的“非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播”（如定時(shí)網(wǎng)播）。5參見王遷：《論著作權(quán)保護(hù)刑民銜接的正當(dāng)性》，載《法學(xué)》2021年第8期，第18頁。盡管有法律明文規(guī)定，但無論是著作權(quán)法理論界還是司法實(shí)務(wù)界對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的界定都一直充滿爭議，爭議的核心在于如何理解“向公眾提供”。

（一）信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論爭鳴

從技術(shù)層面看，通過網(wǎng)絡(luò)“向公眾提供”作品主要有兩種可能的形式，一是上載，即將作品或者包含作品的文件上載到網(wǎng)站服務(wù)器，且該網(wǎng)站針對不特定的用戶開放，公眾可以在該網(wǎng)站瀏覽或下載作品。實(shí)施上載行為的主體可能是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，也可能是網(wǎng)絡(luò)用戶，前者如騰訊視頻運(yùn)營商將影片上載到其網(wǎng)絡(luò)客戶端，后者如喜馬拉雅、網(wǎng)易云音樂用戶將音樂文件上傳到這些網(wǎng)絡(luò)平臺。二是提供鏈接，即向公眾提供作品所在的網(wǎng)絡(luò)位置，具體又可分為普通鏈接和深層鏈接兩種情形。從外觀上看，兩者都可能以圖片、文字或符號的形式呈現(xiàn)在設(shè)鏈網(wǎng)頁，區(qū)別在于點(diǎn)擊鏈接時(shí)是否發(fā)生網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)。普通鏈接也被稱為“跳轉(zhuǎn)鏈接”，點(diǎn)擊普通鏈接會引起瀏覽器頁面跳轉(zhuǎn)，離開當(dāng)前設(shè)鏈的網(wǎng)頁界面，跳轉(zhuǎn)到服務(wù)器上載有作品的被鏈網(wǎng)站。深層鏈接也被稱為 “非跳轉(zhuǎn)鏈接”，6關(guān)于普通鏈接和深層鏈接的含義，理論上有不同理解。一些文獻(xiàn)采“非主頁說”，如“指向他人網(wǎng)站首頁，能夠引起瀏覽器跳轉(zhuǎn)至該首頁，完整顯示其內(nèi)容及其網(wǎng)絡(luò)地址的鏈接被稱為‘普通鏈接’或‘淺層鏈接’，不指向網(wǎng)站首頁，而是指向網(wǎng)站架構(gòu)中更為深層次的網(wǎng)頁（‘次級網(wǎng)頁’）或媒體格式文件的鏈接被稱為‘深層鏈接’或‘深度鏈接’”（王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期，第23頁）；又如“深度鏈接的本意是指從設(shè)鏈網(wǎng)站頁面繞過被鏈網(wǎng)站主頁（home page），直接鏈到目標(biāo)網(wǎng)頁的鏈接方式”（王艷芳：《論侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《中外法學(xué)》2017年第2期，第462頁）。本文采“非跳轉(zhuǎn)說”，將無需發(fā)生網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)即可在設(shè)鏈網(wǎng)頁呈現(xiàn)被鏈接內(nèi)容的鏈接方式稱為深層鏈接，反之為普通鏈接。點(diǎn)擊深層鏈接不會導(dǎo)致網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)，而是直接在設(shè)鏈網(wǎng)站呈現(xiàn)文字、音樂、視頻、圖片等作品，但這些作品并未存儲在設(shè)鏈網(wǎng)站的服務(wù)器上，而是存儲在被鏈網(wǎng)站的服務(wù)器上。理論界和實(shí)務(wù)界圍繞著如何界定“向公眾提供”，提出了一系列紛繁復(fù)雜的判斷標(biāo)準(zhǔn)。各種標(biāo)準(zhǔn)對于將作品上載至開放的網(wǎng)站服務(wù)器認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為并無爭議，爭議的焦點(diǎn)在于對提供鏈接行為的定性。

源于2006年美國的Perfect 10 v.Google案（以下稱“谷歌案”）7See Perfect 10 v.Google, 416 F.Supp.2d 828 (C.D Cal 2006).的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”是界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為最具代表性的學(xué)說。依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，只有將作品上載至向公眾開放的網(wǎng)站服務(wù)器才能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播。由于設(shè)鏈網(wǎng)站并沒有將被傳播的作品置于其網(wǎng)站服務(wù)器，因此，包括普通鏈接和深層鏈接在內(nèi)的設(shè)鏈行為原則上都不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播，權(quán)利人8本文所稱“權(quán)利人”是指因創(chuàng)作、表演、制作活動而原始取得著作權(quán)、表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)的人，以及因權(quán)利轉(zhuǎn)讓而繼受取得這些權(quán)利的人。只能訴諸技術(shù)保護(hù)措施規(guī)則、反不正當(dāng)競爭規(guī)則或共同侵權(quán)規(guī)則尋求救濟(jì)。9參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期，第36頁。

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)最大的優(yōu)點(diǎn)在于清晰明確、容易判斷，因?yàn)椤笆欠駥⒆髌飞陷d到服務(wù)器”是一個(gè)單純的事實(shí)認(rèn)定問題，不涉及任何價(jià)值判斷?；ヂ?lián)網(wǎng)興起的早期，受制于技術(shù)局限，要通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品就需要首先將作品上載于開放的網(wǎng)站服務(wù)器，因此，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”一度占據(jù)主流話語地位。但隨著鏈接技術(shù)的進(jìn)步，設(shè)鏈網(wǎng)站完全可以在不將作品拷貝到自己服務(wù)器的前提下，通過深層鏈接調(diào)用他人網(wǎng)站服務(wù)器中的內(nèi)容在自己網(wǎng)站中直接呈現(xiàn)供用戶瀏覽或下載，用戶難以識別作品的真實(shí)來源。在此模式下，設(shè)鏈網(wǎng)站既可以節(jié)省服務(wù)器費(fèi)用和版權(quán)許可費(fèi)用，又可以分走被鏈網(wǎng)站的訪問量和廣告收入，對被鏈網(wǎng)站明顯不公平。長此以往，為了降低成本，諸如視頻網(wǎng)站、音樂網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商都會傾向于通過設(shè)置鏈接的方式攫取他人成果，即使有商家愿意向作者支付版權(quán)許可費(fèi)，也會考慮到可能被同行瓜分流量影響廣告費(fèi)、會員費(fèi)收入而降低版權(quán)費(fèi)成本，從而造成作者的版權(quán)許可費(fèi)收入減少，挫傷其創(chuàng)作積極性，最終阻礙社會文化進(jìn)步。此外，在“避風(fēng)港原則”的保護(hù)下，設(shè)鏈者還可以將鏈接指向存儲作品的盜版網(wǎng)站，而權(quán)利人要證明設(shè)鏈者與盜版網(wǎng)站運(yùn)營者構(gòu)成共同侵權(quán)相當(dāng)困難，因此難以追究設(shè)鏈者的間接侵權(quán)責(zé)任。在刑事責(zé)任方面，權(quán)利人要證明雙方存在意思聯(lián)絡(luò)和共同行為無疑更加困難，因此也很難通過共同犯罪的路徑追究設(shè)鏈者的刑事責(zé)任。隨著深層鏈接技術(shù)大規(guī)模應(yīng)用于各種網(wǎng)絡(luò)聚合平臺，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”在權(quán)利人、被鏈網(wǎng)站及設(shè)鏈網(wǎng)站之間造成的不公平現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，因而受到越來越多的批評和質(zhì)疑。

作為最早向服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)發(fā)起挑戰(zhàn)的學(xué)說，“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”同樣源于“谷歌案”，該標(biāo)準(zhǔn)的含義是：應(yīng)當(dāng)以用戶的感知體驗(yàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，只要設(shè)鏈行為足以使用戶以為作品是由當(dāng)前網(wǎng)站提供，就構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而不論作品是否存儲于該網(wǎng)站服務(wù)器。根據(jù)用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，跳轉(zhuǎn)到被鏈網(wǎng)站的普通鏈接可以使用戶識別到作品來自被鏈網(wǎng)站而非設(shè)鏈網(wǎng)站，因此設(shè)置普通鏈接不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播；而深層鏈接則會讓用戶產(chǎn)生誤認(rèn)，以為作品來自設(shè)鏈網(wǎng)站，因此設(shè)置深層鏈接構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播。

不難發(fā)現(xiàn)，適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為主要立足于傳播行為本身，行為結(jié)果并非其判斷依據(jù)，而用戶感知標(biāo)準(zhǔn)則恰恰相反，主要著眼于行為結(jié)果抑或行為效果。以今天的眼光來看，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)固然存在不少缺陷，例如廣受詬病的判斷標(biāo)準(zhǔn)過于主觀、不夠清晰的問題，但作為打破服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的早期探索，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)功不可沒。此后，有學(xué)者提出了“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”和“實(shí)質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”，可以看作是在用戶感知標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上進(jìn)行的修正完善。

“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”是指，如果設(shè)鏈者將他人作品作為自己網(wǎng)頁或客戶端的一部分呈現(xiàn)給用戶，使用戶無須訪問被鏈網(wǎng)站即可獲得作品，則設(shè)鏈行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播。10參見崔國斌：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期，第91頁?？梢?，凡是滿足用戶感知標(biāo)準(zhǔn)的情形一般都滿足實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)。兩者的主要區(qū)別在于，如果設(shè)鏈者在自己網(wǎng)頁上展示他人作品時(shí)，通過文字提示等方式注明作品的真實(shí)網(wǎng)絡(luò)地址，使用戶可以識別作品的來源，根據(jù)用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)鏈行為不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播，而根據(jù)實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)則構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播。顯然，與用戶感知標(biāo)準(zhǔn)相比，實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)對權(quán)利人的保護(hù)更進(jìn)了一步。畢竟，用戶真正關(guān)注的是能否獲得需要的作品，至于作品的真實(shí)來源對于絕大多數(shù)用戶而言并不重要，如果用戶已經(jīng)在設(shè)鏈網(wǎng)站獲得了作品，即便知道該作品來源于被鏈網(wǎng)站，一般也不會再訪問被鏈網(wǎng)站。用戶感知標(biāo)準(zhǔn)容易使設(shè)鏈者規(guī)避責(zé)任，對權(quán)利人而言有失公平，實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)則填補(bǔ)了這一漏洞。

然而，實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)也有明顯的缺陷。現(xiàn)實(shí)中有不少設(shè)鏈網(wǎng)站，其深層鏈接并非指向作品內(nèi)容而是指向包含作品的文件，用戶點(diǎn)擊鏈接不能直接瀏覽作品內(nèi)容，但可以在無需跳轉(zhuǎn)的情況下下載作品。從結(jié)果來看，這種情形與直接呈現(xiàn)作品內(nèi)容相比，對權(quán)利人的損害有過之無不及，但實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)難以將其劃入侵權(quán)范圍。針對實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)這一缺陷，有學(xué)者提出了“實(shí)質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”：如果設(shè)鏈行為在促成用戶獲得作品的各項(xiàng)因素中作用力足夠顯著，則設(shè)鏈行為構(gòu)成直接侵權(quán)。11參見蔣舸：《深層鏈接直接侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的實(shí)質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第3期，第163頁。盡管實(shí)質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)表述較為抽象，但根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)可以得出能使用戶在設(shè)鏈網(wǎng)站直接瀏覽作品內(nèi)容或者下載作品的非跳轉(zhuǎn)型鏈接都構(gòu)成直接侵權(quán)的結(jié)論。

此外，還有一種影響較大的“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”，該標(biāo)準(zhǔn)源于歐盟法院的判例，其含義是：如果某種設(shè)鏈方式產(chǎn)生了權(quán)利人授權(quán)首次傳播的目標(biāo)公眾之外的公眾（新公眾）時(shí)，就屬于向公眾傳播。據(jù)此，如果權(quán)利人在沒有設(shè)置任何限制的情況下通過開放性網(wǎng)站傳播作品，由于任何公眾都可以通過訪問該網(wǎng)站獲得作品，換言之，任何公眾獲得作品都符合權(quán)利人的預(yù)期，設(shè)置鏈接（包括普通鏈接和深層鏈接）的行為不會導(dǎo)致獲得作品的公眾增加，因此不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播。相反，如果權(quán)利人傳播作品時(shí)通過某種方式（例如注冊會員才能瀏覽、下載）限制了能夠獲得作品的用戶范圍，而設(shè)鏈行為致使原本不能獲得作品的公眾可以獲得，則屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。12參見萬勇：《深層鏈接法律規(guī)制理論的反思與重構(gòu)》，載《法律科學(xué)》2020年第1期，第38頁。

由此可見，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)可謂一脈相承，以行為效果為導(dǎo)向，逐步擴(kuò)大信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的范圍，盡可能嚴(yán)密法網(wǎng)，將深層鏈接行為劃入侵權(quán)范圍，從而強(qiáng)化對權(quán)利人的保護(hù)力度。而新公眾標(biāo)準(zhǔn)在認(rèn)定設(shè)鏈行為是否構(gòu)成侵權(quán)的問題上則保持較為克制的態(tài)度，相比之下最接近于服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，其劃定的侵權(quán)范圍僅比服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)多了破壞技術(shù)措施的設(shè)鏈行為。就上述幾種標(biāo)準(zhǔn)劃定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的范圍而言，大體可以認(rèn)為服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)＜新公眾標(biāo)準(zhǔn)＜用戶感知標(biāo)準(zhǔn)＜實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)＜實(shí)質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)。至于一些學(xué)者提出的“間接提供標(biāo)準(zhǔn)”13參見萬勇：《網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《法商研究》2018年第6期，第173頁?！胺蓸?biāo)準(zhǔn)”14參見王艷芳：《論侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《中外法學(xué)》2017年第2期，第478頁?！皩Ｓ袡?quán)標(biāo)準(zhǔn)”15參見孔祥?。骸墩撔畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播行為》，載《人民司法》2012年第7期，第67頁。在具體的判斷方法上缺乏明確性，“代碼標(biāo)準(zhǔn)”16參見劉文杰：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定》，載《法學(xué)研究》2016年第3期，第130頁。則將侵權(quán)判斷完全等同于技術(shù)判斷，對司法人員的技術(shù)知識要求未免過高，不具有現(xiàn)實(shí)可操作性，本文不作詳細(xì)介紹。

（二）反思：標(biāo)準(zhǔn)之爭本質(zhì)上是權(quán)利配置之爭

總體來看，上述關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的諸多認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)各有其弊端，任何一種標(biāo)準(zhǔn)都難以達(dá)到盡善盡美。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的支持者認(rèn)為其他標(biāo)準(zhǔn)“將提供‘深層鏈接’的行為定性為‘信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為’固然提升了對權(quán)利人的保護(hù)水平，但不可避免地會造成誤傷”，17王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期，第39頁。其他標(biāo)準(zhǔn)的支持者則批評服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)“不能滿足技術(shù)、產(chǎn)業(yè)和社會發(fā)展需求，從而顯得僵化和落后于時(shí)代”。18劉銀良：《論服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的局限》，載《法學(xué)雜志》2018年第5期，第69頁。著作權(quán)法上這一懸而未決的爭議對《刑法》第二百一十七條的解釋和適用提出了挑戰(zhàn)。刑法要合理界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的入罪范圍必須首先厘清爭議產(chǎn)生的根源。

根據(jù)著作權(quán)法的基本原理，著作權(quán)是一種“排他權(quán)利”，19參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第9頁。如果法律將某種利用作品的行為規(guī)定為著作權(quán)人20嚴(yán)格來講，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主體包括著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者，為行文方便，本文僅以著作權(quán)人為代表展開論析，表演者、錄音錄像制作者原理亦同。的專有權(quán)，則意味著將其他社會成員實(shí)施該行為的自由交給著作權(quán)人控制。由于在特定的時(shí)空條件下，作品的利用方式有限，某種作品利用行為一旦交由著作權(quán)人獨(dú)家控制，則其他社會成員就失去了以該特定方式利用作品的自由。因此，可以認(rèn)為，著作權(quán)人的專有權(quán)利范圍越寬廣，則社會公眾利用作品的權(quán)利范圍就越狹窄，兩者的權(quán)利范圍呈現(xiàn)出一種此消彼長的關(guān)系。

與傳統(tǒng)著作權(quán)法律關(guān)系不同的是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)法律關(guān)系涉及著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、網(wǎng)絡(luò)用戶三方主體。如果把著作權(quán)人看作一方，把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)用戶作為整體看作另一方，則雙方的權(quán)利范圍同樣是一種此消彼長的關(guān)系。就作品的網(wǎng)絡(luò)傳播而言，在著作權(quán)法沒有規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)用戶享有隨意通過互聯(lián)網(wǎng)傳播他人作品的權(quán)利，著作權(quán)人無權(quán)干涉。而當(dāng)立法者把信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定為著作財(cái)產(chǎn)權(quán)之一并將某種行為劃入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍后，就意味著法律賦予了著作權(quán)人對該行為的壟斷和獨(dú)占權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)其許可不得實(shí)施該行為。劃入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制范圍的行為方式越多，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)用戶可以自由實(shí)施的作品傳播行為就越少，雙方權(quán)利關(guān)系的消長性特征顯而易見。

當(dāng)前流行的各種判斷標(biāo)準(zhǔn)不論是以主觀要素還是以客觀要素為內(nèi)容，也不論是以行為本身還是以行為結(jié)果為依據(jù)，其基本路徑都是針對“向公眾提供”這一法律用語進(jìn)行不同程度的限縮解釋，目的是要在所有可能對用戶獲得作品發(fā)揮作用力的網(wǎng)絡(luò)傳播行為中劃定一條界線，界線的一邊是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，界線的另一邊是不受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的其他網(wǎng)絡(luò)傳播行為。確定界線的過程其實(shí)是一個(gè)權(quán)利配置的過程。理論界和實(shí)務(wù)界對于這條界線的位置既有共識也有爭議，將作品上載至開放性網(wǎng)站的服務(wù)器應(yīng)當(dāng)被劃入信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為屬于當(dāng)前共識，而提供鏈接是否應(yīng)當(dāng)、應(yīng)當(dāng)在多大程度上被劃入信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為則存在分歧。因此，學(xué)者和法官在解釋“向公眾提供”這一法律用語從而界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為時(shí)，其價(jià)值取向越是傾向于擴(kuò)大著作權(quán)人的權(quán)利，解釋結(jié)論就會越接近于實(shí)質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)；反之，其價(jià)值取向越是傾向于保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)用戶的自由，解釋結(jié)論就會越接近于服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。質(zhì)言之，當(dāng)前流行的判斷標(biāo)準(zhǔn)之爭本質(zhì)上是對網(wǎng)絡(luò)空間中著作權(quán)法律關(guān)系所涉各方主體的權(quán)利配置之爭，權(quán)利配置的價(jià)值取向不同，是導(dǎo)致各種判斷標(biāo)準(zhǔn)眾說紛紜的根本原因。

然而，這種以權(quán)利配置為導(dǎo)向界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的做法究竟是否合理？本文持否定態(tài)度。理由在于，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)法律關(guān)系所涉及的各方主體之間利益關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，某種設(shè)鏈行為到底應(yīng)該劃入著作權(quán)人的專有權(quán)范圍還是應(yīng)當(dāng)留給社會公眾，站在不同的角度、置身不同的情境會得出不同的結(jié)論，這就決定了任何一種權(quán)利配置方案都難以避免“顧此失彼”的尷尬。以爭議最大的深層鏈接為例，按照“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”將深層鏈接一概排除或者大部分排除在信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為之外的弊端自不待言，但如果根據(jù)“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”等將深層鏈接劃入信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，就會得出普通網(wǎng)絡(luò)用戶對他人提供的深層鏈接進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)也會構(gòu)成直接侵權(quán)的不合理結(jié)論。21參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期，第39頁。正是由于深層鏈接技術(shù)既可以用于正常網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的技術(shù)支持，也可以用作攫取他人成果的技術(shù)手段，導(dǎo)致無論是否將深層鏈接劃入信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為都不盡合理。這也是各種標(biāo)準(zhǔn)長期爭執(zhí)不休但誰也說服不了誰的根源所在。

三、信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為侵權(quán)與入罪范圍的重新確立

（一）從權(quán)利配置導(dǎo)向到利益平衡導(dǎo)向

既然我們無法在紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)傳播行為中劃出一條區(qū)分專有權(quán)和非專有權(quán)的合理界線，那么不妨轉(zhuǎn)變思路，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的界定上放棄權(quán)利配置導(dǎo)向，不再糾纏于如何限縮解釋“向公眾提供”，而是對其采取平義解釋，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定上放寬標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)通過其他路徑限制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成侵權(quán)和犯罪的范圍。

首先，從字面含義來看，《著作權(quán)法》第十條的“向公眾提供”并未限制提供作品的方式，而我國著作權(quán)法對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定源于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（WCT）第八條后半段的“向公眾提供權(quán)（right of making available to the public）”，“ 向 公 眾 提供 ” 的本來含義是“使公眾能夠獲得”，因此，只要能夠產(chǎn)生使公眾獲得作品的效果，不論是將作品上載到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，還是通過普通鏈接或深層鏈接的方式向公眾提供作品的網(wǎng)絡(luò)位置，都應(yīng)當(dāng)歸入信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。其次，就行為效果而言，通過開放性網(wǎng)站或者深層鏈接將作品直接呈現(xiàn)給用戶當(dāng)然可以使公眾獲得作品，通過跳轉(zhuǎn)型鏈接將用戶引導(dǎo)至作品所在的網(wǎng)頁同樣可以使用戶獲得作品，盡管技術(shù)過程有所差異，但效果上并無二致。因此，上載行為和設(shè)鏈行為沒有必要區(qū)別對待。更重要的是，《刑法》第二百一十七條“向公眾傳播”的通常含義遠(yuǎn)超前述著作權(quán)法理論上任何一種標(biāo)準(zhǔn)所確定的侵權(quán)范圍，可以認(rèn)為，任何有助于增加作品受眾的行為都屬于對作品的傳播。不論是否承認(rèn)刑法的“保障法”地位，都應(yīng)當(dāng)肯定，著作權(quán)法上的合法行為不應(yīng)該構(gòu)成刑法上的犯罪，換言之，對于同一類行為，刑法劃定的犯罪圈應(yīng)當(dāng)小于或等于著作權(quán)法上的侵權(quán)圈，這也是法教義學(xué)的題中之義?？梢姡徽撛谥鳈?quán)法上采用前述何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，要實(shí)現(xiàn)刑民銜接，都必然要對《刑法》第二百一十七條的“傳播”一詞進(jìn)行限縮解釋，從而確?！皞鞑ァ钡姆秶∮诨蛘叩扔凇吨鳈?quán)法》第十條第一款的“提供”，但這種解釋結(jié)論明顯違背一般常識，這也再次印證了以權(quán)利配置為導(dǎo)向界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的做法并不可取。由此可見，根據(jù)字面含義對“向公眾提供”這一法律用語作平義解釋，從而在較為寬泛的意義上界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，是實(shí)現(xiàn)刑民銜接的必由之路。

據(jù)此，某種行為只要能夠以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品即構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，至于提供作品的方式是將作品上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器還是提供普通鏈接或深層鏈接則在所不問。

問題在于，放棄權(quán)利配置導(dǎo)向，在較為寬泛的意義上界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為之后，如何限制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成侵權(quán)和犯罪的范圍？本文認(rèn)為，以利益平衡為導(dǎo)向是最為恰當(dāng)?shù)倪x擇。權(quán)利與利益之間存在體用之分，利益是目的，權(quán)利是服務(wù)于利益的手段，法律認(rèn)可或賦予主體的任何權(quán)利，本質(zhì)上都是為了實(shí)現(xiàn)某種利益，以利益平衡為導(dǎo)向界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成侵權(quán)的范圍，有助于促進(jìn)不同主體之間的公平和諧。同時(shí)，刑法理論一般認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害，刑法的目的是保護(hù)法益，而法益是指法所保護(hù)的利益，22參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第62～67頁。因此可以認(rèn)為，刑法將某種行為規(guī)定為犯罪并對行為人科處刑罰歸根結(jié)底是為了保護(hù)某種利益，反過來講，如果實(shí)施行為時(shí)不存在值得刑法保護(hù)的利益或者行為沒有侵害刑法所保護(hù)的利益，則該行為沒有入罪的必要?？梢?，以利益平衡為導(dǎo)向界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的入罪范圍也與刑法理論關(guān)于犯罪本質(zhì)和刑法目的的理解相契合。

值得注意的是，有不少學(xué)者在界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為時(shí)聲稱其著眼于利益衡量，23參見范長軍：《加框鏈接直接侵權(quán)判定的“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”》，載《法學(xué)》2018年第2期，第49頁；崔國斌：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期，第77～80頁；何煉紅、尹慶：《關(guān)于作品深度鏈接行為法律性質(zhì)的再思考》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第6期，第32～33頁。但論者經(jīng)常陷入一個(gè)誤區(qū)，就是將利益等同于權(quán)利，將法益保護(hù)的力度等同于權(quán)利范圍的大小，力圖通過調(diào)整權(quán)利配置實(shí)現(xiàn)利益平衡的目的。例如，在特定情形下，如果論者認(rèn)為著作權(quán)人的利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先得到保護(hù)，就會將相關(guān)設(shè)鏈行為解釋為“向公眾提供”，從而將這種設(shè)鏈行為歸入專有權(quán)利的范圍。但事實(shí)上，在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律關(guān)系中，權(quán)利與利益并非等同，賦予某一方的權(quán)利范圍越大并不一定就對其越有利。例如，如果著作權(quán)人的專有權(quán)利范圍過大，其利益看似得到了最大限度的保護(hù)，但這容易導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)用戶在作品傳播過程中動輒得咎，打擊其傳播作品的積極性，導(dǎo)致作品傳播不暢，反過來也會影響到著作權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)。如果專有權(quán)利范圍過小，表面看來網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)用戶享有更大程度傳播作品的自由，降低了其傳播成本，但也容易放縱設(shè)鏈者搭便車，從而減少內(nèi)容服務(wù)商的收益，產(chǎn)生“劣幣驅(qū)逐良幣”的效果，長此以往，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商都會傾向于選擇聚合鏈接商業(yè)模式，誰也不愿意在內(nèi)容服務(wù)上投入過多，從而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶可獲得的作品資源減少，不利于整個(gè)社會文化福利的增進(jìn)?？梢?，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律關(guān)系各方主體的權(quán)利和利益并不是絕對正相關(guān)的關(guān)系，試圖通過調(diào)整權(quán)利配置的方式追求利益平衡的效果在某些情況下可能是緣木求魚。當(dāng)然，權(quán)利配置與利益平衡也并非完全無關(guān)，利益平衡是權(quán)利配置的目標(biāo)，權(quán)利配置是實(shí)現(xiàn)利益平衡的方式之一，但不是唯一方式。在通過權(quán)利配置不能達(dá)到利益平衡的情況下，就有必要訴諸其他途徑實(shí)現(xiàn)這一目的。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)法律關(guān)系主體的利益構(gòu)成

以利益平衡為導(dǎo)向界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)與入罪的范圍，首先需要厘清網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律關(guān)系中各方主體的利益關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)用戶的利益主要體現(xiàn)為以盡可能低的成本獲得最豐富的作品，這點(diǎn)當(dāng)無疑問。著作權(quán)人的利益首先體現(xiàn)在通過行使法律賦予的專有權(quán)利，許可他人以專有權(quán)利控制的行為方式利用作品從而獲得報(bào)酬，其次是因作品傳播帶來的利益，這是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代著作權(quán)人的利益構(gòu)成與傳統(tǒng)社會最顯著的區(qū)別。在傳統(tǒng)社會，作品的傳播主要依賴于復(fù)制件的發(fā)行，與互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)傳播相比，其范圍小、效率低、受眾有限，因作品傳播直接帶給著作權(quán)人的利益并不明顯，因此，傳統(tǒng)社會著作權(quán)人的利益主要集中于版權(quán)許可費(fèi)收入。進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代后，網(wǎng)絡(luò)傳播的廣泛性、高效性極大地增加了作品與作者的曝光度，而曝光度的增加不僅能為作者帶來更多獲得版權(quán)許可費(fèi)的機(jī)會，在某些情況下，作品傳播本身帶給著作權(quán)人的知名度提升、業(yè)務(wù)量增加等利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過版權(quán)許可費(fèi)收益，以至于著作權(quán)人為了擴(kuò)大作品的傳播范圍愿意主動放棄信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使，默許甚至希望他人通過網(wǎng)絡(luò)傳播其作品。例如，律師通過微信公眾號發(fā)表業(yè)務(wù)性文章，非但不會要求轉(zhuǎn)發(fā)者付費(fèi)，反而希望公眾轉(zhuǎn)發(fā)越多越好，最好每篇都能達(dá)到“10萬＋”的點(diǎn)擊量。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的利益主要體現(xiàn)為會員費(fèi)、廣告費(fèi)及其他增值業(yè)務(wù)（如理財(cái)產(chǎn)品、網(wǎng)購平臺）帶來的收益，而這些利益最大程度的實(shí)現(xiàn)往往同樣依賴于網(wǎng)絡(luò)平臺的曝光度。畢竟，在這個(gè)“流量為王”的時(shí)代，一個(gè)鮮為人知的網(wǎng)站或app很難引起用戶的注意，也很難獲得足夠的廣告合作機(jī)會。因此，為了提高平臺的曝光率，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商也可能會默許甚至希望他人對自己網(wǎng)站的作品轉(zhuǎn)發(fā)或者設(shè)置鏈接，尤其是在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)展的初期，這種情形更為常見。

利益平衡導(dǎo)向下的著作權(quán)規(guī)范設(shè)置，如果能夠同時(shí)滿足著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商三方的利益，無疑是最理想的狀態(tài)，也是制度設(shè)計(jì)的首選方案。當(dāng)然，在不能同時(shí)滿足三方利益的情況下，原則上應(yīng)當(dāng)以著作權(quán)人的利益優(yōu)先，畢竟，著作權(quán)是建立在作品之上的權(quán)利，而作品源于作者的創(chuàng)作活動，沒有作者的創(chuàng)作，網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商基于作品產(chǎn)生的權(quán)益就無從談起，因此，對著作權(quán)人（一般也是作者）的保護(hù)應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)先位置。

（三）利益平衡導(dǎo)向下信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成侵權(quán)與犯罪的范圍

如前所述，著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并非在任何時(shí)候都愿意充分行使其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，他們完全可能為了更大的利益放棄信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使，同意、默許、希望甚至鼓勵他人對自己的作品轉(zhuǎn)發(fā)、轉(zhuǎn)載或者設(shè)置鏈接。著作權(quán)是私權(quán)，權(quán)利人同意他人實(shí)施自己專有權(quán)利控制的行為是對自己權(quán)益的處分，也是意思自治的體現(xiàn)，理應(yīng)得到尊重。某種行為盡管已經(jīng)落入專有權(quán)利的范圍，但并不違背權(quán)利人的意愿，也完全符合其利益，既如此，法律就沒有任何必要將其作為侵權(quán)或犯罪處理。事實(shí)上，在權(quán)利人許可他人實(shí)施特定網(wǎng)絡(luò)傳播行為的情況下，法律不將該行為劃入侵權(quán)或犯罪的范圍，是對各方都有利的選擇，可以實(shí)現(xiàn)多方互利共贏。相反，如果法律強(qiáng)行追究其侵權(quán)責(zé)任甚至刑事責(zé)任，則是各方都不愿意看到的結(jié)果?？梢姡谳^為寬泛的意義上界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的同時(shí)，以權(quán)利人是否許可他人對自己（網(wǎng)站）的作品實(shí)施相關(guān)網(wǎng)絡(luò)傳播行為作為判斷該行為是否構(gòu)成侵權(quán)或犯罪的依據(jù)，可以達(dá)到平衡各方利益的效果。

1.信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成侵權(quán)的范圍

信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成侵權(quán)的首要前提是該行為不構(gòu)成合理使用、法定許可，這是著作權(quán)法的基本常識，本文在此不作贅述。同時(shí)，根據(jù)《著作權(quán)法》第五十三條可知，“未經(jīng)著作權(quán)人許可”“未經(jīng)表演者許可”“未經(jīng)錄音錄像制作者許可”是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成侵權(quán)的必要條件，因此，權(quán)利人許可可以阻卻侵權(quán)責(zé)任的成立。問題在于，如何判斷“權(quán)利人許可”這一條件是否成就呢？

權(quán)利人許可首先表現(xiàn)為明示許可，即權(quán)利人以口頭語言、書面文字、訂立協(xié)議等方式明確表示允許他人通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其作品。例如，現(xiàn)實(shí)中不乏抖音博主、網(wǎng)絡(luò)文章作者明確表示“歡迎轉(zhuǎn)發(fā)、傳播、擴(kuò)散”。對于存在明示許可的情形，不論是網(wǎng)絡(luò)用戶將作品上載到開放的網(wǎng)絡(luò)平臺，還是分享作品鏈接，抑或是將作品轉(zhuǎn)載到其他網(wǎng)站，也不論是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商將作品上載到自己的網(wǎng)站服務(wù)器，還是通過普通鏈接或深層鏈接的方式為公眾提供作品，都不構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯（是否侵犯其他專有權(quán)利另當(dāng)別論）。

然而，網(wǎng)絡(luò)空間中存在海量的作品，其中權(quán)利人明確表示許可他人通過網(wǎng)絡(luò)傳播的畢竟是少數(shù)，大多數(shù)權(quán)利人對此不會作任何表示，何況，許多作品的權(quán)利人根本無從知曉，如果要求每一次對作品的網(wǎng)絡(luò)傳播都要經(jīng)過權(quán)利人的明示許可，顯然不現(xiàn)實(shí)。為此，有學(xué)者提出建立默示許可制度以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)制度面臨的挑戰(zhàn)：“權(quán)利人在發(fā)表作品之時(shí)并沒有明確拒絕作品的復(fù)制或者傳播，就可以認(rèn)定權(quán)利人的行為構(gòu)成默示許可，使用作品的行為是經(jīng)由默示許可的合法行為”。24李建華：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)默示許可與合理使用的制度比較與功能區(qū)分》，載《政治與法律》2013年第11期，第19～20頁。本文贊成這一觀點(diǎn)。理由在于，互聯(lián)網(wǎng)的開放性意味著作品一旦發(fā)表在網(wǎng)絡(luò)空間且沒有任何技術(shù)措施的保護(hù)，就極容易被廣泛傳播，這是眾所周知的常識。既然權(quán)利人在明知這一后果的情況下仍然選擇將作品發(fā)表到開放的網(wǎng)絡(luò)空間，就可以推定權(quán)利人許可他人以轉(zhuǎn)發(fā)、轉(zhuǎn)載、設(shè)置鏈接等方式傳播其作品。

與明示許可不同，默示許可不存在權(quán)利人許可的意思表示，而僅僅是對權(quán)利人內(nèi)心意思的一種推測。既然是推測，就完全有可能與權(quán)利人的真實(shí)意思相悖。在此意義上講，默示許可對于權(quán)利人而言多多少少存在“強(qiáng)加意志”的風(fēng)險(xiǎn)，而這種風(fēng)險(xiǎn)之所以被允許是因?yàn)槠浞侠婧饬康慕Y(jié)果。因此，默示許可不能濫用，有必要對其成立范圍加以限制。

本文認(rèn)為，默示許可的適用必須基于兩個(gè)前提：一是對權(quán)利人內(nèi)心許可意思的推測要有足夠的依據(jù)，這些依據(jù)包括權(quán)利人特定的先行行為、創(chuàng)作作品的特定目的等。例如，權(quán)利人將自己的作品上傳至開放的網(wǎng)站且沒有附加任何權(quán)利保留聲明，即可作為推測其許可他人傳播的依據(jù)。又如，權(quán)利人為推銷自己的產(chǎn)品而制作的廣告視頻，公眾根據(jù)廣告本身的宣傳屬性即足以推測權(quán)利人許可他人傳播該視頻。二是網(wǎng)絡(luò)傳播行為沒有明顯違背權(quán)利人的意愿或明顯損害權(quán)利人的利益。

反之，如果缺乏足以推測權(quán)利人內(nèi)心許可意思的依據(jù)，或者有充分的證據(jù)證明相關(guān)網(wǎng)絡(luò)傳播行為違背權(quán)利人的意愿或明顯損害權(quán)利人的利益，則不成立默示許可。例如，未經(jīng)權(quán)利人明示許可將其未發(fā)表的作品上載至開放的網(wǎng)站服務(wù)器，因缺乏推測權(quán)利人許可意思的依據(jù)而不成立默示許可。又如，權(quán)利人以足以引起公眾注意的方式聲明禁止他人通過網(wǎng)絡(luò)傳播其作品，則網(wǎng)絡(luò)傳播行為因明顯違背權(quán)利人的意愿而不成立默示許可。再如，權(quán)利人在其網(wǎng)站設(shè)置了技術(shù)保護(hù)措施，公眾須有償注冊會員之后方可接觸作品，或者權(quán)利人在其網(wǎng)站頁面投放廣告、在作品播放過程中植入廣告，如果他人傳播作品的行為足以導(dǎo)致權(quán)利人獲得的會員費(fèi)、觀看費(fèi)等直接收益減少，或者導(dǎo)致權(quán)利人的網(wǎng)站瀏覽量減少從而影響其廣告收入等間接收益，都應(yīng)認(rèn)為不成立默示許可。

遺憾的是，盡管有不少呼吁，但目前的著作權(quán)法尚未建立起默示許可制度。然而，當(dāng)前司法實(shí)踐中，默示許可制度的功能逐漸得到重視，將默示許可間接作為免責(zé)事由的案例并不鮮見。之所以說是“間接”，是因?yàn)閷?shí)踐中的做法一般是將默示許可作為認(rèn)定合理使用的根據(jù)之一加以考量。例如，在北京儒意欣欣影業(yè)投資有限公司訴北京豆網(wǎng)科技有限公司（后文簡稱“豆網(wǎng)公司”）侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案25參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105民初10032號判決書。原告儒意公司起訴稱：儒意公司系電視劇《北平無戰(zhàn)事》的著作權(quán)人，依法享有本劇包括但不限于劇集、截圖、海報(bào)等的著作權(quán)。豆網(wǎng)公司未經(jīng)許可，在其主辦的“豆瓣網(wǎng)”（douban.com）下的“豆瓣電影”（movie.douban.com）上使用涉案電視劇的截圖、海報(bào)等進(jìn)行營利性活動，侵害了儒意公司的著作權(quán)，請求法院判決被告承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。一審法院認(rèn)為：使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，未影響該作品的正常使用，也未不合理損害著作權(quán)人合法權(quán)益，這種使用就可以構(gòu)成合理使用。就涉案行為而言，首先，涉案截圖已經(jīng)隨影視作品的發(fā)行而先于涉案行為實(shí)施前發(fā)表。其次，網(wǎng)絡(luò)用戶使用涉案截圖是為了在介紹評論涉案電視劇時(shí)，更加形象直觀地抒發(fā)和交流對影視作品的預(yù)期與觀感，這種使用方式有利于擴(kuò)大涉案電視劇的宣傳影響，符合著作權(quán)人利益需求……進(jìn)一步就海報(bào)而言，由于影視劇海報(bào)作為向公眾推介作品的招貼，其主要功能在于廣告宣傳，因此擴(kuò)大海報(bào)的張貼范圍，讓更多的公眾獲悉海報(bào)內(nèi)容進(jìn)而提高影視作品的宣傳效果，符合影視作品著作權(quán)人的利益需求。故，網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施的涉案信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為雖然未經(jīng)著作權(quán)人許可，但鑒于其并未與作品的正常利益相沖突，也沒有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益，本案中儒意欣欣公司也未舉證證明涉案行為給其造成了經(jīng)濟(jì)損失。因此，該行為屬于對儒意欣欣公司作品的合理使用，并未構(gòu)成對儒意欣欣公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。以及豆網(wǎng)公司被訴侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的其他幾個(gè)案件26參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105民初10033號民事判決書、北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105民初10034號民事判決書、北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105民初10029號民事判決書、北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105民初10028號民事判決書。中，法院并沒有否認(rèn)涉案行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而是結(jié)合權(quán)利人的先行發(fā)表行為以及涉案作品的宣傳屬性，通過多角度的利益衡量，得出被訴信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為沒有損害權(quán)利人的利益從而不構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論。判決雖未直接提及“默示許可”，但其中默示許可的判斷思路已經(jīng)非常明顯，也與本文的觀點(diǎn)基本一致。盡管法院的判決理由最終落腳在合理使用的認(rèn)定問題上，默示許可似乎只起到了判斷工具的作用，但這也算是默示許可制度尚無法律明文規(guī)定的情況下較為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。

本文認(rèn)為，面對互聯(lián)網(wǎng)的開放性與著作權(quán)的封閉性之間的矛盾日益凸顯的現(xiàn)實(shí)，通過立法建立著作權(quán)默示許可制度確有必要。在該制度正式建立之前，《民法典》第一百四十條第一款可為默示許可的適用提供解釋論上的依據(jù)。該款規(guī)定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示?！睋?jù)此，權(quán)利人許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播自己（網(wǎng)站）的作品既可以明示的方式作出，也可以默示的方式作出，前者構(gòu)成明示許可，后者構(gòu)成默示許可。因此，運(yùn)用默示許可理論限制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成侵權(quán)的范圍具有實(shí)定法上的依據(jù)，在法理上不存在障礙。

2.信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成犯罪的范圍

根據(jù)《刑法》第二百一十七條，侵犯著作權(quán)罪的成立要求相關(guān)行為“以營利為目的”“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”且未經(jīng)權(quán)利人許可，同時(shí)，本罪是故意犯罪，責(zé)任形態(tài)不包含過失。

不難發(fā)現(xiàn)，未經(jīng)權(quán)利人許可是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成侵權(quán)和犯罪的共同條件。因此，在權(quán)利人許可的情況下，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為不可能滿足侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，因而不構(gòu)成本罪。權(quán)利人許可既包括明示許可，也包括默示許可，兩者都可以阻卻侵犯著作權(quán)罪構(gòu)成要件的成就，從而限制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為入罪的范圍。其中默示許可的判斷與前述著作權(quán)法上的判斷類似：一是對權(quán)利人內(nèi)心許可意思的推測要有足夠的依據(jù)，二是網(wǎng)絡(luò)傳播行為沒有明顯違背權(quán)利人的意愿或明顯損害權(quán)利人的利益。不同的是，由于侵權(quán)責(zé)任中的過錯(cuò)形態(tài)包括故意和過失，而侵犯著作權(quán)罪的責(zé)任形態(tài)僅有故意一種，因此，過失侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可能導(dǎo)致民事責(zé)任但尚不構(gòu)成犯罪。這一差別反映在未經(jīng)權(quán)利人許可要素的判斷上主要表現(xiàn)為：權(quán)利人以足以引起公眾注意的方式聲明禁止他人通過網(wǎng)絡(luò)傳播其作品，或者權(quán)利人通過在其網(wǎng)站頁面投放廣告、在作品播放過程中植入廣告等方式獲取收益，行為人本應(yīng)該注意到，但由于疏忽大意等原因確實(shí)沒有注意到，并通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播了該作品，行為人構(gòu)成侵權(quán)但不構(gòu)成犯罪。

除未經(jīng)權(quán)利人許可這一要素之外，刑法還從營利目的、數(shù)額、情節(jié)等方面限制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為入罪的范圍，從而形成犯罪圈小于侵權(quán)圈、犯罪圈包含于侵權(quán)圈的局面。因此，不具有營利目的或者未達(dá)到相關(guān)司法解釋規(guī)定的數(shù)額、情節(jié)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為亦不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

四、結(jié)論

當(dāng)前著作權(quán)法理論關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之爭本質(zhì)上是權(quán)利配置之爭，各種標(biāo)準(zhǔn)通過限縮解釋“向公眾提供”試圖在紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)傳播行為中劃出一條區(qū)分專有權(quán)和非專有權(quán)的界線，但理論上的混亂局面已經(jīng)充分證明這一思路的徒勞無功。本文主張對“向公眾提供”采取平義解釋，在較為寬泛的意義上界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，同時(shí)以利益平衡為導(dǎo)向限制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成侵權(quán)和犯罪的范圍。

根據(jù)本文的觀點(diǎn)，判斷某種交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為是否構(gòu)成侵權(quán)或犯罪的關(guān)鍵在于該行為是否經(jīng)權(quán)利人許可。權(quán)利人明示許可和默示許可均可阻卻侵權(quán)和犯罪的成立。默示許可的適用須基于兩個(gè)前提：一是對權(quán)利人內(nèi)心許可意思的推測有足夠的依據(jù)，包括權(quán)利人特定的先行行為、創(chuàng)作作品的特定目的等。二是網(wǎng)絡(luò)傳播行為沒有明顯違背權(quán)利人的意愿或明顯損害權(quán)利人的利益。據(jù)此，只要存在權(quán)利人明示或默示許可，不論是上載行為，還是普通鏈接或深層鏈接行為都不構(gòu)成侵權(quán)或犯罪。如果缺乏足以推測權(quán)利人內(nèi)心許可意思的依據(jù)，或者有充分的證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)傳播行為違背權(quán)利人的意愿或明顯損害權(quán)利人的利益，則不成立默示許可，該行為即有成立侵權(quán)或犯罪的可能。過失實(shí)施的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，以及不具有營利目的或者未達(dá)到相關(guān)司法解釋規(guī)定的數(shù)額、情節(jié)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，可構(gòu)成民事侵權(quán)但不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。