文 / 寧立志 葉紫薇

自現(xiàn)代商標(biāo)法律制度建立以來，我國在商標(biāo)權(quán)利取得方面長期堅持商標(biāo)注冊取得主義，只有通過商標(biāo)注冊方能在我國取得商標(biāo)專用權(quán)，相對于在先申請注冊商標(biāo)者，在先使用商標(biāo)者則并無取得商標(biāo)專用權(quán)的優(yōu)先地位。這種商標(biāo)注冊取得模式固然具有較強(qiáng)程度的權(quán)利穩(wěn)定性和較高程度的制度實施效率，但卻忽略了商標(biāo)使用才是商標(biāo)具有法律保護(hù)價值的正當(dāng)性基礎(chǔ)，因而導(dǎo)致了商標(biāo)惡意搶注、商標(biāo)囤積等諸多損害他人合法利益、市場競爭秩序和商標(biāo)管理秩序的不公行為。而法律的原點是自由與正義，故應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)權(quán)利取得維度重新尋找到商標(biāo)注冊與使用之間的平衡，以最大程度地實現(xiàn)公平與效率的統(tǒng)一。

當(dāng)然，在討論商標(biāo)權(quán)利取得相關(guān)問題之初，需要闡明此處所討論的商標(biāo)權(quán)利究竟為何，即其究竟是指狹義層面的商標(biāo)權(quán)還是廣義層面的商標(biāo)權(quán)。因為在缺乏特定語境限制的情況下，商標(biāo)權(quán)一詞可以泛指商標(biāo)主體對于商標(biāo)客體所擁有的各種類型的權(quán)利，而無論該權(quán)利的性質(zhì)屬于形成權(quán)、請求權(quán)、支配權(quán)抑或是抗辯權(quán)。換言之，廣義的商標(biāo)權(quán)不等同于商標(biāo)專用權(quán)，其除了包含排他性的商標(biāo)專用權(quán)，還包含了先用抗辯權(quán)等其他不具備排他性的商標(biāo)權(quán)利。而無論是在注冊取得模式還是使用取得模式下，商標(biāo)注冊申請人或使用者顯然均能取得部分廣義層面的商標(biāo)權(quán)利，因此在對商標(biāo)權(quán)利的注冊取得和使用取得二者進(jìn)行分析比較時，其中所指的權(quán)利顯然并非廣義的商標(biāo)權(quán)，而是指狹義層面上的商標(biāo)權(quán)，即商標(biāo)專用權(quán)。在該種前提下，方可將商標(biāo)權(quán)利取得的模式劃分為注冊取得和使用取得兩種模式，與此同時，討論商標(biāo)權(quán)利取得中的注冊與使用之平衡才是有意義的。

一、商標(biāo)使用取得契合實質(zhì)公平

在商標(biāo)使用取得模式下，商標(biāo)專用權(quán)只能通過實際的商標(biāo)使用行為取得，而無論商標(biāo)是否已經(jīng)注冊。1參見王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第7版），中國人民大學(xué)出版社2021年版，第501頁。需要嚴(yán)格指出的是，商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用是一個專門的法律概念，專指在商業(yè)活動中將商標(biāo)用于區(qū)分商品或服務(wù)來源之行為，2參見《中華人民共和國商標(biāo)法》第48條：本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。并非任何使用商標(biāo)的客觀事實行為均可構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。3參見劉鐵光：《<商標(biāo)法>中“商標(biāo)使用”制度體系的解釋、檢討與改造》，載《法學(xué)》2017年第5期，第76-87頁。例如美國就是一直堅持采取商標(biāo)使用取得模式的國家，即便其商標(biāo)法——《蘭哈姆法》中明確規(guī)定了商標(biāo)注冊的各項流程，但卻并未改變?nèi)〉蒙虡?biāo)專用權(quán)的實質(zhì)條件，即在先使用商標(biāo)。而美國對商標(biāo)使用主義的堅持，表面原因似是順應(yīng)其自身的法律制度發(fā)展趨勢，但更深層次的緣由其實仍是商標(biāo)使用取得模式對自然正義的真誠遵循以及其與實質(zhì)公平的深度契合。

具言之，商標(biāo)是市場經(jīng)濟(jì)活動規(guī)模和范圍擴(kuò)大的產(chǎn)物，其能夠成為知識產(chǎn)權(quán)典型客體的重要原因是，隨著商標(biāo)使用范圍的擴(kuò)張和程度加深，其具有的商品來源區(qū)分功能會愈發(fā)強(qiáng)大，所蘊含的商譽(yù)和市場價值也會隨之增長，從而成為經(jīng)營者不可或缺的重要無形財產(chǎn)。換言之，商標(biāo)法所要保護(hù)的私有財產(chǎn)是商標(biāo)所蘊含的商譽(yù)和市場價值，是經(jīng)營者的商標(biāo)使用成果，即經(jīng)營勞動成果。

與專利權(quán)或著作權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)不同，商標(biāo)權(quán)的客體并非是具有創(chuàng)造性的發(fā)明成果或具有獨創(chuàng)性的作品，4商標(biāo)標(biāo)志并不需要具有創(chuàng)造性和獨創(chuàng)性，但亦可能是具有創(chuàng)造性的外觀設(shè)計專利或具有獨創(chuàng)性的作品，從而成為專利權(quán)或著作權(quán)的客體，例如有些圖形商標(biāo)可能同時也是美術(shù)作品。而是具有顯著性的商標(biāo)。商標(biāo)需要具有顯著性，意味著抽象的商標(biāo)符號本身并非商標(biāo)財產(chǎn)對象，只有當(dāng)其被使用于指定特定經(jīng)營者而具有來源識別功能時才會變成財產(chǎn)標(biāo)的。5See Messerole v.Tynberg, 36 How.Pr.14, 4 Abb.Pr.N.S.410 (1868).因為只有具有顯著性的商標(biāo)才可以將經(jīng)營者積累的商譽(yù)轉(zhuǎn)化為切實的市場競爭優(yōu)勢，令經(jīng)營者憑借該種市場競爭優(yōu)勢而取得更多的市場經(jīng)濟(jì)利益，而商標(biāo)顯著性的提升和商譽(yù)的積累都無法脫離商標(biāo)使用。因此，商標(biāo)上所蘊含的商譽(yù)顯然應(yīng)當(dāng)歸屬于誠懇使用該商標(biāo)的經(jīng)營者，而不應(yīng)任由他人通過商標(biāo)假冒或仿冒行為而利用他人商標(biāo)上的市場聲譽(yù)，即商標(biāo)權(quán)利應(yīng)當(dāng)通過實際的商標(biāo)使用取得，屬于該商標(biāo)的在先使用者，而與商標(biāo)是否注冊無關(guān)。

從商標(biāo)財產(chǎn)化的過程來看，依據(jù)自然法上的勞動財產(chǎn)理論，商標(biāo)使用是產(chǎn)生商標(biāo)財產(chǎn)權(quán)利的正當(dāng)性基礎(chǔ)所在。按照勞動財產(chǎn)理論，自然狀態(tài)中的資源是原始共有（original common）的，與知識產(chǎn)權(quán)法中的公共領(lǐng)域（public domain）相對應(yīng)，是屬于全體人類的，6參見Simmons, A.John, The Lockean theory of rights, Princeton University Press, 2020, pp.79-87.而人們對自己的人身享有所有權(quán)，因此對通過自身勞動取得的成果也享有所有權(quán)。7[英]洛克著：《政府論（下篇）》，葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商標(biāo)印書館2011年版，第18頁。結(jié)合商標(biāo)而言，取得商標(biāo)權(quán)則并不需要創(chuàng)造新的商標(biāo)符號，而是需要通過勞動在原有商標(biāo)符號上創(chuàng)造新的價值，即令商標(biāo)符號具有商品來源識別功能。當(dāng)然，如果有人創(chuàng)造了嶄新的符號，這種創(chuàng)新勞動所產(chǎn)生的新成果也是一種財產(chǎn)，但卻并不是商標(biāo)法所保護(hù)的財產(chǎn)，而是可能受著作權(quán)法或?qū)＠ūＷo(hù)的其他財產(chǎn)客體。商標(biāo)法所保護(hù)的財產(chǎn)范圍僅囊括經(jīng)營勞動成果，只有“商標(biāo)使用”這種經(jīng)營勞動行為才能產(chǎn)生商標(biāo)法所保護(hù)的勞動成果價值，令商標(biāo)在商標(biāo)符號之外產(chǎn)生新的勞動成果價值，即商標(biāo)的商譽(yù)。

同時，從更加客觀和本質(zhì)的層面來講，作為一種承載信息的符號，商標(biāo)自身的構(gòu)成也離不開商標(biāo)使用，商標(biāo)的標(biāo)離開了商，就只是個標(biāo)，而非商標(biāo)。一方面，從控制信息論的角度來看，作為知識產(chǎn)權(quán)客體的信息除了要具有“同型結(jié)構(gòu)”以外，還需要具有“意義”，如此才有可能符合新穎性、獨創(chuàng)性、顯著性等知識產(chǎn)權(quán)客體特征。8以電話通信為例，信號從聲波轉(zhuǎn)化為電磁波再到聲波的過程中，頻率始終保持不變，這種不變的頻率即可稱為“同型結(jié)構(gòu)”，而“意義”是必須通過同型結(jié)構(gòu)才能表達(dá)出來的思想、情感等，特定信號的特定結(jié)構(gòu)有著約定俗成的意義。參見張玉敏、易建雄：《主觀與客觀之間——知識產(chǎn)權(quán)“信息說”的重新審視》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第1期，第171-181頁。其中，商標(biāo)的“意義”則在于其應(yīng)當(dāng)能夠向相關(guān)公眾傳遞和指示商品的特定來源，而脫離商標(biāo)使用的商標(biāo)顯然也是脫離商品的，僅具有“同型結(jié)構(gòu)”，不具有特定“意義”，不符合“同型結(jié)構(gòu)+意義”這一雙重結(jié)構(gòu)，即未經(jīng)實際使用的商標(biāo)不符合商標(biāo)的信息本質(zhì)，并非是商標(biāo)法所應(yīng)當(dāng)保護(hù)的商標(biāo)。另一方面，從符號學(xué)的角度來看，一個完整的符號除了要具有“能指”——符號可以被感知的某種形式，即符形，還應(yīng)當(dāng)具有“所指”——符形所代表的某種或某些特定心理概念，二者缺一不可。9[瑞士]F.de Saussure著：《普通語言學(xué)教程》，Roy Harris譯，外國語教學(xué)與研究出版社2001年版，第65-67頁。結(jié)合商標(biāo)而言，其商標(biāo)標(biāo)志本身僅僅只是符號的“能指”，還需要具有“所指”方能構(gòu)成完整的商標(biāo)符號，而作為被用于區(qū)分商品或服務(wù)來源的商業(yè)區(qū)分符號，商標(biāo)的“所指”顯然應(yīng)當(dāng)至少包含商標(biāo)標(biāo)志與商品之間的特定聯(lián)系。缺乏“所指”的符號本質(zhì)上其實不應(yīng)被視為一個符號，未經(jīng)實際使用的商標(biāo)本質(zhì)上也不應(yīng)被視為“適格”的商標(biāo)。只有當(dāng)商標(biāo)被實際使用于商品或服務(wù)之上，商標(biāo)符號才可能被相關(guān)公眾感知，發(fā)揮指示商品或服務(wù)來源的作用，從而在相關(guān)公眾內(nèi)心被解釋為商標(biāo)與商品或服務(wù)來源之間的特定聯(lián)系，從而具有符號學(xué)上的“所指”，并成為符合符號構(gòu)成本質(zhì)的特定類型的符號。

綜上所述，商標(biāo)權(quán)之所以被創(chuàng)設(shè)成為知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的客體離不開其所承載的商譽(yù)，而要建立商標(biāo)與商譽(yù)之間的聯(lián)系又無法脫離商標(biāo)使用，故商標(biāo)財產(chǎn)化和權(quán)利化的正當(dāng)基礎(chǔ)是商標(biāo)主體對商標(biāo)進(jìn)行使用、付出經(jīng)營勞動，此即所謂“商標(biāo)的生命在于使用”。因此，在商標(biāo)權(quán)利取得方面，采用商標(biāo)使用取得之立法模式——將商標(biāo)專用權(quán)劃撥給在先使用商標(biāo)者，無疑更加契合實質(zhì)公平。

二、商標(biāo)注冊取得確保制度效率

與商標(biāo)使用取得模式不同，在商標(biāo)注冊取得模式下，商標(biāo)主體通過在先申請注冊即有可能取得商標(biāo)專用權(quán)，這種注冊取得模式雖然無法像使用取得模式一樣完全契合實質(zhì)公平，但卻可以憑借注冊機(jī)制最大程度地保障法律制度效率。

在注冊取得模式下，商標(biāo)注冊實質(zhì)是一種穩(wěn)定、有效、權(quán)威的權(quán)利公示機(jī)制，可謂是整個商標(biāo)法律制度的基石。注冊取得模式之所以能夠確保制度效率，也正是基于其具備的該種不可或缺的公示價值。所謂公示，即公開顯示，其意義在于能夠令他人知曉權(quán)利的狀態(tài)和內(nèi)容，比如物權(quán)通常是以占有或登記為公示方式，其公示目的則是使人能夠從外觀上明確某物為何人享有何物權(quán)。10郭明瑞：《關(guān)于物權(quán)法公示公信原則諸問題的思考》，載《清華法學(xué)》2017年第2期，第28-37頁。而權(quán)利公示原則并不是有形財產(chǎn)的專屬原則，對于商標(biāo)等無法通過物理的占有方式進(jìn)行公示的無形財產(chǎn)，將公示原則的內(nèi)涵予以合理延伸、確立以登記為主的權(quán)利公示制度是應(yīng)有之義。具體就商標(biāo)而言，則是需要通過建立一套公示機(jī)制使社會公眾能夠知悉某一商標(biāo)權(quán)利的主體與客體、權(quán)利保護(hù)的期限和范圍等信息。

一方面，在商標(biāo)注冊取得模式下，上述各項權(quán)利信息皆可通過商標(biāo)注冊程序直接得以明確，極大程度確保了商標(biāo)制度自身的實施效率。而制度是否易于實施，可從舉證和審查的難易程度等方面予以考量。

以商標(biāo)確權(quán)為例，判斷商標(biāo)權(quán)利的主體歸屬時，在使用取得模式下是由先使用者先得權(quán)利，必須對商標(biāo)使用的最早時間進(jìn)行考察方能確定權(quán)利歸屬。但商標(biāo)使用是一種法律事實，需要經(jīng)由當(dāng)事人取證、舉證、質(zhì)證，以及審查人員綜合認(rèn)定等一系列環(huán)節(jié)方能被認(rèn)定，其判斷標(biāo)準(zhǔn)較為復(fù)雜，中間涉及諸多事實問題和法律問題，制度實施效率無疑較低。而在注冊取得模式下，是由先申請者優(yōu)先取得權(quán)利，絕大多數(shù)時可直接依據(jù)提交商標(biāo)注冊申請的時間先后確定取得商標(biāo)權(quán)利的優(yōu)先順序，故商標(biāo)權(quán)利的主體歸屬判斷方式十分客觀、明確、簡單且高效。同時，注冊取得模式下，商標(biāo)權(quán)利的客體、保護(hù)期限和范圍也同樣更為客觀明確。具言之，在商標(biāo)注冊申請過程中，申請人需要提交商標(biāo)標(biāo)志樣本和指定使用的商品服務(wù)類別，獲得核準(zhǔn)注冊后方真正取得商標(biāo)專用權(quán)，其商標(biāo)權(quán)利的客體和保護(hù)范圍必定隨之而明確——即以商標(biāo)注冊時登記的內(nèi)容為準(zhǔn)，商標(biāo)權(quán)人可且僅可禁止他人在相類似的商品服務(wù)類別上使用相近似的商標(biāo)標(biāo)志，其權(quán)利保護(hù)期限則是自核準(zhǔn)注冊之日起算，亦十分明確和易于計算。

而在商標(biāo)侵權(quán)保護(hù)中，注冊取得模式亦有使用取得模式難以企及的絕對效率優(yōu)勢。在缺乏有效的注冊公示機(jī)制時，一旦發(fā)生商標(biāo)爭議，則首先需要被侵權(quán)人舉證證明自己具備合法有效的商標(biāo)專用權(quán)，即在相類似的商品服務(wù)類別上在先使用了相近似商標(biāo)，在此基礎(chǔ)上他人的行為才有可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。這對商標(biāo)權(quán)人而言無疑是一種較重的舉證負(fù)擔(dān)。而在注冊取得模式下，商標(biāo)權(quán)利的歸屬和保護(hù)范圍在核準(zhǔn)注冊時已預(yù)先明確，被侵權(quán)人只需證明其商標(biāo)已獲得核準(zhǔn)注冊即可推定其具有商標(biāo)專用權(quán)，11付繼存：《形式主義視角下我國商標(biāo)注冊制度價值研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第5期，第75-80頁。而無需在每一次商標(biāo)侵權(quán)糾紛中反復(fù)提交商標(biāo)在先使用的證據(jù)，大大降低了商標(biāo)權(quán)人的舉證難度，減輕了其舉證負(fù)擔(dān)。同時，商標(biāo)注冊公示還具有過錯推定效力，即對于侵害已注冊商標(biāo)的行為，可以基于商標(biāo)已注冊的客觀事實推定侵權(quán)人主觀上明知該商標(biāo)存在而實施侵權(quán)行為，從而將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至侵權(quán)人一方，由侵權(quán)人負(fù)責(zé)舉證證明其不存在過錯。而侵權(quán)人的主觀過錯是侵權(quán)責(zé)任的重要構(gòu)成要件。因此，從侵權(quán)認(rèn)定角度來看，這種過錯推定同樣可減免商標(biāo)權(quán)人的部分舉證責(zé)任，并在一定程度上簡化商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定過程，從而提高商標(biāo)侵權(quán)保護(hù)效率。

另一方面，在注冊取得模式下，商標(biāo)注冊公示機(jī)制不僅可以保障權(quán)利的明確性和穩(wěn)定性、確保商標(biāo)制度自身的實施效率，還可以藉此保障市場交易安全，降低經(jīng)營者的交易搜尋成本，從而提高市場經(jīng)濟(jì)體制運行效率。12余?。骸渡虡?biāo)注冊制度功能的體系化思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第8期，第49-54+60頁。

具言之，商標(biāo)注冊公示機(jī)制對市場交易活動的影響涉及商標(biāo)權(quán)人自身、其交易相對人以及其市場競爭者等不同市場主體。

其一，商標(biāo)注冊公示機(jī)制可保障注冊商標(biāo)權(quán)人的市場交易安全。對于商標(biāo)權(quán)人自身而言，其可以借由商標(biāo)注冊的公示公信力而穩(wěn)定持有所需商標(biāo)的專用權(quán)，構(gòu)筑有效的商標(biāo)防護(hù)屏障，從而長期、穩(wěn)定地獨占相關(guān)商標(biāo)，為品牌長線發(fā)展奠定堅實基礎(chǔ)。

其二，商標(biāo)注冊公示機(jī)制可保障交易相對人的市場交易安全，并降低其市場交易成本。交易相對人既包括消費者也包括其他經(jīng)營者，而無論對于何種身份的交易相對人，充分了解商標(biāo)權(quán)利的歸屬和狀態(tài)、確保商標(biāo)權(quán)利的無瑕疵都是安全交易的基礎(chǔ)。同時，商標(biāo)注冊公示機(jī)制還能令交易相對人快速、便捷地了解相關(guān)商標(biāo)信息，從而在一定程度上降低交易過程中尋找、篩選交易對象的成本。另外，商標(biāo)注冊公示機(jī)制還可適用于商標(biāo)權(quán)利變動公示，保障商標(biāo)權(quán)利流轉(zhuǎn)利用過程中交易相對人的交易安全，促進(jìn)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓、許可等交易活動。在使用取得模式下，商標(biāo)權(quán)與其在先使用者是難以分割的，即商標(biāo)難以脫離原商標(biāo)主體而被轉(zhuǎn)讓或許可給另一商標(biāo)主體。但通過注冊公示機(jī)制，商標(biāo)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押等權(quán)利變動也能夠在注冊效力范圍內(nèi)具備公信力，即能夠?qū)Φ谌水a(chǎn)生普遍效力，也就能夠保障商標(biāo)交易相對人的交易安全，從而激發(fā)商標(biāo)活力和潛力，提升市場經(jīng)濟(jì)效率。

其三，商標(biāo)注冊公示機(jī)制可保障其他市場競爭者的交易安全，降低其商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險和投資經(jīng)營風(fēng)險。對于商標(biāo)權(quán)人的市場競爭者而言，在要更換商標(biāo)標(biāo)志、開發(fā)新商標(biāo)或新類別商品時，若無法確定相類似的商品服務(wù)類別上是否已有在先商標(biāo)，則可能面臨無法預(yù)期的商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險。在使用取得模式下，市場競爭者僅能通過市場中實際的商標(biāo)使用情況判斷商標(biāo)權(quán)利的歸屬和狀態(tài)，費時費力且極易出現(xiàn)疏漏，其風(fēng)險預(yù)估結(jié)果具有強(qiáng)烈的不確定性。而在注冊取得模式下，通過查詢商標(biāo)注冊公示信息，再適度結(jié)合市場中的商標(biāo)使用狀態(tài)，經(jīng)營者便可知悉在先商標(biāo)的存在，并對其進(jìn)行主動避讓，以避免與他人在先權(quán)益發(fā)生沖突，從而解決商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險不可預(yù)期的難題，降低投資經(jīng)營風(fēng)險。

綜上所述，商標(biāo)注冊取得模式下，商標(biāo)注冊有著不可或缺的公示價值，可保障商標(biāo)權(quán)利的明確性、穩(wěn)定性和市場交易的安全性、穩(wěn)定性，從而確保商標(biāo)制度自身的實施效率和市場經(jīng)濟(jì)體制的運行效率。

三、公平價值與效率價值的協(xié)調(diào)

商標(biāo)使用取得模式契合實質(zhì)公平，商標(biāo)注冊取得確保制度效率，而公平與效率常常是一對沖突的法律基本價值，這種沖突在商標(biāo)權(quán)利取得中的表現(xiàn)則是過于注重商標(biāo)使用和實質(zhì)公平就會在一定程度上減損制度效率，即使用取得模式中的“重公平則輕效率”，而過于注重商標(biāo)注冊和制度效率同樣也會減損實質(zhì)公平，即注冊取得模式中的“重效率則輕公平”。13參見陳東升：《沖突與權(quán)衡:法律價值選擇的方法論思考》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第1期，第49-56頁。具言之，盡管商標(biāo)使用是商標(biāo)財產(chǎn)化和權(quán)利化的正當(dāng)性基礎(chǔ)，但英、美等國的商標(biāo)法歷史發(fā)展軌跡告訴我們，純粹的使用取得模式缺乏強(qiáng)效的權(quán)利公示機(jī)制，存在經(jīng)營者投資經(jīng)營風(fēng)險高、商標(biāo)權(quán)糾紛易發(fā)、商標(biāo)侵權(quán)保護(hù)難度大、保護(hù)效率低等諸多缺陷，14See Mark P.McKenna, Trademark Use and the Problem of Source, University of Illinois Law Review, Vol.2009，No.3(2009), pp.733-828.難以滿足日益增長的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求。商標(biāo)注冊制度的創(chuàng)設(shè)在一定程度上緩解了商標(biāo)保護(hù)需求和保護(hù)效率之間的矛盾，但商標(biāo)注冊取得模式卻令商標(biāo)權(quán)利來源喪失了正當(dāng)性，導(dǎo)致了對注冊商標(biāo)保護(hù)的盲目和對未注冊商標(biāo)保護(hù)的不足，從而減損了公平價值。因此，在商標(biāo)權(quán)利取得中，必須在公平與效率之間來回，在注冊主義與使用主義之間找到平衡，兼顧注冊與使用，即采用更加平衡的混合取得模式。且這一點也已經(jīng)在各國的商標(biāo)法律制度發(fā)展過程中得到充分的體現(xiàn)，成為一種自然的制度發(fā)展趨勢。

（一）公平價值與效率價值的兼顧協(xié)調(diào)

法律所追求的價值目標(biāo)是多元的，作為基礎(chǔ)的法律價值目標(biāo)，公平和效率均反映了人們對法的社會調(diào)整能力的最高期待，15參見孫國華、朱景文主編：《法理學(xué)》（第5版），中國人民大學(xué)出版社2021年，第61頁。二者缺一不可。 因此，對于互相沖突的法律價值，首要的沖突調(diào)整原則就是兼顧協(xié)調(diào)。16參見[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版, 第400頁。因為公平與效率不僅具有相對矛盾性，還具有相對統(tǒng)一性，脫離公平的效率是無現(xiàn)實意義的，喪失效率的公平亦只是無法兌現(xiàn)的空談。故應(yīng)當(dāng)盡量兼顧公平與效率，協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系，至少保障實現(xiàn)最低限度的公平和最低限度的效率，并實現(xiàn)二者總和的最大化。

公平其實貫穿于法律制度的立法、執(zhí)法、司法和守法等各個環(huán)節(jié)，是所有法律追求的共同目標(biāo)和永恒價值，其字面含義即處理事情合情合理、不偏不倚。而在現(xiàn)代公平觀念中，公平則是要給每個人平等地分配基本的權(quán)利和義務(wù)，以及平等分配社會合作所產(chǎn)生的利益和負(fù)擔(dān)，保證機(jī)會平等，和允許給最少受惠者補(bǔ)償利益的差異分配。17[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第292頁。由此可知，法律所追求的公平核心內(nèi)涵實質(zhì)是應(yīng)合理分配利益，在兼顧協(xié)調(diào)過程中，最低限度的公平意味著要保障商標(biāo)利益分配的合理性。

而具體結(jié)合商標(biāo)權(quán)利取得來看，在按勞分配、按需分配和平均分配三大現(xiàn)代公平標(biāo)準(zhǔn)中，適用按勞分配標(biāo)準(zhǔn)顯然最為合理，即公平的商標(biāo)權(quán)益分配規(guī)則應(yīng)當(dāng)是基于商標(biāo)主體的勞動付出而分配相應(yīng)的商標(biāo)權(quán)益。這意味著，商標(biāo)主體應(yīng)當(dāng)有平等使用商標(biāo)的機(jī)會，同時應(yīng)當(dāng)基于其商標(biāo)使用行為而平等獲得商譽(yù)和相關(guān)商標(biāo)權(quán)益，而未付出勞動者，尤其是惡意搶注者，則不應(yīng)被分配任何權(quán)益。而純粹的商標(biāo)注冊取得模式顯然無法實現(xiàn)真正的按勞分配，因為在該種模式下，通過簡單的申請注冊即可取得商標(biāo)專用權(quán)，甚至可直接掠奪他人勞動經(jīng)營成果，實現(xiàn)不勞而獲，明顯不符合按勞分配的公平觀念。我國目前層出不窮、屢禁不止的商標(biāo)惡意搶注現(xiàn)象就是商標(biāo)權(quán)利取得中忽略實質(zhì)公平而導(dǎo)致的商標(biāo)注冊異化結(jié)果，并嚴(yán)重?fù)p害被搶注人利益、消費者利益、市場競爭秩序、商標(biāo)管理秩序以及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因此，公平與效率的兼顧協(xié)調(diào)要求商標(biāo)法中必須對商標(biāo)使用主義予以強(qiáng)調(diào)，尤其是在權(quán)利取得方面，必須將商標(biāo)使用作為取得商標(biāo)權(quán)的實質(zhì)性要求，否則商標(biāo)法將始終浮于形式正義，而無法實現(xiàn)實質(zhì)公平。

同時，遲到的正義非正義，在強(qiáng)調(diào)實質(zhì)公平的基礎(chǔ)上，對制度效率的追求亦不容忽視。經(jīng)濟(jì)學(xué)中的效率是對收益和成本的經(jīng)濟(jì)衡量，而法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下，法律所追求的效率則是一種最優(yōu)的資源配置方式，即力圖用最小的制度成本實現(xiàn)最大的制度收益。而知識產(chǎn)權(quán)法作為專門激勵創(chuàng)新的部門法，還有著其專有的立法目標(biāo)，即通過充分保障知識產(chǎn)權(quán)以促進(jìn)創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。商標(biāo)法亦不例外地肩負(fù)著通過保障商標(biāo)權(quán)以保障市場交易安全、激勵經(jīng)營創(chuàng)新、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重任。由此可知，商標(biāo)法所追求的效率實則具有兩方面的內(nèi)涵，一是其調(diào)整商標(biāo)法律關(guān)系時的制度效率，二是與商標(biāo)法律保護(hù)有關(guān)的市場經(jīng)濟(jì)體制運行的社會效率。而在公平與效率的兼顧協(xié)調(diào)過程中，最低限度的效率則意味著制度收益應(yīng)當(dāng)略大于制度成本，這要求商標(biāo)法中至少應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定有效的權(quán)利公示制度，故實現(xiàn)公平與效率的兼顧協(xié)調(diào)不僅需要強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用取得，也同樣需要對商標(biāo)注冊取得予以保留和堅持。

正所謂“存在即合理”，商標(biāo)使用取得模式固然更加契合商標(biāo)法的立法目的和實質(zhì)公平，但注冊取得模式亦有其存在的必要性和合理性。須知，商標(biāo)注冊制度的創(chuàng)設(shè)正是由于普通法上依靠商標(biāo)使用取得模式難以充分滿足實踐中的商標(biāo)保護(hù)需求，需要通過注冊建立穩(wěn)定的權(quán)利公示制度來為商標(biāo)財產(chǎn)提供良好的法律保障，這也說明從商標(biāo)使用走向商標(biāo)注冊是一種制度前進(jìn)而非倒退。盡管商標(biāo)使用是取得商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，但考慮到單一的商標(biāo)使用取得存在的現(xiàn)實缺陷，結(jié)合對建立權(quán)利公示制度和維持商標(biāo)注冊、管理秩序的需要，商標(biāo)注冊取得仍然有其存在的合理性，并且至少在現(xiàn)階段和未來的很長一段時間內(nèi)具有存在的必要性。換言之，作為不可或缺的權(quán)利公示機(jī)制，商標(biāo)注冊的基礎(chǔ)制度地位是不可動搖的。

綜上所述，在商標(biāo)權(quán)利取得中，應(yīng)當(dāng)首先遵循兼顧協(xié)調(diào)原則，盡量實現(xiàn)公平與效率的總和最大化，保障至少同時實現(xiàn)最低限度的公平與最低限度的效率。由此觀之，單一的使用取得模式或注冊取得模式顯然都無法實現(xiàn)兼顧協(xié)調(diào)之目標(biāo)，我國目前采取的卻依然是單一的注冊取得模式，普通商標(biāo)可且僅可通過商標(biāo)注冊而取得商標(biāo)專用權(quán)，而并非根據(jù)在先使用原則分配商標(biāo)權(quán)益，這種模式雖充分保障了制度效率，但與按勞分配這一最低限度的公平標(biāo)準(zhǔn)依然存在一定差距，故應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用，采取注冊取得與使用取得相混合的權(quán)利取得模式，以實現(xiàn)公平與效率的兼顧。

（二）公平價值與效率價值的價值排序

正所謂“魚，我所欲也，熊掌亦我所欲也；二者不可得兼，舍魚而取熊掌者也?！痹趯_突法律價值進(jìn)行調(diào)整時，在遵循首要的兼顧協(xié)調(diào)原則之基礎(chǔ)上，若出現(xiàn)難以調(diào)和而必須作出二選一的抉擇時，則需要對法律價值進(jìn)行排序，區(qū)分孰為魚、孰為熊掌，優(yōu)先實現(xiàn)更加重要的法律價值。

按照馬克思主義價值論的分類方法，從法律價值位階來看，個人自由和社會和諧是第一層次的最高法律價值，公平和效率則同屬于第二層次的工具性價值。因此，公平和效率其實處于相同的價值位階，均為法律的基本目的價值。但即便是在相同的法律價值位階中，諸多法律價值之間亦有著一定的價值排序。實際上，從“法即正義”的說法即可以看出，公平正義才是法律最為核心的目的價值，相對于效率、秩序等其他基本法律價值，公平正義原則上具有更加優(yōu)先的地位，即法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮實現(xiàn)公平正義，在追求公平的基礎(chǔ)上兼顧效率、秩序等其他法律價值，而非在追求效率的基礎(chǔ)上兼顧公平。

但法律價值的排序并非一成不變，在不同的法律實踐過程中，法律價值的排序會存在微妙的差異。同時，在社會發(fā)展的不同階段和特定時期，法律價值之間的排序關(guān)系也可能會有不同。18參見[美]羅·龐德：《法律史解釋》, 曹玉堂、楊知譯，華夏出版社1989年版, 第1頁。因此，在具體的法律實踐中，公平與效率之間的排序并不絕對，既可能地位均衡，也有可能公平優(yōu)于效率，還有可能效率優(yōu)于公平。例如，立法與執(zhí)法過程中的法律價值排序就可能不同，相較而言，立法時可能需要更多地考量制度公平，執(zhí)法時則可能需要更多地考量執(zhí)法效率。因此，在遵循兼顧協(xié)調(diào)原則的基礎(chǔ)上，當(dāng)二者不可兼得時，究竟應(yīng)當(dāng)更向公平傾斜還是更向效率傾斜，應(yīng)當(dāng)是由具體的社會現(xiàn)實需要和法律制度的實施目的所決定的。

從商標(biāo)法律制度發(fā)展歷程來看，至少在立法環(huán)節(jié)，我國一直將效率價值置于比公平更加優(yōu)先的地位，即堅持采取商標(biāo)注冊取得模式。這一點從國家商標(biāo)行政管理部門一直不斷強(qiáng)調(diào)要提高商標(biāo)審查效率、提高商標(biāo)審理效率以及提高商標(biāo)行政執(zhí)法效率中亦可見一斑。而我國對效率的強(qiáng)調(diào)并非是毫無理由的，作為國土面積世界第三、人口數(shù)量排名世界第一的泱泱大國，幅員遼闊、人口眾多并不僅是紙上的一筆輕描淡寫的形容，而是我國在描繪社會發(fā)展戰(zhàn)略藍(lán)圖、改革經(jīng)濟(jì)發(fā)展體制和制定各種具體法律制度時所必須要考慮到的基本國情。這一基本國情決定了，在立法環(huán)節(jié)必須要著重考慮效率價值目的，即要將效率放置到與公平相同的法律價值地位或僅稍弱于公平的地位，甚或放置到比公平更加優(yōu)先的地位。我國對商標(biāo)權(quán)利注冊取得的堅持實際就是追求效率價值而輕置公平價值的直接體現(xiàn)。但自1982年現(xiàn)行商標(biāo)法頒布至今已過去近四十年，我國的基本國情已經(jīng)發(fā)生巨大改變，這種著重強(qiáng)調(diào)法律效率價值而忽視法律公平價值的立法模式已經(jīng)造成了嚴(yán)重的現(xiàn)實問題亟待解決，即根深蒂固的注冊取得觀念所導(dǎo)致的商標(biāo)注冊異化和商標(biāo)搶注、囤積亂象。因此，我國商標(biāo)法已經(jīng)處于需要轉(zhuǎn)變法律價值觀念的發(fā)展階段，必須重拾此前被嚴(yán)重忽視的法律公平價值，在現(xiàn)行制度基礎(chǔ)上優(yōu)先對公平價值給予更多考量，重新回歸商標(biāo)使用主義，從“重注冊、輕使用”走向二者并重。

（三）公平價值與效率價值的比例協(xié)調(diào)

在遵循兼顧協(xié)調(diào)、價值排序原則的基礎(chǔ)上，當(dāng)需要通過一定程度地犧牲某一種法律價值而實現(xiàn)另一種法律價值的時候，還需要注意遵循比例原則，即應(yīng)當(dāng)把握犧牲的價值與實現(xiàn)的價值之間的比例大小，盡量做到只犧牲一部分微小的法律價值就能實現(xiàn)更多的另一種法律價值。19參見秦策：《法律價值目標(biāo)的沖突與選擇》，載《法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報》1998年第3期，第40-46頁。

具體結(jié)合商標(biāo)權(quán)利取得而言，比例協(xié)調(diào)原則意味著，當(dāng)需要通過采取商標(biāo)注冊取得模式而實現(xiàn)效率價值時，因忽略商標(biāo)使用而忽略的公平價值損耗應(yīng)當(dāng)小于所獲取效率價值，并且這種公平價值本身的絕對損耗也不應(yīng)過大。而在單一的商標(biāo)注冊取得模式下，效率價值固然得到了最大程度實現(xiàn)，但其犧牲的公平價值卻同樣巨大而讓人難以忽視。獲取的效率目的價值和損耗的公平目的價值之間孰多孰少或許難以直接量化，但面對如今商標(biāo)惡意搶注行為和商標(biāo)注而不用行為嚴(yán)重泛濫的現(xiàn)實詰問，并不難看出，公平價值的損耗本身就已經(jīng)十分巨大。因此，完全忽視商標(biāo)使用而以商標(biāo)注冊為權(quán)利取得唯一途徑的制度模式顯然不符合法律價值沖突調(diào)整中的比例協(xié)調(diào)原則。

同時，比例協(xié)調(diào)原則對于回歸實質(zhì)公平和強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用主義也提出了一定的要求，即這種回歸和強(qiáng)調(diào)也應(yīng)當(dāng)是適度的，不能以犧牲過多的法律效率價值為代價。例如，如果直接用商標(biāo)權(quán)利使用取得制度來替代商標(biāo)權(quán)利注冊取得制度，那么獲取公平價值所需要犧牲的效率顯然就會過大，會令商標(biāo)法律制度的發(fā)展陷入另一種重使用而輕注冊的極端。因此，比例協(xié)調(diào)原則要求在回歸和強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用主義時，必須關(guān)注調(diào)整商標(biāo)法律制度可能需要負(fù)擔(dān)的改革成本以及制度調(diào)整后的制度實施效益。具言之，則是要考慮回歸和強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用主義給商標(biāo)權(quán)人帶來的成本負(fù)擔(dān)是否合理、是否能夠被接受和承擔(dān)，同時還要考慮其給商標(biāo)審查和審理帶來的負(fù)擔(dān)是否會過重，現(xiàn)有行政司法資源是否足夠支撐新的制度模式良好運行，對商標(biāo)使用進(jìn)行實質(zhì)審查是否會嚴(yán)重拖累商標(biāo)行政司法效率，以及若行政司法效率下降是否會導(dǎo)致現(xiàn)階段的社會現(xiàn)實需求無法被及時滿足等問題。只有當(dāng)以上擔(dān)憂均得到排除和解決，回歸和強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用主義才在法律價值層面具有實施的必要性和合理性，同時也才在現(xiàn)實層面具有制度實施的可行性。

因此，在采取商標(biāo)權(quán)利混合取得模式的基礎(chǔ)上，還需要注意注冊與使用的融合方式，盡可能注意避免損害商標(biāo)注冊的公示效力，最大化地保留商標(biāo)注冊的制度功能。結(jié)合我國商標(biāo)法律制度而言，則宜堅持以注冊為取得商標(biāo)權(quán)利的充要條件，同時將使用作為注冊必要條件，并適度降低商標(biāo)使用證明標(biāo)準(zhǔn)和審查難度，以具有使用意圖為注冊標(biāo)準(zhǔn)，給予需要獲取商標(biāo)專用權(quán)的經(jīng)營者預(yù)先確定其擬使用商標(biāo)之歸屬的機(jī)會，便利商標(biāo)注冊申請行為，保障經(jīng)營者的合法利益和經(jīng)營安全，同時提高商標(biāo)注冊審查效率，最終實現(xiàn)使用與注冊的平衡以及公平與效率的總和最大化。

四、結(jié)語

公平與效率如同天平的兩端，注冊與使用則如可添加在天平兩端托盤上的砝碼，只有添加合適的砝碼才能使天平處于平衡狀態(tài)。而社會永遠(yuǎn)處于發(fā)展變化狀態(tài)中，會導(dǎo)致天平難以保持靜止平衡狀態(tài)，商標(biāo)注冊和商標(biāo)使用也并不是物理上能夠直接、簡單被測量的力，需要立法者根據(jù)法律實施現(xiàn)狀靈活地判斷天平的變動，并據(jù)此增減天平兩端的砝碼，方能令天平趨近于動態(tài)平衡狀態(tài)。

結(jié)合現(xiàn)實來看，我國目前正處于尋求高質(zhì)量經(jīng)濟(jì)發(fā)展的轉(zhuǎn)型時期，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、提升知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)量是實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展的重要途徑。而過去“重注冊、輕使用”的商標(biāo)觀念滋生了大批低質(zhì)量商標(biāo)，包括諸多惡意搶注、可無效的商標(biāo)和閑置多年、可撤銷的商標(biāo)，顯然難以適應(yīng)高質(zhì)量經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，不利于激勵經(jīng)營者打造原創(chuàng)品牌、促進(jìn)品牌經(jīng)濟(jì)發(fā)展。導(dǎo)致這一現(xiàn)象的深層原因正是公平和效率的嚴(yán)重失衡，商標(biāo)法的天平明顯傾向效率一端而輕視了對公平的追求，只有改變該種“重注冊、輕使用”之觀念方能令商標(biāo)法律制度重歸平衡。

事實上，我國商標(biāo)立法上已經(jīng)在逐步向公平一端添加砝碼，商標(biāo)法的歷次修訂中亦體現(xiàn)了對商標(biāo)注冊異化的不斷糾正。無論是2001年修法增加的禁止惡意搶注相關(guān)規(guī)定，還是2013年修法增加的未注冊商標(biāo)先用權(quán)相關(guān)規(guī)定，還是2019年修法增加的禁止不以使用為目的惡意商標(biāo)注冊申請相關(guān)規(guī)定，都是商標(biāo)法在向商標(biāo)使用和實質(zhì)公平正義回歸的體現(xiàn)。但依舊未曾停歇的商標(biāo)惡意搶注和注而不用現(xiàn)象表明，立法上的努力仍不足以令失衡的天平徹底回歸平衡，相對于效率一端的砝碼，公平一端的砝碼分量依然稍顯不足，仍需進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用，為公平一端增添重量，即更直接和明確地將商標(biāo)使用作為商標(biāo)注冊、取得商標(biāo)權(quán)利的實質(zhì)要件。當(dāng)然，在向公平價值奔赴的同時，也要兼顧效率價值，控制回歸商標(biāo)使用的制度變革成本，不可動搖商標(biāo)注冊的強(qiáng)大公示效力，謹(jǐn)防矯枉過正，因忽略效率而導(dǎo)致公平的遲到。