董興佩，董以川

(1.山東科技大學期刊社，山東 青島 266590)(2.中央大學法學院， 韓國 首爾 06974)

在新的歷史時期，國家、社會對文化娛樂產業(yè)寄予厚望，產業(yè)投入及政策法律支持前所未有，文化娛樂產業(yè)繁榮可期。藝人作為文化娛樂產業(yè)基本的生產力要素，是文化娛樂產業(yè)發(fā)展中最活躍、最具有能動性的要素，更是文化娛樂產業(yè)的最大資源和最突出的特色，藝人的勞動法益能否得到保障事關文化娛樂產業(yè)的健康發(fā)展。與之形成重大反差的是藝人經(jīng)紀公司、演藝公司與藝人之間矛盾加深，糾紛日漸增多。藝人經(jīng)紀公司往往通過演藝經(jīng)紀合同等手段規(guī)避勞動法的適用，否認其勞動用工主體地位，侵害藝人勞動法益。由于歷史文化、法律制度、產業(yè)發(fā)展等因素，藝人勞動保障也未能得到產業(yè)界、法學界及司法實踐的重視，藝人經(jīng)紀勞動用工往往被視為平等的民事關系，而不作為勞動關系適用勞動法予以傾斜保護。這不僅無法平衡演藝界勞資關系，有礙社會公平公正，不能定分止爭從而發(fā)揮法律作為社會穩(wěn)定器、調節(jié)器的作用，更是已經(jīng)嚴重制約文化娛樂產業(yè)的進步，成為制約文化產業(yè)繁榮的瓶頸問題。如何解決這個問題以及在多大程度上解決這個問題對藝人基本權利保障、勞動法理論以及文化娛樂產業(yè)發(fā)展都具有極其重要的意義。

一、藝人經(jīng)紀的核心特征及基本類型

根據(jù)原文化部《營業(yè)性演出管理條例實施細則》《演出經(jīng)紀人員管理辦法》等規(guī)定，我們可以把演藝經(jīng)紀劃分為三類。第一類系為演藝活動進行的組織、制作、營銷等經(jīng)營活動；第二類系演藝活動中，以收取傭金為目的，為促成他人交易而進行的居間、代理、行紀等中介服務活動。這兩類“演藝經(jīng)紀”是圍繞演藝活動而進行的行為，中間包含為藝人服務的臨時性的經(jīng)紀活動。第三類系以藝人為中心，通過為藝人開展指導、培訓、包裝等打造藝人產品，以及推廣、銷售藝人產品，并以此獲取收益的經(jīng)紀活動。前兩類“演藝經(jīng)紀”，系傳統(tǒng)意義上的經(jīng)紀，具有雙向性、短期性、不穩(wěn)定性的特征；經(jīng)紀人無論是居間行為還是代理行為，其本質上是“中介”的身份。第三類“演藝經(jīng)紀”，亦稱為“藝人經(jīng)紀”(為區(qū)別其他含義的演藝經(jīng)紀，下文統(tǒng)稱為“藝人經(jīng)紀”)，已非傳統(tǒng)意義上的經(jīng)紀，強調單方性、長期性、專屬性；經(jīng)紀人只站在藝人一邊，為藝人的發(fā)展精心規(guī)劃、指導、培養(yǎng)，并作為藝人的專屬代表對外開展商業(yè)活動。藝人專屬于藝人經(jīng)紀機構，其策劃、培養(yǎng)、推廣以及其演藝活動都受經(jīng)紀公司負責，不得將經(jīng)紀事務交由第三方，我們稱為“專屬藝人”，即通常所稱的“旗下藝人”。

(一)藝人經(jīng)紀的核心特征

1.藝人經(jīng)紀活動的營利性

以演藝活動為服務對象的演藝經(jīng)紀，直接服務于演藝活動但不直接占有商品，為演藝經(jīng)營活動的雙方提供中介服務，以促進他人交易賺取固定傭金為目的。而藝人經(jīng)紀是以藝人為目標產品，通過為藝人開展指導、培訓、包裝、推廣、洽談、代理等工作，使藝人參與演藝活動賺取利潤，同時也要承擔相應經(jīng)營風險。藝人經(jīng)紀機構經(jīng)營的是藝人，藝人既是勞動力也是產品。

藝人經(jīng)紀機構的最初業(yè)務就是要為藝人尋找工作機會，但隨著市場需求的變化以及賺取利潤的需要，越來越多的藝人經(jīng)紀公司已經(jīng)不滿足于單純的經(jīng)紀人(agent/broker)角色，而是積極參與策劃、培訓、組織、制作等產業(yè)鏈環(huán)節(jié)，從而具有了經(jīng)理人(manager)、制作人(producer)的角色。

一是從事策劃、培訓、營銷，變身為經(jīng)理人。藝人經(jīng)紀公司根據(jù)市場需求以及藝人天然稟賦、自身潛質，為其“策劃定位”，開發(fā)其潛力，培訓其技能，使其特有的風格在培訓中逐漸定型。“培訓”在這里并非單純的服務，而已經(jīng)具有了經(jīng)營的屬性，它不再是為了藝人的利益服務而是為藝人經(jīng)紀公司的營利需要而存在，是藝人經(jīng)紀公司打造輸出藝人產品賺取利潤的一個重要環(huán)節(jié)。藝人經(jīng)紀公司在整個運營過程中，都要確定目標消費群體，設計營銷方案，劃分產品定價，尋找目標客戶。這里傳統(tǒng)經(jīng)紀的為藝人尋找工作機會的“中介”屬性發(fā)生了變化，已演化為制造藝人產品以及開展相關營銷活動的經(jīng)營性質。

二是從事投資、制作，變身為制作人。在市場激烈的競爭中，藝人經(jīng)紀公司為了高效利用資源及謀取更高利潤，它們不僅培訓藝人、推銷藝人，并且開始從事投資、甚至專門制作演藝產品，同時安排其藝人參與，從而形成了一套完整的遴選、策劃、培訓、包裝、推銷等的藝人生產流水線。如華誼兄弟傳媒公司就是由華誼經(jīng)紀公司發(fā)展而來。此時，藝人經(jīng)紀公司的營利目的更加凸顯。按照馬克思的勞動價值理論，營利性是普通的雇傭關系與作為勞動關系的雇傭關系的本質區(qū)別，而正是藝人經(jīng)紀公司這種營利性，使得藝人與經(jīng)紀公司之間的關系更具有勞動關系的從屬性特征。

2.藝人經(jīng)紀活動社會資本投資及專用性

社會資本是指能夠被組織所控制的、有利于組織實現(xiàn)其目標活動的、嵌入組織社會網(wǎng)絡之中的所有資源集合。[1]經(jīng)紀公司的運營固然需要資金、固定資產等資源，但最為重要的當屬人力資源。經(jīng)紀公司投資于藝人，同時為推銷藝人，將相應投資轉化并實現(xiàn)其價值，經(jīng)紀公司還通過商務合同建立了與演藝公司、制作人、發(fā)行公司等之間的營銷網(wǎng)絡。這種社會關系資源，作為社會資本具有相互協(xié)同效應，一旦聯(lián)系起來，會有一種不斷聚合的效果。經(jīng)紀公司正是通過投資和銷售這些社會關系資源的組合，從而獲利。當年王京花之所以敢于從華誼離開并且迅速成立橙天公司就是依仗其積累的與制片方、發(fā)行方、廣告商、媒體等社會關系資源。經(jīng)紀公司對藝人產品的投資，就是要打造不可復制的藝人產品，這一投資無法轉嫁到其他藝人身上，所以我們說經(jīng)紀公司對藝人產品投資具有人力資本的資產專用性特點。

3.藝人經(jīng)紀與藝人雙方關系的專屬性

藝人經(jīng)紀不同于以演藝活動為直接對象的傳統(tǒng)演藝經(jīng)紀，藝人經(jīng)紀具有單向性，只代表藝人的利益，而不像傳統(tǒng)經(jīng)紀那樣同時與多個買賣雙方發(fā)生經(jīng)紀，同時具有委托關系；傳統(tǒng)意義上的經(jīng)紀人無論是居間行為還是代理行為，其本質上都是“中介”的身份。

藝人經(jīng)紀不同于傳統(tǒng)演藝經(jīng)紀的不連續(xù)、不穩(wěn)定性，而是具有專屬性、穩(wěn)定性。藝人經(jīng)紀公司作為藝人的專屬經(jīng)紀人對外代表藝人開展商業(yè)活動。藝人經(jīng)紀公司對藝人進行的選拔、策劃、培訓及風格打造，將新人培養(yǎng)成演技嫻熟可以獨當一面的藝人是一個漫長的過程，更需要藝人經(jīng)紀公司投入巨額資金打造，加上演藝產品人力資本投資的資產專用性特點，為保證公司利潤，藝人經(jīng)紀公司需要與藝人簽署具有排他性、專屬性的經(jīng)紀合同。一旦簽約，即不允許該藝人再與其他經(jīng)紀公司有經(jīng)紀業(yè)務往來。藝人經(jīng)紀公司為充分占有藝人的職業(yè)黃金期，往往將合同年限盡量延長，從而形成一種穩(wěn)定的長期契約關系。這一年限，美國加州規(guī)定不得超過7年，韓國在10 年以下，我國一般在15 年左右。藝人在合同期滿時大多已經(jīng)成為一名成熟藝人，且已經(jīng)知名，為擺脫藝人經(jīng)紀公司壓榨，藝人往往要求解除藝人經(jīng)紀合同。藝人經(jīng)紀公司為保證對藝人專用化投資獲得可靠的回報，避免因此帶來的巨大損失，也往往在藝人經(jīng)紀合同中設置“天價”違約金條款，試圖以此嚇阻藝人解約。

(二) 藝人經(jīng)紀的類型：培養(yǎng)式藝人經(jīng)紀、合作式藝人經(jīng)紀

藝人經(jīng)紀公司的專屬契約藝人可以分為兩類，一是普通藝人，二是知名藝人。二者相比較，有顯著區(qū)別。首先，知名藝人的培養(yǎng)相較普通藝人要經(jīng)歷更復雜的程序以及巨大的投入。經(jīng)過獵尋、選拔、簽約，藝人進入藝人經(jīng)紀公司專門培訓機構接受訓練。培訓結束后，大部分藝人即可開始自己的演藝生涯，而少數(shù)具備潛力的藝人尚需要巨額投入進行定性培養(yǎng)。其次，由一般資本到知名藝人資本是一個質的飛躍。知名藝人與普通藝人相比,知名藝人不僅是作為表演專家從事演藝勞動，比普通藝人及其他資本創(chuàng)造更多新的價值，而且還能帶來附加值。其原因在于，知名藝人資本與其他資本形式不同，他不是通過知名藝人本身(Body)，而是通過知名藝人“形象”(Image)這個中介來實現(xiàn)的。[2]

在藝人經(jīng)紀公司對藝人進行投資、培養(yǎng)的同時，藝人自己也為演藝業(yè)務投入了大量的精力、時間，這樣才共同形成知名藝人資本。知名藝人與藝人經(jīng)紀公司之間利益沖突集中表現(xiàn)在對知名藝人形象所有權控制上，二者斗爭必然導致兩種基本結果，一是雙方互不相讓，分道揚鑣；二是藝人經(jīng)紀公司以包容、平等的心態(tài)對待已經(jīng)成名的知名藝人，雙方相互借力，共同賺取利潤。前者屬于通常情況，多數(shù)成名的經(jīng)紀公司藝人，合約期滿即離開，成立自己的經(jīng)紀機構，如有限公司、一人有限公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)和個體工商戶等，以及持有公司股份等。但也有少數(shù)屬于后者這種情況，比如成立于 1999 年的君為天美文化經(jīng)紀有限公司，強調與藝人的合作關系，把藝人當做自己的客戶。其一手打造出來的旗下藝人都在合約期滿后選擇了續(xù)約。

留在經(jīng)紀公司內的知名藝人雖然仍專屬于經(jīng)紀公司，由藝人經(jīng)紀公司協(xié)助其尋找演藝工作機會，開展必要的訓練，甚至為后期的藝人轉型繼續(xù)提供培訓等服務，但是由于知名藝人資本的強大，藝人話語權大大增強，藝人經(jīng)紀公司已經(jīng)不再具有對藝人的主導控制地位，二者已經(jīng)不再具有法律關系上的從屬性而是平等的商事關系。此時的知名藝人與經(jīng)紀公司屬于“共同投資、共同經(jīng)營、共擔風險”為主要特征的“合伙經(jīng)營”或者共享藝人經(jīng)紀公司股份。在此種情況下，知名藝人人力資源主要表現(xiàn)為資本屬性而非勞動力屬性，也就不存在勞動法意義上的勞動法益保障問題。

藝人經(jīng)紀公司的核心任務在于培養(yǎng)藝人，所以我們可以按照藝人與藝人經(jīng)紀公司的關系把藝人經(jīng)紀合同分為兩類，即培養(yǎng)式藝人經(jīng)紀和合作式藝人經(jīng)紀。前者藝人以普通藝人或培養(yǎng)期中的知名藝人為主體，其與藝人經(jīng)紀公司通常具有從屬性的人格關系；后者藝人以知名藝人為主體，其與藝人經(jīng)紀公司屬于平等的人格關系。下文重點討論培養(yǎng)式藝人經(jīng)紀法律關系以及藝人勞動法益保護問題。

二、培養(yǎng)式簽約藝人與藝人經(jīng)紀公司法律關系的從屬性

從屬性是勞動關系的本質特征，培養(yǎng)式簽約藝人與藝人經(jīng)紀公司之間法律關系是否具有從屬性，決定了其是否應該由勞動法調整以及藝人勞動是否受勞動法的傾斜保護。

(一)勞動關系的本質特征：從屬性

作為勞動法調整對象的勞動關系，是指勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力，由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。[3]由于勞動力與生產資料的結構失衡，形成資本對勞動力的主導和控制，導致勞動力對資本的從屬和服從，這主要體現(xiàn)為勞動關系的人格從屬性與經(jīng)濟從屬性。

人格從屬性是區(qū)分勞動關系與其他用工關系的最顯著特征。勞動關系一經(jīng)建立，用人單位成為勞動力的支配者、勞動者的管理者，用人單位和勞動者建立起一種以指揮和服從為特征的管理關系?！肮椭髋c雇員之間天然的主控與從屬關系”“以雇主為中心開展各項事務”[4]，這種管理與指揮在工業(yè)、制造業(yè)傳統(tǒng)產業(yè)勞動模式下，表現(xiàn)為勞動用工主體指揮命令下由勞動用工主體單方?jīng)Q定勞動的場所、時間、種類等具體內容的特征。

經(jīng)濟從屬性是指“受雇人并非為自己的經(jīng)營勞動，而是為他人之目的勞動。受雇人既不是用自己的生產工具從事生產勞動，也不能用指揮性、計劃性或創(chuàng)作性方法對自己所從事的工作加以影響?！盵5]經(jīng)濟從屬性還體現(xiàn)在勞動者以工資收入作為其個人和家庭的主要生活來源。

以上兩種從屬性，都在形式上呈現(xiàn)為勞動者對勞動用工主體生產組織的依賴即組織從屬性。通過什么樣的形式和手段對勞動者予以監(jiān)督控制指揮以及如何組織勞動要素開展生產經(jīng)營活動，是隨著經(jīng)濟樣態(tài)、生產方式的變化而發(fā)生變化的，其既不能決定人身依附性(人格從屬性與經(jīng)濟從屬性)的大小，也不能決定是否受勞動法傾斜保護以及保護程度大小。

勞動法益總量的最大化、法益結構的最優(yōu)化是勞動法恒定不變的雙螺旋價值追求，是勞動法的主要理論基石。法益總量的最大化即社會整體利益的最大化，是法益目標量的規(guī)定性；法益結構的最優(yōu)化即勞動者與資本方之間以法益配置公正化，是法益目標質的規(guī)定性。社會快速發(fā)展時期往往以效率優(yōu)先為價值選擇，社會發(fā)展到一定時期，社會利益分配失衡，勞資沖突加劇，社會公正問題凸顯。勞動者對資本方的人格從屬性與經(jīng)濟從屬性使得勞動者對資本方具有嚴重的人身依附性。法律如果對這種人身依附性放任不管就會導致資本對勞動者的奴役，而使得勞動者因此喪失作為勞動力所有者的平等、自由交易主體的資格。勞動法通過一定限度內適量的國家干預，有選擇性地對弱勢地位的勞動者一方予以某種程度的傾斜性保護，以矯正勞動者與用人單位失衡的市場地位，來達到實質平等和公平。那么，培養(yǎng)式簽約藝人與藝人經(jīng)紀公司法律關系是否屬于勞動關系呢？很顯然，這取決于他們之間是否具備人格從屬性與經(jīng)濟從屬性這兩個勞動關系的最根本特征。

(二)培養(yǎng)式簽約藝人對藝人經(jīng)紀公司經(jīng)濟上的依賴性

剛剛進入演藝行業(yè)的藝人，由于藝人勞動力與經(jīng)紀公司資本結構的失衡，信息嚴重不對稱，雙方處于地位極不平等的狀態(tài)。藝人為獲取出演機會只能接受經(jīng)紀公司極不合理的超長的合同期限、“天價”違約金、雪藏條款、私生活限制條款、競業(yè)禁止條款等特別條款，而一旦簽署合約，藝人的自由和發(fā)展就如同戴上了枷鎖，即被牢牢束縛。如知名歌手林杰倫、林曉培都曾遭受此厄運。[6]如果解除合同，則面臨巨額違約金、被雪藏的后果，所以培養(yǎng)式簽約藝人經(jīng)濟上完全依賴于掌握優(yōu)勢資本的藝人經(jīng)紀公司。

基于傳統(tǒng)，藝人經(jīng)紀與藝人收益分配實行傭金百分比制，其比例通常在百分之十到百分之五十之間不等。簽約初期，藝人演藝水平較低、資歷較淺，藝人經(jīng)紀公司需要投入巨額資源對其進行培養(yǎng)和市場推廣，加上雙方談判地位和資訊掌握的不對稱、演藝活動機會稀缺，通常藝人只能被迫同意傭金比例約定為百分之十，甚至沒有酬勞。很多時候，經(jīng)紀公司扣除高額傭金及其他費用后，藝人所剩收入連基本生活都難以保障。隨著藝人知名度提升，其議價能力會逐步提升，其傭金比例一般也會逐步提高。培養(yǎng)式藝人經(jīng)紀之所以愿意培養(yǎng)打造新人，都是出于利益的考慮，因為知名藝人的抽成比例偏高，藝人越紅，經(jīng)紀公司的利潤越少；而對于新人，經(jīng)紀公司的投入雖然較多，但新人成名后，經(jīng)紀公司對其依然會保持著較高比例的抽成，所以利潤反而較高。

不同于美國等國家經(jīng)紀與制作分離的模式，我國藝人經(jīng)紀的經(jīng)紀人、經(jīng)理人、制作人“一體化”模式使得藝人對藝人經(jīng)紀公司的經(jīng)濟依賴性進一步強化。本來，雙方為利益共同體，藝人經(jīng)紀人為藝人爭取更高的薪酬，同時也可以獲得更多的抽成；然而當制作公司兼制作人和經(jīng)紀人兩重身份時，利益便會產生沖突。因此，我國目前藝人經(jīng)紀的“一體化”模式使得藝人對藝人經(jīng)紀公司的經(jīng)濟依賴性進一步強化。

(三)培養(yǎng)式簽約藝人對藝人經(jīng)紀公司的人格從屬性

1.資產專用性與人格從屬性

經(jīng)紀公司自身的特點就是投入巨額資本以賺取巨額利潤，由于演藝產品投資具有人力資本的資產專用性這一特別屬性，其必然要對演藝事業(yè)開展的各項具體事務具有最終決定權。這一點與為藝人尋求臨時性工作機會的演藝經(jīng)紀(藝人具有最終決定權)不同，由于藝人經(jīng)紀公司在藝人經(jīng)紀法律關系中處于較為優(yōu)勢的地位，藝人經(jīng)紀公司具有大部分藝人所不掌握的行業(yè)資源、經(jīng)營能力，所以藝人為獲得經(jīng)紀公司投入大量人力、物力、財力提供的籌劃、培訓、演出、代言等工作機會以及報酬，其必然選擇認可經(jīng)紀公司的主導控制地位，服從其指揮管理。雖然經(jīng)紀人會基于其勤勉和忠實義務就經(jīng)紀和演藝事務與藝人溝通甚至采納藝人的合理建議，但藝人最終仍應服從經(jīng)紀人對其各項演藝事務的安排決定。

2.藝人經(jīng)紀人格從屬性的主要表現(xiàn)

第一，藝人經(jīng)紀的專屬性條款。藝人經(jīng)紀公司為確保其藝人專屬經(jīng)紀人的地位，必然要加強對藝人行為的約束與控制，在藝人經(jīng)紀合同中主要表現(xiàn)為獨家經(jīng)紀條款、優(yōu)先續(xù)約權條款、解除合同和“天價”違約金條款、限制私生活條款、雪藏條款等。獨家經(jīng)紀條款，即藝人應遵守約定，所有經(jīng)紀事務交由簽約的經(jīng)紀人負責，不得將經(jīng)紀事務交給第三方。優(yōu)先續(xù)約權條款，即在藝人與第三人相同的簽約條件下，藝人經(jīng)紀有權單方面決定和演藝人員續(xù)約。解除合同和“天價”違約金條款，即藝人不得隨意單方解除與藝人經(jīng)紀公司的藝人經(jīng)紀合同，否則要承擔巨額的賠償金。雪藏條款，即藝人經(jīng)紀公司出于懲戒專屬藝人之目的，在一定時期限制或禁止藝人提供參加演藝活動、制作演藝產品的機會，但卻不予解除合約，由于藝人仍專屬于該公司，藝人就不能轉去其他公司謀求發(fā)展。藝人經(jīng)紀合同期限屆滿時，藝人多已成熟甚至已經(jīng)知名，藝人經(jīng)紀加入優(yōu)先續(xù)約權條款、解除合同和“天價”違約金條款、雪藏條款等專屬性條款意在嚇阻藝人，迫使藝人繼續(xù)與其合作。

第二，藝人經(jīng)紀公司對藝人的日常管理。藝人應服從經(jīng)紀公司對其演藝事業(yè)的安排和其日?；顒拥墓芾?。雖然藝人通常并不需要遵守經(jīng)紀公司針對其他內部員工所制定的各項勞動規(guī)章制度，但是并非不受到經(jīng)紀公司的管理控制，只是經(jīng)紀公司根據(jù)不同的管理對象采取的控制管理方式不同而已。對藝人的日常管理主要有藝人考勤制度、培訓制度、演出制度等。培訓制度，如要求藝人嚴格按照要求參加選秀節(jié)目、參與演藝技能訓練、自覺保持并提高其演藝技能。演出制度，如藝人不能帶個人情緒參加排練、彩排、演出；要聽從、配合演藝公司的演出安排，按經(jīng)紀人的要求在具體演藝活動中調整其工作內容。私生活限制條款，如遵守言行舉止、服飾造型、容貌和體態(tài)等方面的規(guī)定以及及時報告婚戀等重大私人生活信息等。[7]

作為我國藝人經(jīng)紀發(fā)展趨勢的經(jīng)紀人、經(jīng)理人、制作人一體化模式，藝人經(jīng)紀公司更加強化了對藝人的管理和控制。藝人經(jīng)紀公司掌控著選拔、培訓、尋找演藝工作機會、對外代言等關系藝人事業(yè)之前途與命運的權利，藝人經(jīng)紀合同約定的藝人義務、規(guī)章制度以及嚴格的日常管理，使得藝人對公司的從屬性也越來越強。有的經(jīng)紀公司甚至故意壓制新人，“作為一個剛簽約的藝人，經(jīng)紀公司要做的第一件事就是打擊你的自信，讓你愿意從最卑微的角色做起，這的確是藝人必須度過的一關”[8]，藝人與經(jīng)紀公司之間的人身依附關系表現(xiàn)得愈加顯著。

綜上所述，我國藝人經(jīng)紀行業(yè)的發(fā)展已經(jīng)使得藝人經(jīng)紀具有營利屬性，從而擺脫傳統(tǒng)經(jīng)紀的中介屬性而已經(jīng)蛻變?yōu)閯趧佑霉挝弧＞团囵B(yǎng)式簽約藝人和藝人經(jīng)紀公司而言，其雙方關系的經(jīng)濟從屬性和人格從屬性，符合勞動關系的最本質特征。

三、培養(yǎng)式簽約藝人與藝人經(jīng)紀公司之間的非標準勞動關系

標準勞動關系是一種典型的勞動契約關系，產生于資本主義社會，在工業(yè)、機械制造業(yè)占主導的產業(yè)結構模式下，固定用工制度、長期就業(yè)合同是主流的用工和就業(yè)形式。 20世紀 60年代始,隨著信息技術的普遍應用以及商業(yè)、服務業(yè)的不斷擴大，形式靈活、富于彈性的就業(yè)形式——非標準勞動關系應運而生。非標準勞動關系是指在勞動時間、工作場所、指揮管理、勞動報酬等組織形式上不同于傳統(tǒng)勞動用工形式的勞動關系。就服務業(yè)而言，“在世界范圍內，該行業(yè)有著悠久的非標準就業(yè)傳統(tǒng)，其特征為工時不固定、工作內容以項目為基礎、自雇就業(yè)(包括依賴性自雇就業(yè))、合同安排不明確、勞動力就業(yè)狀況存在問題。2004年，國際勞工組織媒體文化行業(yè)專家三方會議稱，媒體文化行業(yè)中的職業(yè)趨向自由、自雇或非正規(guī)經(jīng)濟型工作，許多媒體文化行業(yè)工作者不受社會保障法規(guī)保護，即使是在一些社會保障覆蓋面很廣的國家也存在這樣的問題?！盵9]演藝行業(yè)也同樣具有這個特點。由上文對培養(yǎng)式簽約藝人和藝人經(jīng)紀公司法律關系的分析可知，培養(yǎng)式簽約藝人和藝人經(jīng)紀公司之間法律關系具有經(jīng)濟從屬性和人格從屬性，符合勞動關系的本質特征，所以這種法律關系應該受到勞動法的調整與傾斜保護。這種法律關系是非標準勞動關系，其從屬性較標準勞動關系在組織的表現(xiàn)形式上發(fā)生了變化，主要呈現(xiàn)以下特征。

(一)藝人經(jīng)紀勞動用工關系主體結構發(fā)生變化

勞動用工關系主體結構發(fā)生變化有兩種形式。一是單一用工主體變?yōu)殡p重或多重用工主體，單一勞動關系變?yōu)殡p重甚至多重的勞動關系。如非全日制就業(yè)和兼職就業(yè)。二是勞動關系中雇傭與使用分離。[10]在藝人經(jīng)紀行業(yè)中，簽訂了專屬性合約的普通藝人受到藝人經(jīng)紀機構的雇傭，而后被安排到演藝用人企業(yè)，在演藝用人企業(yè)指揮管理下開展工作。這樣，藝人、藝人經(jīng)紀公司和用人企業(yè)之間形成“三角”關系。勞動關系存在于藝人經(jīng)紀公司和藝人之間，而藝人經(jīng)紀公司和用人單位則簽訂另外的民事或商務合同。藝人和用人單位之間一般不存在直接勞動關系。相比較傳統(tǒng)的標準勞動關系，勞動關系中用人單位的雇傭與使用分離，勞動者與兩個承擔著不同功能的單位分別發(fā)生了直接雇傭關系和間接雇傭關系。未與終端用戶建立直接從屬關系的藝人與用人企業(yè)通常不構成雇傭關系，但是應該承擔衛(wèi)生與安全等法律責任。按照行業(yè)慣例，用人單位向藝人經(jīng)紀公司支付藝人演出收益，而藝人經(jīng)紀公司按照對藝人收益提成比例分配并為其繳納社會保險。藝人所獲提成實際是工資變相的表現(xiàn)形式，培養(yǎng)簽約式藝人一般提成較低，更主要的是，藝人經(jīng)紀公司主導和控制藝人的培訓、演出機會、對外代言等，并進而借此控制藝人收入。

(二)藝人經(jīng)紀勞動力與生產資料的結構發(fā)生變化

任何產業(yè)的生產活動，都是勞動力與生產資料之結合。生產資料，在傳統(tǒng)經(jīng)濟形態(tài)下多為實體形態(tài)，而新經(jīng)濟形態(tài)下其發(fā)生了較為重要的變化，“人類開始進入到一個數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)(信息)將成為最重要的生產資料?！盵11]演藝產品的生產要素中最核心生產資料如著作權、社會關系網(wǎng)絡都是信息資源，其作為藝人經(jīng)紀公司必不可少的資源和工具，較之實體形態(tài)生產資料具有更強的可開發(fā)性和可分享性。近年，蓬勃發(fā)展的網(wǎng)絡演藝主播，正是借助網(wǎng)絡平臺信息形態(tài)生產資料的優(yōu)勢，才得以迅速崛起。

傳統(tǒng)經(jīng)濟形態(tài)中，生產資料的固定成本較高，需要由雇主集中占有，勞動生產是勞動者勞動力與他人生產資料相結合。在演藝行業(yè)中，由于信息等新的資料的公共性、共享性等，藝人有條件自帶部分勞動資料，但此時二者生產資料相比較，藝人經(jīng)紀公司仍具有較強勢地位，也正是因為如此，藝人經(jīng)紀公司才攫取了對藝人指揮和命令的支配權力。

(三)藝人經(jīng)紀公司對藝人管理控制方式發(fā)生變化

藝人經(jīng)紀公司作為勞動用工主體對藝人的管理和控制方式較傳統(tǒng)勞動用工發(fā)生了重大變化，二者之間的從屬性也被遮蔽起來。

1.由微觀控制轉向微觀控制、宏觀控制相結合

傳統(tǒng)勞動用工模式下，用工企業(yè)一般通過勞動規(guī)章制度等微觀控制方式規(guī)范勞動者的勞動行為，藝人經(jīng)紀公司仍然沿用這種管理方式，如藝人考勤制度、藝人培訓制度、藝人演出制度等。除此以外，還通常會在演藝經(jīng)紀合同設置獨家經(jīng)紀條款、優(yōu)先續(xù)約權條款、雪藏條款、私生活限制條款等以加強對藝人的控制和管理。其原因在于藝人經(jīng)紀行業(yè)的特殊性，藝人既是“產品”又是員工，藝人參加培訓、制作、演出、宣發(fā)等活動都具有很強的人身性，每一個環(huán)節(jié)無不帶有藝人自身的痕跡，所以藝人的嚴格自律非常重要，需要藝人經(jīng)紀公司和藝人約定嚴格的特別條款，使得藝人行為具有目標導向，促使藝人嚴格自律，只有如此才能保證藝人的行為在藝人經(jīng)紀公司的主導控制之下。

2.由過程控制轉向過程控制、結果控制相結合[12]

在傳統(tǒng)產業(yè)模式下，勞動給付與勞務成果給付通常被視為勞動關系與民事關系的分界線。而演藝行業(yè)同其他服務業(yè)一樣，其不同于傳統(tǒng)產業(yè)的是，藝人直接面向消費者和用戶提供服務，其勞務成果是非物質產品，服務提供過程與勞務成果給付過程合二為一,因此，藝人經(jīng)紀公司對藝人勞動過程的控制同時也是對藝人勞務成果的控制。[13]為了保障藝人演藝活動的品質和消費者的滿意度，通過記錄和收集客戶和消費者對藝人演藝產品及演藝活動品質的評價作為考核手段，同時將藝人的薪酬和考核結果掛鉤，可以很好地約束、控制、管理藝人的行為。同時，技術的發(fā)展也使得藝人經(jīng)紀公司常常以公司外部控制、間接控制納入公司內部控制、直接控制(在網(wǎng)絡主播演藝活動中，這種控制往往通過平臺內部規(guī)則和市場運營規(guī)則混合且依托于技術手段控制來實現(xiàn))之中。

3.由靜態(tài)控制轉向靜態(tài)控制、動態(tài)控制相結合[14]

在傳統(tǒng)的工業(yè)社會的勞動用工模式中，實行全日制工時制度，勞動者在既定的勞動時間以內，不得擅自離開自己的工作崗位；而在新經(jīng)濟形態(tài)中,勞動者可以與用人單位協(xié)商工作時間及工作時長。在傳統(tǒng)的工業(yè)社會的勞動用工模式下，以工廠為中心，實行集體化勞動,勞動者在用人單位安排的固定地點或指定的場所從事勞動；在新經(jīng)濟形態(tài)下，文化傳媒等第三產業(yè)的興起瓦解了第二產業(yè)集體化的勞作模式，勞動者流動性增強, 網(wǎng)絡技術的發(fā)展更是加劇了勞動關系與工作場所的分離。勞動時間的靈活性、工作場所的分散性也必然導致雇主在組織上對勞動者由靜態(tài)控制轉向為靜態(tài)控制、動態(tài)控制相結合。比如，藝人經(jīng)紀合同專屬條款的宏觀控制以及通過直接面向消費者和客戶的外部市場控制，還有目前演藝網(wǎng)絡主播中通過網(wǎng)絡技術的控制都是其表現(xiàn)形式。

四、藝人經(jīng)紀中藝人勞動法益保護的基本路徑

法益總量的最大化、法益結構的最優(yōu)化就是法律恒定不變的雙螺旋價值追求。法益總量的最大化也就是法益配置的效率問題，追求的是社會整體利益的最大化；法益結構的最優(yōu)化是法益的公正配置問題，公平正義為核心的人類利益關系的和諧是其追求的價值目標。由資本主義國家的發(fā)展道路以及我國改革開發(fā)以來的經(jīng)驗可知，社會的發(fā)展往往先是社會整體利益的最大化增長，此時以“效率優(yōu)先”為價值取向，而后，對這種最大化的利益進行再分配，力圖化解“效率優(yōu)先”引起的公正、效率之間的緊張關系。 法律的存在的價值就是要盡量避免兩者發(fā)生沖突，并最大可能地同時實現(xiàn)法律的雙重螺旋價值追求。法律借以配置、確認、實現(xiàn)法益的基礎性手段就是權利和權力，權力和權利是法律中最基本的法現(xiàn)象。權力主要包含立法權、行政權、司法權等，權利指的是勞資雙方的私人權利；同時，藝人工會體現(xiàn)的是藝人集體勞動權，是藝人勞動權的一種表現(xiàn)形式。

(一)立法：構建完善的藝人勞動法益保護制度體系

鑒于現(xiàn)行勞動立法保護范圍過窄，保護方式僵化之弊端,應給各類藝人勞動給予分類分層保護，對簽約培養(yǎng)式藝人經(jīng)紀中的非標準勞動給予勞動法的傾斜保護，對于知名藝人以及其他在演藝活動中不具有從屬性的獨立勞動給予民法保護,而對各類藝人勞動均給予基本的社會保障法保護。從而對藝人勞動構建起完善的勞動法、民法和社會保障法三位一體的法律保護體系。

非標準勞動關系與標準勞動關系沒有質的不同也不代表從屬性大小，作為非標準勞動的培養(yǎng)式簽約藝人應該享有與標準勞動關系下勞動者平等的勞動法益，而不應對兩類勞動者實行雙重的調整標準。對于不同種類勞動用工存在的共同特征,應以基本權利體系和勞動基準法為保障，同時應根據(jù)勞動的行業(yè)和類別特點，在法律統(tǒng)一調整、同等保護的前提下，對勞動進行分類規(guī)制，從而形成同等保護水平又各具行業(yè)特點的綜合調整與分類規(guī)制相結合的保護模式。對勞動基準法作為保障勞動者的底線標準，勞動者的經(jīng)濟性權利、安全性權利、社會性權利都應該受到保障的，我國應加快勞動基準法的立法進程。2019年11月27日演員高以翔帶病工作3天后猝死，其重要原因在于進行高強度通宵錄影，這在演藝行業(yè)中基本是常態(tài)，此類錄制事故以前也多次發(fā)生。[15]對于知名藝人，其基本勞動法益尤其是生命健康法益無疑同樣應受到法律的保障。

目前，我國《社會保險法》雖然已突破勞動關系界限,覆蓋了藝人群體，但實際參保率并不高。其原因在于我國社會保險法還存在一些制度性障礙。我國職工保險與居民保險的保障水平懸殊甚大，而工傷保險僅僅限于職工工傷保險。對于非標準勞動關系的藝人應該明確納入職工保險范圍，即使對于屬于獨立勞動的藝人,也應以居民社會保險兜底。從長遠立法考慮，對于所有勞動者的基本生存權利，法律都應該一體保護，包括工傷保險、醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險?；谏鐣ｋU的社會安全本質屬性，有必要實行強制參保制度；為調動靈活就業(yè)者參保意愿，可以采取社會保險費補貼等激勵政策。藝人勞動的法律屬性爭議較大，所以更需要專門對各類藝人的社會保險予以明確，切實保障藝人基本的社會保障法益。

(二)司法：現(xiàn)行法律制度框架下藝人勞動法益保護

鑒于目前對于藝人勞動法益傾斜保護的觀念以及制度障礙等諸多問題，立法上構建藝人勞動法益保護制度尚需時日。在現(xiàn)行法律制度之下，為盡可能最大限度保護藝人法益，應該根據(jù)勞動關系傾斜保護的基本原理以及勞動關系的根本特征將符合條件的藝人勞動認定為非標準勞動關系并將現(xiàn)行勞動法保護手段有選擇地予以適用。

實際上，我國勞動立法以及相關政策已經(jīng)存在認可非標準勞動關系的規(guī)定。如《勞動法》《勞動合同法》對于非全日制勞動用工、勞務派遣等進行了規(guī)范；原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》《國務院關于大力發(fā)展電子商務加快培育經(jīng)濟新動力的意見》(1)《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)第4條規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！边@里，發(fā)包方與勞動者之間的用工關系就是非標準勞動關系?！秶鴦赵宏P于大力發(fā)展電子商務加快培育經(jīng)濟新動力的意見》(國發(fā)〔2015〕24號)規(guī)定，電子商務企業(yè)或網(wǎng)絡商戶“未進行工商登記注冊的,也可參照勞動合同法相關規(guī)定與勞動者簽訂民事協(xié)議,明確雙方的權利、責任和義務?！逼渲?，“參照勞動合同法相關規(guī)定與勞動者簽訂民事協(xié)議”也是非標準勞動關系的一種體現(xiàn)。也規(guī)定了非標準勞動關系形式。司法實踐中，也不乏認可非標準勞動關系的案例。

原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》屬于效力很低的行政規(guī)范性文件，法院不必機械遵循、拘泥于其認定勞動關系的具體規(guī)定，而應根據(jù)勞動法的基本精神、勞動關系的實質性標準認定非標準勞動關系，以回應新經(jīng)濟形態(tài)下社會勞動用工形式的新變化。將符合條件的藝人經(jīng)紀糾紛認定為非標準勞動關系并適用勞動法，要區(qū)分以演藝活動為中心的演藝經(jīng)紀與以藝人為中心的藝人經(jīng)紀，并區(qū)分藝人經(jīng)紀中的培養(yǎng)式經(jīng)紀、合作式經(jīng)紀等不同類型。依據(jù)前文分析，培養(yǎng)式藝人經(jīng)紀用工通常為非標準勞動。對于培養(yǎng)式藝人經(jīng)紀糾紛，應認真考察是否具備勞動關系的本質特征，只要具備從屬性的特征尤其是人格從屬性特征，盡管這種從屬性在形式上表現(xiàn)是不完全的和非體系化的(如工牌等僅是直接管理的勞動形式的認定證據(jù)，而非認定勞動關系的必要證據(jù))，就要把該類用工關系認定為非標準勞動關系。

藝人經(jīng)紀公司往往憑著自身的優(yōu)勢地位而將與藝人簽訂的勞動用工協(xié)議命名為“演藝經(jīng)紀合同”“聘用協(xié)議”等，甚至在合同條款中排除勞動合同的性質認定。出現(xiàn)用工糾紛后藝人經(jīng)紀公司往往以簽訂民事合同而非勞動合同系雙方合意來抗辯藝人的勞動關系主張。按照一般合同法原理及國際勞工組織《關于雇傭關系的建議書》第九條[16]，當合同名稱、合同條款與運作事實合意選擇不一致時,運作事實優(yōu)于合同名稱及條款，合同條款應優(yōu)于合同名稱。

為避免藝人經(jīng)紀勞動用工糾紛法律適用的不統(tǒng)一，最高人民法院可以發(fā)布統(tǒng)一司法解釋以及指導性案例。為避免司法裁判與勞動執(zhí)法、勞動仲裁法律適用的沖突，最高人民法院可以會同人力資源與社會保障部對勞動關系認定發(fā)布統(tǒng)一標準，同時解決好藝人用工糾紛處理的權力配置邊界和分工，理順藝人經(jīng)紀勞動用工糾紛爭議的解決程序。

(三)行政：藝人經(jīng)紀人之管理機構及監(jiān)管職責

對于藝人與藝人經(jīng)紀人之間的問題，美國法律在行政上著重通過管制藝人經(jīng)紀人來保障藝人的勞動法益，其主要通過各州立法而實現(xiàn)。1985年加州頒布《藝人經(jīng)紀法案》(The Talent Agencies Act,以下簡稱TAA)，加州立法將演藝經(jīng)紀制度納入勞動法(勞動法第1700 條到 1700.47 條)的調整范疇，以及對藝人經(jīng)紀人的管制、授權勞工委員會裁決藝人與藝人經(jīng)紀人之間的紛爭等制度安排，無不體現(xiàn)了加州藝人經(jīng)紀制度為藝人提供傾斜保護的價值理念，這也正是源于文化娛樂產業(yè)發(fā)展中勞資雙方利益關系的失衡及沖突。

1.完善藝人經(jīng)紀行政許可制度

依TAA,任何個人或機構只要打算從事藝人經(jīng)紀業(yè)務，就必須向勞工委員會提出申請并通過審核，領取執(zhí)照。(2)California Labor Code §1700.5.個人申請執(zhí)照必須具有兩年相關工作經(jīng)驗，同時，如果藝人經(jīng)紀人所處環(huán)境危害涉及藝人健康、安全以及福利；個人在提出執(zhí)照申請前三年有執(zhí)照被撤銷的情形，勞工委員會將不予頒發(fā)執(zhí)照。(3)California Labor Code §1700.9.申請人須繳納保證金一萬元美金以保證藝人經(jīng)紀人遵守本法的規(guī)定，若有任何詐欺或不法的情況等，則用來支付受侵害之人，使其獲得補償。(4)California Labor Code §1700.15.藝人經(jīng)紀一旦獲發(fā)執(zhí)照，需將執(zhí)照掛在明顯可見處，若是發(fā)生違反法條規(guī)定；不具良好道德；申請時的狀態(tài)在頒執(zhí)照后已不復存在；申請執(zhí)照時，所提出的事實不真實或申請書錯誤等情況，勞工委員會可以撤銷或是終止執(zhí)照。(5)California Labor Code §1700.21.基于藝人經(jīng)紀的專屬性要求，藝人經(jīng)紀人與藝人相互具有一種基于誠信信賴的忠實義務、注意義務。我國實行通過考試取得演出經(jīng)紀人員資格制度，但還存在許多問題，比如資格考試報名條件、考試內容要求較低等。特別是對于消極資格沒有規(guī)定，而消極資格是藝人經(jīng)紀是否能履行忠實義務的基本前提，對于藝人利益維護特別重要。這可以借鑒《公司法》第一百四十六條“高管人員的資格禁止”(6)《公司法》第146條規(guī)定：“有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：(一)無民事行為能力或者限制民事行為能力；(二)因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾五年；(三)擔任破產清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產清算完結之日起未逾三年；(四)擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；(五)個人所負數(shù)額較大的債務到期未清償。 公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應當解除其職務?！钡囊?guī)定以及美國加州等對于藝人經(jīng)紀人的資格要求予以完善。

2.實行藝人經(jīng)紀合同審查及備案制度

依據(jù)TAA,藝人經(jīng)紀人需要將藝人經(jīng)紀合同提交勞工委員會審核批準。勞工委員會如果發(fā)現(xiàn)合同存在不公平、不公正或者使藝人受到壓迫時，可以拒絕批準合同。藝人經(jīng)紀人要將合同文本及重要信息、合同存續(xù)期間的重要數(shù)據(jù)留存?zhèn)浒福詡鋭诠の瘑T會隨時查閱。針對我國藝人經(jīng)紀合同糾紛的亂象，我國可以借鑒美國加州的做法，實行藝人經(jīng)紀公司合同備案及審查制度，根據(jù)我國有關規(guī)定，文化部門是藝人經(jīng)紀的主管部門。這個職能可以交由文化部門承擔。同時，文化部門可以發(fā)揮行政機關行政指導的功能，根據(jù)市場狀況定期發(fā)布藝人經(jīng)紀合同指導意見，對于合同期限、傭金比例、違約定金數(shù)額等問題可以規(guī)定一個合理的浮動區(qū)間，對顯失公平的合同條款可以進行適當調控。

3.設置藝人經(jīng)紀公司在締結藝人經(jīng)紀合同前后的一系列義務

依據(jù)TAA,藝人經(jīng)紀人的作為義務主要有(7)California Labor Code §1700.23.:(1)向勞工委員會送交收取獲得的費用報表并張貼在演藝經(jīng)紀辦公場所的明顯之處；(2)及時足額將演出費用交付藝人；(3)張貼法令；(4)對藝人額外費用支出的補償。不作為義務有(8)California Labor Code §1700.26.：(1)禁止隨意將公司法益轉賣、轉讓、給予他人；(2)禁止將藝人派往危險場所；(3)禁止將未成年人派往酒吧；(4)禁止雇傭品行不端人員；(5)禁止違反未成年人相關工作規(guī)定；(6)禁止處于罷工狀態(tài)下的雇傭；(7)禁止給予雇主提成；(8)禁止亂收取藝人費用并禁止將藝人推薦給經(jīng)紀公司的直接或間接利害關系個人或公司。TAA規(guī)定的藝人經(jīng)紀人在締結藝人經(jīng)紀合同前后的一系列作為及不作為義務不僅可以有效預防侵犯藝人法益，還為藝人經(jīng)紀人與藝人經(jīng)紀糾紛發(fā)生以后的處理提供了規(guī)則依據(jù)，彌補了合同簽訂前后許多事項往往因為沒有具體約定而沒有依據(jù)只能依據(jù)誠實信用等民法基本原則和理念追責的缺陷，大大降低了雙方的交易成本，值得借鑒。

(四) 工會：建立藝人工會并完善其自律特色

藝人作為勞動者個體,很難和一個擁有強大資本的利益集團相抗衡；藝人地位弱勢, 需要一個強有力的組織為藝人群體發(fā)聲以保障其法益。藝人工會在美國、英國、法國、德國、日本、韓國等發(fā)達資本主義國家早已存在并具有比較成熟的藝人經(jīng)紀監(jiān)督機制。1920年開始，加州各類藝人工會著手建立各類規(guī)則來管制藝人經(jīng)紀人，在維護藝人勞動法益中甚至起到比法律更為重要的作用。其主要規(guī)則表現(xiàn)在四個方面：一是藝人經(jīng)紀人需要獲得工會認證。藝人經(jīng)紀公司必須要同意且實行與工會簽訂的團體協(xié)議，這是藝人經(jīng)紀獲得獲得藝人工會的認證的前提條件[17]，并且在藝人經(jīng)紀人用工過程中，工會也往往會派人監(jiān)督。二是限定藝人經(jīng)紀人抽成比例。大部分藝人工會限定藝人經(jīng)紀人傭金抽成比例不得超過藝人總收入的百分之十。三是限制藝人經(jīng)紀人代表期限。這樣不僅可以保證藝人適時離開不適任的經(jīng)紀人,而且可以促使合同期限內藝人經(jīng)紀人提供最好的服務以爭取續(xù)約。[18]四是禁止經(jīng)紀人兼任制作人。這是因為經(jīng)紀人兼任制作人,經(jīng)紀人與藝人之間會出現(xiàn)利益沖突[19]，從而有違與藝人之間的忠實義務。我國藝人工會沒能在維護藝人勞動法益中發(fā)揮重要作用，其主要原因在于我國集體勞動權制度保障及行業(yè)工會制度改革有待推進。我國《勞動法》為保護個體勞動權提供了有力的法律依據(jù)。但是，對集體勞動權的規(guī)定條文較少也都比較原則，缺乏系統(tǒng)性、操作性，從而影響了工會工作的開展和集體協(xié)商制度的推行，也影響了個體勞動權的充分實現(xiàn)。

西方藝人工會是獨立于政府和企業(yè)的第三方組織,其遵循“產業(yè)和職業(yè)原則”，即工會組織是由同一產業(yè)或者同一職業(yè)的勞動者聯(lián)合起來組成,并且工會組織領導人與企業(yè)沒有勞動合同，沒有附屬關系。工會設立和運行完全脫離演藝公司,甚至演藝公司的設立條件之一就是得到工會組織的認同。我國的基層工會依附于企業(yè)而存在，工會的任職基于其和企業(yè)之間有勞動關系，工會對企業(yè)缺少實質性的監(jiān)督制約作用。成立藝人工會已被《工會法》所允許，改革工會制度已勢在必行。(9)《工會法》第10條第4款規(guī)定：“同一行業(yè)或者性質相近的幾個行業(yè)，可以根據(jù)需要建立全國的或者地方的產業(yè)工會?！?/p>

根據(jù)我國勞動法、工會法及借鑒域外經(jīng)驗，特別是建設文化強國的戰(zhàn)略部署，可以從以下方面著手：一是加強我國集體性勞動權立法。對集體勞動權操作性、系統(tǒng)性規(guī)定，加大保護力度，保障工會工作的開展和集體協(xié)商制度的推行。二是普遍建立藝人工會，并確保藝人工會自身獨立性,以加強對藝人經(jīng)紀機構監(jiān)督和制約,進而保護藝人的法益，同時做藝人和藝人經(jīng)紀公司平等交流的橋梁。三是藝人工會通過團體協(xié)議指定最低勞動保障標準條款；藝人演出等活動中，藝人工會可以派員對藝人用工活動進行現(xiàn)場監(jiān)督；發(fā)生勞動爭議后，藝人工會應該積極支持藝人協(xié)商、仲裁、訴訟等維權活動。