陳 曦，李佳雨

（遼寧大學(xué) 公共管理學(xué)院，遼寧 沈陽 110036）

一、引言

近年來，隨著我國人口流動的加快，家庭結(jié)構(gòu)逐漸向核心化轉(zhuǎn)變，大量空巢老人無法在日常生活中得到子女的悉心照料，老年人的生理功能和生活能力隨年齡增長出現(xiàn)不同程度的退化，對于專業(yè)養(yǎng)老護理的需求迅速增加。養(yǎng)老護理員是養(yǎng)老護理服務(wù)的提供者，對于推動老年服務(wù)事業(yè)發(fā)展起到至關(guān)重要的作用。然而，由于勞動強度大、工資待遇與付出不對等、社會用工不規(guī)范等原因，當(dāng)前該行業(yè)人員從業(yè)意愿偏低，在我國2020年第四季度的100 個最缺工職業(yè)中，養(yǎng)老護理員排在第34 位，養(yǎng)老護理人員從業(yè)數(shù)量缺口極大，勞動力供需矛盾突出。涉及的諸多影響因素中，最重要的原因是現(xiàn)有的法律法規(guī)沒有能夠滿足現(xiàn)行養(yǎng)老模式和養(yǎng)老服務(wù)業(yè)發(fā)展的需要。養(yǎng)老護理員休息休假、獲得勞動報酬、享受社會保險和社會福利等權(quán)利沒有得到有效保障，其提高自身素質(zhì)和社會地位的需求也難以滿足，養(yǎng)老護理員工作滿意程度低，缺乏長期在該行業(yè)工作的積極性。[1]因此，為增大養(yǎng)老護理行業(yè)的吸引力，必須完善相關(guān)法律法規(guī)，配套合理機制與規(guī)章制度，明確規(guī)范養(yǎng)老護理員的權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容，從而緩解該行業(yè)招工難、服務(wù)質(zhì)量高低不一等問題。

目前，我國學(xué)者對于養(yǎng)老護理人員相關(guān)問題的研究主要集中在兩個方面：一是豐富養(yǎng)老護理人員培訓(xùn)方法和建立完整培訓(xùn)體系的研究，旨在進一步推動養(yǎng)老護理人員隊伍的專業(yè)化建設(shè)進程;二是對有關(guān)養(yǎng)老護理員工資低、工作強度大等現(xiàn)存問題的發(fā)現(xiàn)與對策探討，很少涉及法律對該行業(yè)的保護問題。本文旨在對現(xiàn)有政策和法律法規(guī)進行研究的基礎(chǔ)上，分析養(yǎng)老護理員勞動權(quán)益法律保障的必要性，借鑒德國和日本兩國的成熟經(jīng)驗，提出規(guī)范保障養(yǎng)老護理員勞動權(quán)益的相關(guān)法律建議。

二、加強養(yǎng)老護理員勞動權(quán)益法律保障的必要性

（一）強化養(yǎng)老護理員勞動權(quán)益保障力度的需要

中央和地方都較為關(guān)注養(yǎng)老護理員缺失這一問題，為了增加養(yǎng)老護理就業(yè)吸引力，均出臺了相應(yīng)政策：在國家層面，國務(wù)院于2016年發(fā)布了《關(guān)于全面放開養(yǎng)老服務(wù)市場提升養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量的若干意見》，提出到2020年，要做到養(yǎng)老服務(wù)市場全面開放，進一步完善養(yǎng)老服務(wù)政策法規(guī)體系、行業(yè)質(zhì)量標準體系，推動市場監(jiān)管機制的有效運行；2019年發(fā)布《國務(wù)院辦公廳關(guān)于推進養(yǎng)老服務(wù)發(fā)展的意見》指出我國養(yǎng)老服務(wù)市場有效供給不足的問題，提出應(yīng)大力推進養(yǎng)老服務(wù)業(yè)吸納就業(yè)、增加養(yǎng)老護理員技能、落實培訓(xùn)費用補貼、建立褒揚機制等，為拓寬養(yǎng)老護理員的職業(yè)發(fā)展空間奠定了基礎(chǔ)。從地方層面來看，自2018年以后北京、武漢、南京等城市相繼印發(fā)了關(guān)于加快推進養(yǎng)老服務(wù)發(fā)展的具體實施方案，建立起養(yǎng)老護理員入職獎勵、津貼補助制度，根據(jù)養(yǎng)老護理員學(xué)歷以及在崗工作年限等情況，發(fā)放對應(yīng)的獎勵或崗位獎勵津貼，且直接發(fā)放給養(yǎng)老護理員本人。

中央和地方出臺的政策和法律在規(guī)范養(yǎng)老護理行業(yè)發(fā)展方面取得了一定成效，但在養(yǎng)老護理員勞動權(quán)益保障的具體實施上仍存在很多問題，沒有達到養(yǎng)老體系規(guī)范化、標準化建設(shè)和養(yǎng)老護理員從業(yè)意愿明顯增加的目標。第一，目前我國相關(guān)政策數(shù)量較少，且僅局限在意見、決定層面。一方面政策綱要還未細化，沒有切實的政策條款和詳細的指導(dǎo)意見可循，另一方面政策靈活性較高，不具備法律強制性，各地區(qū)執(zhí)行的效率和效果不一。第二，現(xiàn)存的有關(guān)老年服務(wù)行業(yè)的立法，如《中華人民共和國老年人權(quán)利保障法》等主要對養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)內(nèi)容和主體職責(zé)進行法律規(guī)范，更傾向于滿足老年人對護理服務(wù)的需求，保障老年人的應(yīng)得權(quán)利。養(yǎng)老護理員同樣作為養(yǎng)老服務(wù)的重要主體，現(xiàn)存立法在其勞動權(quán)益保護問題的探究上不夠深入。第三，近年來多數(shù)城市計劃發(fā)放養(yǎng)老護理員獎勵津貼的政策在領(lǐng)取資格上存在諸多限制條件，多數(shù)養(yǎng)老護理員因未簽訂勞動合同或沒有繳納社會保險等原因無法領(lǐng)取津貼，能夠?qū)嶋H取得崗位津貼的養(yǎng)老護理員仍占少數(shù)。

由此可見，當(dāng)前政策和法律對于養(yǎng)老護理員勞動權(quán)益的保障力度不足，難以滿足其生存和發(fā)展的現(xiàn)實需要。因此，國家有必要在現(xiàn)存相關(guān)政策的基礎(chǔ)上，運用法律的強制手段確認養(yǎng)老護理員的勞動者身份，設(shè)計和制定出符合養(yǎng)老護理工作特點的法律保障制度和規(guī)則，逐步從手段和內(nèi)容兩個方面增強對養(yǎng)老護理員權(quán)益的法律保障，以此解決護理人員招聘難和流失嚴重等問題，緩解養(yǎng)老護理人員供需矛盾。

（二）建設(shè)專業(yè)化、規(guī)范化養(yǎng)老護理員隊伍的需要

根據(jù)國家統(tǒng)計局公布的數(shù)據(jù)，預(yù)計到2025年和2030年，我國需要護理服務(wù)的老年人將分別達到5837 萬人和7381 萬人。[2]隨著人口老齡化程度的加深，老年人護理服務(wù)需求增加，在常規(guī)生活護理和安全護理的基礎(chǔ)上，提出了心理疏導(dǎo)、康復(fù)護理等專業(yè)護理需求。這就意味著老年人對護理照料服務(wù)需求的變化不僅表現(xiàn)為需求數(shù)量的急劇上升，還表現(xiàn)在對護理服務(wù)種類和質(zhì)量要求的逐步增加與提高。例如，需滿足老年人對養(yǎng)老護理的現(xiàn)實需求，按照失能老人與護理員配置比例為3∶1 的國際標準來計算，我國在2021年至少應(yīng)配備1400 萬左右的護理員。而多年來，我國養(yǎng)老護理員隊伍一直都存在文化水平低、年齡結(jié)構(gòu)失衡、性別比例失調(diào)、發(fā)展空間小等問題，具備專業(yè)知識和技能的年輕人很少愿意涉足這個職業(yè)。目前各類養(yǎng)老服務(wù)護理人員僅有50 多萬人，具備專業(yè)技能資格的不足2 萬人。我國正處于養(yǎng)老護理人員資源極度匱乏，養(yǎng)老護理行業(yè)的專業(yè)培訓(xùn)體系尚未建立，大多數(shù)養(yǎng)老機構(gòu)配備的護理人員數(shù)量嚴重不足的現(xiàn)狀。養(yǎng)老護理行業(yè)的供給危機，不僅影響到養(yǎng)老資源的合理、有效利用，還成為養(yǎng)老服務(wù)行業(yè)未來可持續(xù)發(fā)展的不利因素。而對養(yǎng)老護理員勞動權(quán)益進行法律保障，正是維護養(yǎng)老服務(wù)需求方利益的重要保證，是吸引高素質(zhì)人才的基礎(chǔ)，更是推動養(yǎng)老護理逐漸職業(yè)化的必然途徑。因此，必須通過對養(yǎng)老護理員職業(yè)準入資格和培訓(xùn)體系構(gòu)建進行具體的研究和分析，以完善的法律規(guī)范促進養(yǎng)老護理員隊伍的規(guī)范建設(shè)與專業(yè)化，為需要照料的老年人提供更加規(guī)范、有品質(zhì)的服務(wù)。

（三）提高養(yǎng)老護理員社會地位、維護社會公平的需要

從養(yǎng)老護理員整體就業(yè)狀況來看，養(yǎng)老行業(yè)從業(yè)人員絕大多數(shù)來自外省市農(nóng)村，女性群體占90%以上，一般年齡較大，受教育程度不高，在傳統(tǒng)觀念中養(yǎng)老護理員的社會地位較低。部分老年人及其家屬的服務(wù)要求往往過于嚴苛，沒有給予護理人員足夠的理解和尊重。[3]同時，在日常工作中，大部分養(yǎng)老護理員處于全天候工作狀態(tài)，工作強度較大，絕大多數(shù)人長期睡眠不足，工作環(huán)境相對較差，在其休息休假、獲得報酬和享受社會保險等權(quán)利受到侵犯時，由于自身法律知識不足、法律意識不強，通常因不清楚維權(quán)渠道和方法而無處申訴，處于相對弱勢地位。國家有必要通過完善制度建設(shè)和相關(guān)措施，保護或補償弱者的利益。為保障養(yǎng)老護理員的合法權(quán)益，有必要出臺相關(guān)法規(guī)，不斷推動法律運行，在促進養(yǎng)老護理員權(quán)利實現(xiàn)方面尋求切實可行的法律措施。改善養(yǎng)老護理員的現(xiàn)實境況,在確保其生存條件的基礎(chǔ)上,滿足養(yǎng)老護理員自身發(fā)展的需求，注重對養(yǎng)老護理員的能力培養(yǎng)和資質(zhì)認定，逐步提高社會公眾對于養(yǎng)老護理行業(yè)的尊重和認同，提高養(yǎng)老護理員自身的責(zé)任感和歸屬感，進一步完善法律援助制度，健全社會保障責(zé)任分擔(dān)機制，整合養(yǎng)老護理行業(yè)供需資源，實現(xiàn)全方位的保護。

三、德國、日本養(yǎng)老護理員勞動權(quán)益保障經(jīng)驗

德國和日本在很早之前就已經(jīng)出臺了對護理人員的勞動保障政策，并以立法的形式從薪資福利待遇、職業(yè)培訓(xùn)發(fā)展等多角度提高對護理人員合法權(quán)益的保障力度，經(jīng)過多年的探索，已經(jīng)取得了令人矚目的成績。

德國養(yǎng)老護理發(fā)展的開端就是推動護理服務(wù)的法治化。德國政府分別于1985年、1994年頒布了護士執(zhí)業(yè)法和護理保險法，這兩部法律明確規(guī)定了護士的權(quán)利義務(wù)、職業(yè)資格以及護理保險的范圍、支付辦法等內(nèi)容，不僅減輕了護理人員工作量，還同時確定了護理員的收入來源，從而提高了護理人員對工作的認可度和滿意度。2013年，德國頒布護理重組法案，提高護理人員的照料和護理比例。該法案改變了護理人員獲得養(yǎng)老金保障的要求，將每周對一人的護理達到14 小時變?yōu)閷Χ嗳说淖o理達到14 小時即可，從而放寬了護理人員的養(yǎng)老金待遇。[4]2014年，緊急護理人員職業(yè)法為滿足當(dāng)時德國的護理需求，促進護理人員的培訓(xùn)現(xiàn)代化，規(guī)定了專業(yè)人員在處理關(guān)鍵工作情況時必須具備的能力，規(guī)定了學(xué)校和機構(gòu)培訓(xùn)的質(zhì)量要求，將兩年的護理培訓(xùn)期限延長到三年，并在培訓(xùn)期間發(fā)放培訓(xùn)津貼。2017年實施的第三護理法，為強化社區(qū)功能而擴大社區(qū)負責(zé)人之間的合作，規(guī)定確保護理人員的工資待遇，加強對欺詐行為的控制與防范。目前，德國已經(jīng)建立起較為完善的多層次養(yǎng)老服務(wù)教育培訓(xùn)體系，推動了養(yǎng)老護理服務(wù)的規(guī)范化建設(shè)，在養(yǎng)老護理服務(wù)日益成熟的同時更加注重對護理人員工作時長、工資和社會福利的保障，成為養(yǎng)老護理服務(wù)法治化的典型國家。

日本人口老齡化程度居世界首位，快速老齡化對20 世紀70年代的日本社會產(chǎn)生了很大的影響，大多數(shù)養(yǎng)老院的護理人員和老人數(shù)量的比例差異較大，養(yǎng)老護理人員短缺問題極為突出。早在1987年，日本就頒布了社會福祉士與護理福祉士法，這部法律的出臺為社會福祉士和護理福祉士的資格認定提供了有力保障，日本養(yǎng)老事業(yè)的發(fā)展也隨之進入了專業(yè)化的進程。[5]此后，日本政府頒布了福祉人才確保法，提出養(yǎng)老服務(wù)不僅要在數(shù)量上滿足當(dāng)前老年人對護理的需求，還要在保證服務(wù)質(zhì)量的同時，加強培訓(xùn)、建立完善的培訓(xùn)體系。1997年，日本進一步頒布了介護保險法，此后又在2005年、2008年、2011年和2020年四次修改完善該法，通過明確給付與負擔(dān)關(guān)系的社會保險，創(chuàng)設(shè)了醫(yī)療和保健等綜合護理服務(wù)機制，對介護人員予以資助，為日本的介護人員提供了穩(wěn)定的收入來源。日本還從法律角度確認護理員勞動者地位，日本厚生勞動省以派出型護理勞動者為典型，規(guī)定家政護理勞動者適用勞動基準法等相關(guān)法令，對勞動合同期限、勞動時間確認等問題進行了明確規(guī)定，從多角度維護養(yǎng)老護理員的勞動權(quán)益。

德國和日本這兩個國家在養(yǎng)老護理員的勞動保障政策與立法方面，已經(jīng)經(jīng)過較長時間的實踐，積累了很多成功經(jīng)驗。第一，法律層次上的保障較為健全，確保養(yǎng)老護理員權(quán)利實現(xiàn)的同時也對其應(yīng)履行的職業(yè)義務(wù)做出明確規(guī)定，整個行業(yè)的從業(yè)人員有較強的職業(yè)認同感。第二，法律規(guī)范對于每一級護理人員相對應(yīng)的培訓(xùn)內(nèi)容和時長要求均十分嚴格，且均有持證后才可上崗的硬性考核規(guī)定。教育培訓(xùn)體系不僅多樣而且環(huán)環(huán)相扣遞進發(fā)展，既培養(yǎng)了基礎(chǔ)扎實的實務(wù)人才，也培養(yǎng)了高質(zhì)量的研究型人才。第三，以法律為支撐的政策制度支持力度較大。政府高度支持養(yǎng)老護理事業(yè)，通過護理保險制度穩(wěn)定養(yǎng)老護理員收入來源，增加政府財政轉(zhuǎn)移支付，同時社會企業(yè)和機構(gòu)也具有較高的參與度，以市場為導(dǎo)向積極推進養(yǎng)老服務(wù)，獎勵方式多樣化，為護理工作提供了完備的配套設(shè)施和綜合護理服務(wù)機制。

我國在養(yǎng)老護理人員勞動權(quán)益保障的政策規(guī)劃與法律制定還處于初步階段，與發(fā)達國家對養(yǎng)老護理員的保障水平還有一定差距。因此在老齡化日益加劇的情況下，應(yīng)不斷學(xué)習(xí)發(fā)達國家的成熟經(jīng)驗，探索出適合我國國情的法律保障制度，同時規(guī)范管理機制，落實培訓(xùn)，注重實際操作能力，提高養(yǎng)老護理員的工作質(zhì)量和工作效率，逐步實現(xiàn)老齡事業(yè)發(fā)展的法治化和規(guī)范化。

四、我國養(yǎng)老護理員勞動權(quán)益保障的癥結(jié)

（一）勞動合同對勞動權(quán)益保障不足

在養(yǎng)老護理服務(wù)行業(yè)勞動關(guān)系的建立中，一方面，養(yǎng)老護理人員的勞動合同簽訂率非常低，多數(shù)非員工制養(yǎng)老護理員與用工方未簽訂合同或簽訂的只是勞務(wù)合同；同時也存在大量本應(yīng)按照規(guī)定簽訂勞動合同的員工制養(yǎng)老護理員，因自身文化水平受限及養(yǎng)老機構(gòu)方規(guī)避責(zé)任和風(fēng)險等原因，選擇與養(yǎng)老機構(gòu)簽訂勞務(wù)合同，少繳或不繳社會保險。[6]2017年我國學(xué)者從全國不同省份561 個養(yǎng)老機構(gòu)中抽取935 名養(yǎng)老護理員進行實地調(diào)查，從中發(fā)現(xiàn)只有198 人按法律規(guī)定繳納了五險一金，占比僅為總數(shù)的二成左右。由此可見，未建立勞動關(guān)系、未簽訂勞動合同是養(yǎng)老護理員很難獲得社會保險權(quán)利保障的重要原因。[7]這不僅在養(yǎng)老護理員內(nèi)部造成了員工制養(yǎng)老護理員和非員工制養(yǎng)老護理員之間權(quán)益保護的不平衡，也加劇了養(yǎng)老護理員的弱勢地位。另一方面，養(yǎng)老護理員與用工單位所簽訂的勞動合同，在內(nèi)容的設(shè)定和實際履行上存在不規(guī)范之處，主要表現(xiàn)為:一是在服務(wù)內(nèi)容約定方面，勞動合同僅簡述了服務(wù)場所、服務(wù)類型和一般工作方向，沒有明確規(guī)定每天應(yīng)照顧的老年人人數(shù)和具體的護理內(nèi)容，導(dǎo)致護理工作模糊不清，無法準確描述和量化；二是在工作時間上，勞動合同對于養(yǎng)老護理員的每日工作時間和每周工作時間沒有具體規(guī)定，老年護理人員經(jīng)常十幾個小時連續(xù)工作，工作壓力很大；三是在薪資待遇約定上，勞動合同對養(yǎng)老護理員休息休假期間的工資約定不合理，對于延長的工作時間和停工期間沒有任何勞動報酬。由此可見，當(dāng)前養(yǎng)老服務(wù)行業(yè)，在勞動合同的簽訂與合同具體內(nèi)容約定方面均缺乏相應(yīng)規(guī)范的規(guī)定，對養(yǎng)老護理員保障不足。

（二）薪資福利待遇與勞動付出不對等

由于護理對象的特殊性以及護理照料輔助器具缺乏等原因，實際上養(yǎng)老護理員這個職業(yè)的工作時間要遠遠多于很多其他職業(yè)的工作時間。一名護理員經(jīng)常需要照顧多位老人，基本上每天都要連續(xù)工作十幾個小時，能夠休息的時間很少，勞動強度極高。這違反了我國勞動法關(guān)于勞動者日常工作時間的規(guī)定，難以保障養(yǎng)老護理員的休息權(quán)利。[8]從工資收入來看，養(yǎng)老護理員的收入水平普遍低于所處地區(qū)的平均工資水平，薪酬結(jié)構(gòu)也不夠科學(xué)合理。非員工制的養(yǎng)老護理員只能領(lǐng)取到基本工資，除此之外不再享有其他薪酬項目，也基本享受不到帶薪年假和單位提供的免費體檢等福利待遇。對于員工制的養(yǎng)老護理員來說，雖然有些機構(gòu)能夠根據(jù)他們護理老年人的數(shù)量發(fā)放提成并提供全勤獎金，但由這兩項薪酬項目所帶來的工資增長幅度并不明顯，不能很好地體現(xiàn)優(yōu)績優(yōu)酬原則，無法充分調(diào)動工作熱情。養(yǎng)老護理員所付出的勞動與得到的收入回報不對等，嚴重侵犯了養(yǎng)老護理員的休息權(quán)和勞動報酬權(quán)，是老年護理工作者保障問題中較為突出的一點。

（三）缺乏職業(yè)培訓(xùn)和發(fā)展規(guī)劃

近年來，隨著我國老年人養(yǎng)老需求的多元化，國家越來越重視養(yǎng)老機構(gòu)的服務(wù)質(zhì)量和養(yǎng)老護理人才隊伍的建設(shè)。2019年人力資源與社會保障部、民政部聯(lián)合頒布《養(yǎng)老護理員國家職業(yè)技能標準（2019年版）》，積極開展培訓(xùn)工作，但仍存在普遍缺乏專業(yè)性和系統(tǒng)性的問題，培訓(xùn)效果未達預(yù)期。從外部培訓(xùn)來看，采取統(tǒng)一授課方式，沒有考慮到不同級別養(yǎng)老護理員的具體需求，培訓(xùn)人員對具體業(yè)務(wù)操作不熟悉，培訓(xùn)時間較短，教學(xué)與實訓(xùn)結(jié)合程度不足。從內(nèi)部培訓(xùn)來看，由于培訓(xùn)者綜合水平和素質(zhì)良莠不齊，導(dǎo)致培訓(xùn)方法缺乏科學(xué)性和互動性，且培訓(xùn)內(nèi)容僅停留在比較低級的清潔照護、飲食照護等工作，很少涉及老年人心理疏導(dǎo)、康復(fù)護理等較為專業(yè)的護理知識。[9]同時，在為老年人提供護理服務(wù)之前，養(yǎng)老護理員沒有經(jīng)過系統(tǒng)、完整的培訓(xùn)，對未來的職業(yè)發(fā)展也沒有長期規(guī)劃。再加上用人單位人才管理的觀念滯后，聘用管理不規(guī)范，缺乏考核激勵機制，養(yǎng)老護理員的發(fā)展缺乏晉升渠道，其職業(yè)發(fā)展困難重重。若不能加強對養(yǎng)老護理職業(yè)規(guī)劃的發(fā)展，養(yǎng)老護理員獲得職位晉升和提高社會地位的需求就難以得到保障，這將會對養(yǎng)老護理員的工作積極性造成不良影響，導(dǎo)致其留職意愿的降低，不僅造成養(yǎng)老護理員勞動保障的缺失，也會因護理員流動性大而增加用工成本。

（四）勞動權(quán)益維護渠道不暢通

現(xiàn)實中普遍存在養(yǎng)老護理員勞動權(quán)益無法得到保障的問題，基本上都是勞務(wù)報酬索取、未合規(guī)簽訂勞動合同、用人單位逃避繳納保險責(zé)任等案件。我國現(xiàn)有的法律體系下，維護勞動權(quán)益的救濟途徑主要包括向勞動監(jiān)察部門舉報、勞動爭議調(diào)解、勞動仲裁和提起訴訟。首先，我國勞動監(jiān)察部門沒有強制執(zhí)行執(zhí)法權(quán)，如果出現(xiàn)用工方拖欠養(yǎng)老護理員工資或逃避繳納社會保險責(zé)任等情況，經(jīng)監(jiān)察部門調(diào)解后仍不能達成一致，勞動監(jiān)察部門只能責(zé)令用人單位支付或繳納，無法運用法律強制手段對其侵犯護理人員權(quán)益的行為進行懲處。[10]同時，勞動監(jiān)察部門做出的處罰決定只能在起訴期屆滿后向法院申請強制執(zhí)行。從養(yǎng)老護理員向勞動監(jiān)察部門投訴到起訴期屆滿是一個較長的時間周期，往往長達一年以上，這對依靠微薄工資生活的養(yǎng)老護理員造成極大的心理壓力和生活負擔(dān)。其次，對于員工制養(yǎng)老護理員來說，勞動調(diào)解制度相對比較簡單，可行性較高，但是現(xiàn)實中通過勞動調(diào)解解決勞動報酬權(quán)爭議的情況比較少；而在勞動仲裁過程中，如果員工制養(yǎng)老護理員沒有申請到法律援助，或因律師費過于高昂而沒有聘請律師，那么在法律程序和法律知識等信息十分不對稱的情形下，養(yǎng)老護理員將會處于極為無助的境遇之中。最后，對于非員工制養(yǎng)老護理員來說，由于其不在我國勞動法的保護范圍之內(nèi)，因此無法適用勞動調(diào)解、勞動仲裁等勞動爭議解決途徑，通常是中介公司從中進行調(diào)解。中介公司由于和雇主之間供需關(guān)系的存在，通常更多地維護用工方的利益，不能以公平的角度進行調(diào)解。如果無法達成和解，多數(shù)養(yǎng)老護理員也會因較高的時間成本和費用成本而放棄提起訴訟的權(quán)利，使得其往往處于弱勢地位。

五、保障養(yǎng)老護理員勞動權(quán)益的法治路徑

馬斯洛需求層次理論將人類需求從低到高分為五個層次，分別是生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實現(xiàn)需求。為緩解養(yǎng)老護理人員短缺且流動性大等狀況，法律規(guī)范也應(yīng)參照養(yǎng)老護理員從低到高的不同需求進行調(diào)整和完善，通過維護養(yǎng)老護理員的休息權(quán)、勞動報酬權(quán)、勞動安全權(quán)滿足其生理需求和安全需求，通過完善培訓(xùn)和職業(yè)晉升等法律規(guī)定，滿足其尊重需求和自我實現(xiàn)等需求，為個人發(fā)展和人才隊伍的合理流動確定合理機制，從而實現(xiàn)養(yǎng)老護理員人才隊伍的橫向和縱向全面發(fā)展。

（一）規(guī)范勞動合同制度，建立勞動關(guān)系

面對我國急劇增加的養(yǎng)老護理服務(wù)需求，破解養(yǎng)老護理員勞動權(quán)益保障困境最為高效便捷的途徑即是確認養(yǎng)老護理員勞動者地位和建立勞動關(guān)系。在勞動合同的簽訂上，一方面，規(guī)范員工制養(yǎng)老護理員勞動合同制度的設(shè)立和具體履行，應(yīng)當(dāng)確認其勞動者地位，建立勞動關(guān)系，以正式員工的形式被雇傭，鼓勵直接簽訂勞動合同；另一方面，逐步倡導(dǎo)非員工制養(yǎng)老護理員選擇正規(guī)養(yǎng)老機構(gòu)就職，參與機構(gòu)內(nèi)的養(yǎng)老護理服務(wù)，或由機構(gòu)派出提供上門專業(yè)護理服務(wù)。強調(diào)依法繳納社會保險的強制性，提高該群體法律意識，這不僅便于養(yǎng)老護理員維護自身權(quán)益，還有利于整個養(yǎng)老護理行業(yè)規(guī)范化發(fā)展。在勞動合同涉及的具體內(nèi)容上，應(yīng)該根據(jù)養(yǎng)老護理人員的工作特殊性以及目前養(yǎng)老服務(wù)行業(yè)出現(xiàn)的一些問題著重對養(yǎng)老護理人員的休息休假權(quán)、獲得報酬權(quán)等勞動權(quán)利進行詳細規(guī)定。[11]在工作時間和休息休假上，確定養(yǎng)老護理員每天最高的工作時間，因特殊的照護工作導(dǎo)致法定工作日無法獲得休息的，應(yīng)合理安排補休。在薪酬福利方面，賦予養(yǎng)老護理員享受休息日和法定節(jié)假日帶薪休息制度的權(quán)利，同時規(guī)定最低工資標準和拖欠工資標準，為拖欠工資的補償辦法提供法律依據(jù)，逐步整頓服務(wù)市場混亂的定價問題。

（二）建立和完善長期護理保險法律制度

長期護理保險制度是指在被保險人因年老而患病、殘疾或喪失自理能力時，為其提供經(jīng)濟補償和護理服務(wù)保障的制度。近年來，我國已經(jīng)在青島、長春等城市建立起49 個長期護理保險制度試點。推行長期護理保險制度不僅能夠提高老年人對護理服務(wù)的消費意愿和消費能力，還能使養(yǎng)老護理員能夠得到穩(wěn)定的工資收入，緩解目前養(yǎng)老護理員收入偏低的狀況。[12]我國可以借鑒德國和日本等發(fā)達國家的經(jīng)驗，加快推進長期護理保險制度落地的進程，逐步出臺長期護理保險相關(guān)法律規(guī)范，完善長期護理保險法律制度，要求法定參保人及其所在單位依法足額繳納長期護理保險費，提高養(yǎng)老服務(wù)的盈利性，確保養(yǎng)老護理員的工資收入。在政策支持層面，國家應(yīng)加強財政轉(zhuǎn)移支付力度，設(shè)立養(yǎng)老護理員入職獎勵與崗位津貼,可根據(jù)養(yǎng)老護理員工作年限、考取的護理等級證書或醫(yī)療等級證書級數(shù)、學(xué)歷以及被照護老年人的自理程度四個方面設(shè)立與發(fā)放獎勵和崗位津貼，使養(yǎng)老護理員獲得與勞動水平相適應(yīng)的勞動報酬。

（三）推進現(xiàn)有職業(yè)培訓(xùn)與考核政策法治化

對養(yǎng)老護理人員專業(yè)素質(zhì)的培養(yǎng)與其自身職業(yè)資質(zhì)的取得，既是對養(yǎng)老護理人員勞動權(quán)益的保障，也是維系養(yǎng)老護理隊伍持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)。有關(guān)職業(yè)培訓(xùn)與考核法律規(guī)范的設(shè)計和制定，可在我國現(xiàn)有政策的基礎(chǔ)上，參考我國教師等針對專業(yè)型人才的法律，制定出符合我國國情的養(yǎng)老護理員職業(yè)培訓(xùn)和考核法律規(guī)范。在法律規(guī)范中應(yīng)明確規(guī)定由以職業(yè)技術(shù)學(xué)院為主的高校負責(zé)本省的養(yǎng)老護理員專業(yè)知識和職業(yè)技能培訓(xùn)，由至少一所本科院校負責(zé)養(yǎng)老護理員進修的培訓(xùn)。要求護理員必須依照規(guī)定定期參加培訓(xùn)學(xué)習(xí)，接受學(xué)習(xí)效果考核，在通過嚴格的考試后才能持有相應(yīng)職業(yè)技能等級證書。[13]同時規(guī)定國家機關(guān)、企事業(yè)單位和其他社會組織，應(yīng)對養(yǎng)老護理員的培訓(xùn)和實習(xí)等提供便利。逐步放寬養(yǎng)老護理員入職條件，增加養(yǎng)老護理員職業(yè)技能等級，拓寬職業(yè)發(fā)展空間。將養(yǎng)老護理員職業(yè)技能水平與個人職級、晉升路徑進行掛鉤，設(shè)立各層級的薪資和晉升標準，為其將來的職業(yè)生涯發(fā)展指明方向，以此激勵該行業(yè)從業(yè)人員積極參與培訓(xùn)學(xué)習(xí)，不斷提高自身專業(yè)素養(yǎng)和技能，推動養(yǎng)老護理行業(yè)的專業(yè)化發(fā)展。

（四）完善勞動監(jiān)察制度和勞動爭議救濟途徑

首先，逐步強化勞動監(jiān)察的執(zhí)法手段，賦予勞動監(jiān)察部門適度行使查封、扣押、凍結(jié)、劃撥等強制措施的權(quán)力。擴大勞動監(jiān)察范圍，增大監(jiān)察力度，通過執(zhí)法程序的不斷完善，促進勞動監(jiān)察部門自身功能的發(fā)揮。[14]其次，養(yǎng)老護理員不能有效維護自身合法權(quán)益的重要原因，就在于其法律意識淡薄，缺乏學(xué)習(xí)法律知識的機會。養(yǎng)老護理員往往在其權(quán)益受到實質(zhì)侵害后才去尋求救濟途徑，因此國家為其提供的法律援助也多為事后援助。在未來，法律援助可以考慮設(shè)立電話熱線、免費法律咨詢、法律知識培訓(xùn)機制，逐漸將對養(yǎng)老護理員等弱勢群體的法律援助過程提前。同時倡導(dǎo)各級工會組織在區(qū)、街道建立養(yǎng)老行業(yè)工會聯(lián)合會，吸納養(yǎng)老護理工作者加入工會組織，為養(yǎng)老護理員提供日常法律咨詢服務(wù)，通過國家與社會的共同努力，提高該群體的法律意識。[15]最后，為加強養(yǎng)老護理人員及相關(guān)組織權(quán)益保障，保障護理服務(wù)糾紛順利解決，應(yīng)積極尋求簡化程序、便利訴訟、降低訴訟成本的途徑，借鑒法院目前的一站式多元化糾紛解決機制，探索勞動監(jiān)察、勞動仲裁和訴訟的一站式服務(wù)，建立健全高效、便捷、多元化的服務(wù)糾紛解決機制，賦予養(yǎng)老護理員權(quán)利受到侵害時的仲裁和司法救濟權(quán)，讓法律消費不再是昂貴的奢侈品，而是生活必需品。