陳凌劍

（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院 河南 鄭州 450046）

一、問題的提出

“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”構(gòu)成了對罪刑法定原則的經(jīng)典闡述。其與罪刑均衡原則、法律面前人人平等原則構(gòu)成了現(xiàn)代刑事法治三大基本原則，也是現(xiàn)代刑事法治的基石?，F(xiàn)代刑法理論為罪刑法定原則賦予更為豐富的內(nèi)涵，根據(jù)德日刑法的理論，其可以衍生出如下派生原則：1.刑法不溯及既往；2.排除習(xí)慣刑法；3.禁止類推；4.禁止絕對不定刑；5.明確性原則；6.刑法內(nèi)容適正原則[1]。其中前四個(gè)為罪刑法定的形式側(cè)面，其主要意義在于體現(xiàn)立法對司法的限制，司法的適用不能突破法律條文；后兩個(gè)一般被稱作罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面，張明楷教授認(rèn)為其“包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是刑法法規(guī)的明確性原則；二是刑法法規(guī)內(nèi)容的適正原則。前者要求刑法法規(guī)的內(nèi)容不能含混，而必須具體、明確；后者要求刑法法規(guī)智能將具有合理處罰根據(jù)的行為作為處罰對象，而且必須規(guī)定與犯罪的輕重相均衡的刑罰”[2]。事實(shí)上，刑法內(nèi)容適當(dāng)原則與我國的罪刑均衡原則內(nèi)含部分重疊，刑法內(nèi)容適當(dāng)原則是對立法的限制，要求刑罰的設(shè)立應(yīng)當(dāng)與罪刑的輕重相適應(yīng)，禁止不均衡和殘暴的刑罰，防止惡法亦法的情況出現(xiàn)。罪刑法定的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面相結(jié)合是也是形式正義與實(shí)質(zhì)正義的結(jié)合。

罪刑法定所包含的“罪由法定”“刑由法定”，本質(zhì)出發(fā)點(diǎn)在于保護(hù)行為人不受國家公權(quán)力的恣意侵害，然而，當(dāng)前社會已經(jīng)邁入“風(fēng)險(xiǎn)社會”，對現(xiàn)代刑法的回應(yīng)則兼顧“個(gè)人”與“社會”。而罪刑法定的僵硬適用，使得一旦符合犯罪構(gòu)成的行為很難有回轉(zhuǎn)余地。由此，罪刑法定原則因是否對刑法的功能有所貶損、是否已經(jīng)屬于“歷史性”的范疇被不斷質(zhì)疑。特別是實(shí)質(zhì)主義刑法、機(jī)能主義刑法的挑戰(zhàn)，不斷觸動(dòng)罪刑法定原則的底線。事實(shí)上，罪刑法定原則本身亦是通過不斷地發(fā)展來適應(yīng)社會對刑法的期待，其歷史內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了較大的改變。然而，當(dāng)今社會的復(fù)雜性使刑法與其他法相比之下更加錯(cuò)綜復(fù)雜，“結(jié)果無價(jià)值”“行為無價(jià)值”等對立的理論不斷地折中、綜合，由此也折射出未能有一種原則能夠完整指導(dǎo)刑法本身，需要其他原則的補(bǔ)足。

二、罪刑法定的歷史嬗變：個(gè)人本位到社會本位

形式古典學(xué)派將人權(quán)保障作為罪刑法定主義

*來稿日期：2021-08-20

*基金項(xiàng)目：國家社科基金青年項(xiàng)目“刑事案件事實(shí)認(rèn)定的推論基礎(chǔ)與解釋性結(jié)構(gòu)研究”（19C F X036）的中期研究成果。*作者簡介：陳凌劍（1987—），博士，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師，研究方向?yàn)樾淌路芍贫?。的根本關(guān)懷，產(chǎn)生于限制帝王專制的歷史背景，三權(quán)分立思想和自由民主原則推動(dòng)了罪刑法定主義成為刑法的“霸王條款”。然而，時(shí)代的變遷使刑法保護(hù)的對象由個(gè)人向社會轉(zhuǎn)變，刑法的任務(wù)由此產(chǎn)生了分化，刑法不僅是犯罪行為人權(quán)利保護(hù)的大憲章，同樣也擔(dān)負(fù)著保護(hù)公民和社會不受侵害的任務(wù)，社會防衛(wèi)論也是基于社會本位的價(jià)值觀念所提出的。“社會保護(hù)與人權(quán)保障也并非不可兩立，罪刑法定經(jīng)過自身的完善與變化能夠適應(yīng)社會需要，兼顧人權(quán)保障與社會保護(hù)”[3]，目前而言，罪刑法定已經(jīng)經(jīng)歷了由絕對的罪刑法定到相對罪刑法定的變遷，目前所言的禁止不利于被告人的類推就是由絕對禁止類推發(fā)展而來，而允許有利于被告人的溯及既往也是由絕對禁止溯及既往修正而來。但是需要指出，這種修正仍然是以圍繞保護(hù)犯罪人人權(quán)的角度所進(jìn)行的修正，并未體現(xiàn)出對社會保護(hù)的價(jià)值的考慮。法官的自由裁量權(quán)看似經(jīng)歷了由無至有的轉(zhuǎn)變，但是這種自由裁量權(quán)仍然是在維護(hù)人權(quán)的范圍內(nèi)予以開放的。

實(shí)際上，如果罪刑法定原則實(shí)現(xiàn)社會保護(hù)之價(jià)值，主要是通過修改實(shí)質(zhì)側(cè)面予以實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)樽镄谭ǘǖ男问絺?cè)面所包含的四個(gè)派生原則都是屬于對法官自由裁量權(quán)的限制，或者是在法律適用上的裁判規(guī)則，而且是以禁止性形式規(guī)定的。而罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面的修正能夠?qū)α⒎ㄒ?guī)范本身產(chǎn)生影響，進(jìn)一步影響在司法實(shí)踐中具體案件的適用。以明確性原則為參照，目前各國刑法學(xué)界基本都放棄了制定絕對明確法律規(guī)范的努力，轉(zhuǎn)而制定相對明確性的法律規(guī)范。這種轉(zhuǎn)變無疑是合理的：一方面，即使再精明的立法者也無法制定一部事無巨細(xì)的法典窮盡各種犯罪行為，法律的漏洞不可避免，由此應(yīng)當(dāng)賦予法官更多的自由裁量權(quán)對案件事實(shí)進(jìn)行推理、判斷，相對明確的法律規(guī)范為法官行使自由裁量權(quán)提供了法律解釋的空間；另一方面，制定相對明確的法律規(guī)范使其在涵射社會事實(shí)時(shí)能夠具有更多的靈活性，以對抗法典的僵硬化缺陷。而現(xiàn)實(shí)生活的快速發(fā)展也要求適用相對明確性的原則，使得刑法能夠?qū)Ω鞣N不斷翻新的危害社會的犯罪手段作出快速的反應(yīng)。因此，罪刑法定要實(shí)現(xiàn)社會保護(hù)與人權(quán)保護(hù)兼顧，僅僅對形式正義進(jìn)行修正是不夠的，更多是要使其所宣揚(yáng)的實(shí)質(zhì)正義呈現(xiàn)開放的態(tài)度，由禁止性原則、命令型原則向指導(dǎo)性原則轉(zhuǎn)變，這是罪刑法定原則實(shí)現(xiàn)自我完善的正確方向。

然而，既然明確性原則可以做修正，從而影響具體的司法活動(dòng)，那么罪刑均衡原則也能夠作出修正以使其更符合實(shí)質(zhì)正義的要求。雖然在罪刑法定視域中，罪刑均衡作為實(shí)質(zhì)正義一直體現(xiàn)在限制立法活動(dòng)中，但是并不意味著罪刑均衡原則不能影響司法，這也是開放罪刑法定原則實(shí)質(zhì)正義內(nèi)涵的應(yīng)然要求。事實(shí)上，每一個(gè)司法過程的完成都是對現(xiàn)存法律規(guī)范正義性的再生產(chǎn)，同樣，罪刑均衡的刑罰結(jié)果也是對立法中預(yù)設(shè)刑罰幅度合理性與合法性的宣示。由此可以適用這樣的邏輯：當(dāng)某一法律適用出現(xiàn)罪刑失衡的情況，同樣能夠以違背了罪刑均衡原則進(jìn)而不符合罪刑法定原則的要求。

三、罪刑法定的內(nèi)涵嬗變：絕對罪刑法定到相對罪刑法定

罪刑法定原則的歷史使命就是反對封建專制制度下的罪刑擅斷，并在這一理念引導(dǎo)下完成保障人權(quán)的任務(wù)，這是與當(dāng)時(shí)的歷史條件相適應(yīng)的。完成這種使命后，罪刑法定就不是刑法的必要原則[4]。這種觀點(diǎn)我國民國時(shí)期刑法學(xué)者許鵬飛也有所表達(dá)：“在18世紀(jì)初期專制的帝王恣意橫行，為防止他們的擅斷起見，固然有罪刑法定的必要，作為人權(quán)的保障，但是到現(xiàn)在這種政治上的原因，是否存在已屬疑問?！盵5]擅斷主義有審判專橫之弊，法定主義有不能應(yīng)情科刑之缺點(diǎn)，前者是人的問題尤能補(bǔ)救，后者則因制度問題而非改造不可。而在經(jīng)歷了80余年后，對罪刑法定這一缺陷的批評仍在進(jìn)行①。

根據(jù)上文所述，在現(xiàn)代社會，刑法不僅被賦予保護(hù)個(gè)人自由不受國家恣意侵犯，同時(shí)還背負(fù)著社會防衛(wèi)的期待，只將保衛(wèi)人權(quán)作為罪刑法定核心而忽視對社會的保護(hù)，反而會使罪刑法定產(chǎn)生消極的作用。與罪刑原則相適應(yīng)的是消極的刑法，刑法只作為最后的適用手段，然而傳統(tǒng)的罪刑法定在面對風(fēng)險(xiǎn)社會提出的挑戰(zhàn)時(shí)顯得力不從心。固守規(guī)范只能使刑法喪失社會保護(hù)的功用，在保護(hù)犯罪行為人權(quán)利的同時(shí)卻對無辜人所受到的損害無能為力。由此，罪刑法定也不斷對自己進(jìn)行修正?，F(xiàn)在所講的罪刑法定相對于罪刑法定提出之初所追求的實(shí)質(zhì)目標(biāo)已經(jīng)發(fā)生了更改，已經(jīng)由強(qiáng)調(diào)資產(chǎn)階級利益轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)社會利益，強(qiáng)調(diào)依法辦事，即在法律基本原則的規(guī)定條件下，如何將法律用足、用夠、用活、用好[6]49。

（一）對規(guī)范的要求由絕對明確性向相對明確性轉(zhuǎn)變

明確性原則一直被理解為罪刑法定原則形式側(cè)面。明確性原則不同于實(shí)質(zhì)側(cè)面中各原則，其是站在罪刑法定的角度對立法提出要求，即“立法者對于刑罰法規(guī)的內(nèi)容必須規(guī)定的明確、具體的原則”[7]。明確性原則一般認(rèn)為具有兩種作用，一是保證行為人能夠預(yù)測其行為后果，二是保證法官所適用的法律是確定的、清晰的，從而限制法官恣意使用自由裁量權(quán)。明確性的前提在于法律規(guī)范所規(guī)定的各條文能夠準(zhǔn)確無誤地涵射刑法所規(guī)制的社會行為，其理想狀態(tài)是法律規(guī)范規(guī)定與現(xiàn)實(shí)的犯罪行為能夠?qū)崿F(xiàn)一一對應(yīng)的關(guān)系。這種觀點(diǎn)受理性主義影響較深，根據(jù)理性主義的觀點(diǎn)，社會上一切事物都能夠借由理性認(rèn)識而被清晰的界定，而通過理性的創(chuàng)制法典能夠?qū)⑺械姆缸锴樾斡枰詿o罅漏的規(guī)定。在此觀點(diǎn)下，三段論的推理過程如同數(shù)學(xué)公式般簡單，通過確定法律規(guī)定的大前提，將社會事實(shí)的小前提予以印證就能夠輕易地得出事實(shí)符合法律規(guī)定的結(jié)論。然而這種理想在成文法典國家是無法實(shí)現(xiàn)的，法律概念的抽象化程度與所涵蓋的事實(shí)范圍成正比，而法律規(guī)范的明確性與所涵蓋的事實(shí)范圍成反比。即使立法者具有足夠的精力與理性，法律規(guī)范的成長速度也完全無法追趕社會事實(shí)的變化，這種張力是由成本法本身的特征所決定的。由此，無法要求罪刑法定實(shí)現(xiàn)絕對的明確性，只能尋求一種相對的明確性原則。

相對明確性所指涉的問題是對法律規(guī)范明確性程度的把握，其背后所體現(xiàn)的是如何在法律規(guī)范所要求的穩(wěn)定性與法律適用所要求靈活性之間實(shí)現(xiàn)平衡的問題。對于明確性程度的把握會涉及兩種緊張：“法的穩(wěn)定性和開放性之間的緊張；語言在核心范圍內(nèi)的明確和在邊陲范圍內(nèi)的模糊之間的緊張?！盵8]在考夫曼看來，語言包括法律語言在內(nèi)也包括多重字義，對語言的明確性而言，只有數(shù)字是符合這一要求的，其他任何語言都是待解釋的概念。法律解釋的任務(wù)就是將法律概念背后的含義予以解讀。即使是追求法律的穩(wěn)定性，也不能當(dāng)然地認(rèn)為法律規(guī)范是明確的。對司法推理的過程而言，其對作為大前提本身的法律規(guī)范要進(jìn)行解釋以明晰其涵射的范圍，對小前提的事實(shí)也需要進(jìn)行轉(zhuǎn)換，法官的任務(wù)就是將生活事實(shí)轉(zhuǎn)換為法律事實(shí)，而對法律的解釋成為連接生活事實(shí)與法律事實(shí)的橋梁。

明確性的程度背后指向的是通過各種解釋方法使詞匯呈現(xiàn)限縮或擴(kuò)張的彈性程度。制定法既要求維護(hù)法律規(guī)范的穩(wěn)定性，同時(shí)還需要法律規(guī)范具有開放性，這種緊張?jiān)诿鞔_性原則上體現(xiàn)得尤為突出?，F(xiàn)實(shí)的做法是通過法律解釋使得法律條文能夠涵蓋社會事實(shí)，以謀求二者能夠?qū)崿F(xiàn)短暫的平衡。然而通過解釋帶來了解釋本身與明確性原則之間產(chǎn)生悖論，即需要通過法律解釋以實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的明確性，而法律解釋的不斷擴(kuò)張又使得法律規(guī)范的規(guī)定趨向抽象化，使得法律概念在適用上變得更加模糊和不確定，即哈特所言的“空框結(jié)構(gòu)”。由此，罪刑法定的明確性要求使得刑法體系陷入兩難困境：如果否定抽象的法律概念，法律規(guī)范所能涵射的范圍將大大限縮，法律成長的可能性也隨之遭到限制；如果適用抽象的法律概念，則會使得罪刑法定的明確性概念遭受劇烈的沖擊，對法律規(guī)范的適用也帶來了諸多不確定性。

王政勛教授從語言學(xué)的角度出發(fā)表達(dá)了對法律語言所能實(shí)現(xiàn)法的明確性的質(zhì)疑：“文學(xué)語言本來不如法律語言那樣更追求明確性，但由于使用了豐富多彩的語言表現(xiàn)手段，反而實(shí)現(xiàn)了描述的準(zhǔn)確性；立法語言一直對明確性孜孜以求，結(jié)果卻使語言的模糊性變本加厲的表現(xiàn)了出來?！盵9]這種觀點(diǎn)具有一定的合理性，追求明確性確實(shí)使得法律詞匯所表達(dá)的形式越來越抽象，增加了法律的適用難度，反而使法律愈加的不明確了。但是追求法律規(guī)定的明確性并非王政勛教授所認(rèn)為的是追求具體的明確性，即對每一個(gè)犯罪都以豐富的表達(dá)形式將其各個(gè)特征多維度地進(jìn)行界定，即使是成文法典國家在立法時(shí)也采取了相對明確性的規(guī)定，而非絕對明確性的規(guī)定。我國是采用成文法的國家，法律以法典的形式固定下來。對于刑法而言，雖然其具有謙抑的品格，但是也反映其對于民法、行政法、稅法、知識產(chǎn)權(quán)法等諸多部門法而言，作為最后保障手段的重要性。因此可以說刑法不是調(diào)整某一個(gè)領(lǐng)域的法律，而是整個(gè)法律體系的“兜底”法律。因此，如果說法律需要以生動(dòng)的、具體的語言對每個(gè)犯罪行為進(jìn)行描述，對刑法而言則是極其繁重且同時(shí)也是無意義的任務(wù)。特別是在風(fēng)險(xiǎn)社會，刑法所要規(guī)制的范圍可能每天都在變化。以詐騙罪為例，由于詐騙手段的層出不窮，其通過列舉的手段是不能窮盡的，目前出現(xiàn)的“貼假罰單”的詐騙行為，被害人通過掃描二維碼向犯罪行為人繳納根本不存在的罰款，此種新型詐騙行為如果采取絕對明確的犯罪規(guī)定是根本無法被評價(jià)的，只能通過相對明確規(guī)定了的詐騙的行為手段將此案行為定性為詐騙行為。對每種詐騙行為都能夠具體闡述是無法實(shí)現(xiàn)的，反而采取相對明確性的規(guī)定能夠不斷將詐騙行為的新形式涵射進(jìn)來。法律語言是需要解釋的，如果能夠通過合理的解釋手段將法律語言的內(nèi)涵予以解讀，也就等于實(shí)現(xiàn)了法的明確性要求。

德國刑法學(xué)教授洛塔爾·庫倫認(rèn)為，那種“從法律本身中就可以得出”法定構(gòu)成要件的適用范圍的觀點(diǎn)，在法理學(xué)上，已經(jīng)于一般意義上徹底過時(shí)了，這樣認(rèn)為法官是“法律的代言人”的理解也失去了基礎(chǔ)：這種理解沒有注意到法官參與了一般法律規(guī)范的具體化過程。法官不是機(jī)械的適用法律。而德國刑法與《普魯士同行邦法》相比，最明顯的特征在于不再制定大量列舉式的細(xì)節(jié)化規(guī)定，而是轉(zhuǎn)為制定抽象規(guī)定[10]。適用抽象性的規(guī)定能夠使得法律更具有穩(wěn)定性，同時(shí)在面對快速變化的社會時(shí)顯得更加從容。由此，應(yīng)當(dāng)對罪刑法定的明確性的理解方式進(jìn)行轉(zhuǎn)變，不再將其認(rèn)定為是對立法準(zhǔn)確性的要求，而是將明確性作為一種立法的指導(dǎo)性要求，即為不同犯罪行為劃定相對明確的適用范圍。

根據(jù)美國刑法理論的觀點(diǎn)，傳統(tǒng)罪刑法定涉及三個(gè)命題：第一，罪刑法定原則無論在理論上正確的結(jié)果是什么，在實(shí)踐中都是保護(hù)可能承受痛苦的犯罪人，這是對罪刑法定限制國家權(quán)力保護(hù)公民自由理念的當(dāng)然延伸；第二，罪刑法定所引起的任何問題，都可以通過立法方式進(jìn)行解決，事實(shí)上，罪刑法定所出現(xiàn)的問題，特別是那些經(jīng)由法律解釋仍不能夠解決的法律漏洞問題，若要在遵循罪刑法定的原則下補(bǔ)漏，只能通過立法的手段；第三，罪刑法定原則引起的爭辯不可避免地與犯罪的客觀行為的范圍和界限有關(guān)，這種爭辯的產(chǎn)生也多是法律規(guī)范對犯罪行為的規(guī)定模糊不清所造成的，如果法律規(guī)范清晰而確定，罪刑法定原則就不會有需要解決的問題[11]。傳統(tǒng)的罪刑法定的價(jià)值立場還是以“個(gè)人保護(hù)”為出發(fā)點(diǎn)，對待法律問題的出發(fā)點(diǎn)還是從法律規(guī)范本身出發(fā)，在使法律規(guī)范與社會事實(shí)發(fā)生聯(lián)系的司法適用過程中所發(fā)揮的作用日益微弱。當(dāng)我們在說某種法律解釋違背罪刑法定時(shí)，其所指向的是對明確性原則的違背，即與法律規(guī)定的具有明確含義的詞匯意思相違背，這種認(rèn)定本就是一種悖論：倘若法律規(guī)定明確，就不需要解釋，而倘若需要解釋，就不能以違背罪刑法定對其進(jìn)行批評，作為其批判基礎(chǔ)的法律規(guī)范本身就是模糊的、意義不明的。

（二）剛性的罪刑法定向彈性的罪刑法定轉(zhuǎn)變

沖突論的代表人物科塞認(rèn)為，沖突是一直存在于社會結(jié)構(gòu)中的，一個(gè)充滿彈性的社會結(jié)構(gòu)，通過彈性機(jī)制能夠包容沖突，而對于一個(gè)剛性的社會結(jié)構(gòu)，沖突的產(chǎn)生對社會結(jié)構(gòu)所形成的威脅是巨大的，沖突的積累將會對剛性的社會結(jié)構(gòu)的維持產(chǎn)生巨大的壓力。而通過構(gòu)建柔性的社會結(jié)構(gòu)能夠使沖突在社會結(jié)構(gòu)內(nèi)部得到釋放，或者設(shè)立一種專門機(jī)制用于釋放沖突，即科塞所稱的解決沖突的“安全閥”機(jī)制。勞東燕教授從科塞的觀點(diǎn)得到了啟示，她認(rèn)為需要處理刑法結(jié)構(gòu)的剛性與彈性關(guān)系：“剛性部分保證法律體系具有一定的穩(wěn)定性，而彈性部分則使該體系隨著社會現(xiàn)實(shí)的發(fā)展相應(yīng)的作出自我調(diào)整，在發(fā)生沖突時(shí)提供制度化的出口。”[12]198罪刑法定的明確性原則體現(xiàn)了罪刑法定在通過限制犯罪圈、厘定其邊界以實(shí)現(xiàn)限制國家權(quán)力、保護(hù)人權(quán)所做的努力，“在每一個(gè)法律體系里，一個(gè)規(guī)范被正式適用的首要功能不在于懲罰某人，或者回復(fù)正義的狀態(tài)，或者通過懲罰折磨違法者以彰顯正義之神的作為，或者血債血償，當(dāng)然這是在流血被認(rèn)為是必要的情形下。適用法律最為迫切的目的還在于維持該系統(tǒng)的可信性”[13]。而對于罪刑法定原則而言，法律規(guī)范的可靠性就在于其剛性的一面，即法律規(guī)范的穩(wěn)定性與條文的明確性。也正是基于此，罪刑法定原則所要求的法律規(guī)范體系必定是規(guī)范明確、結(jié)構(gòu)清晰，即構(gòu)建完美的法典并使司法嚴(yán)格按照法律的規(guī)定審理案件是罪刑法定原則所期待的理想狀態(tài)。因此，罪刑法定原則一直被認(rèn)作是內(nèi)斂的、保守的，拒絕規(guī)范之外的東西去影響定罪與量刑，其體現(xiàn)的是對剛性刑法結(jié)構(gòu)的要求。因此，罪刑法定原則本身總是無法避免兩大難題對其的詰問：“一是如何解決法的普遍性與個(gè)案正義之間的沖突，或者說如何在確保法安全的情況下實(shí)現(xiàn)權(quán)利保障；二是如何確保刑法體系的開放性問題，即如何使既定的刑法體系適應(yīng)社會發(fā)展?！盵12]203

1.禁止性原則向指導(dǎo)性原則轉(zhuǎn)變

罪刑法定原則由剛性向柔性轉(zhuǎn)變的第一個(gè)出路就是將其在司法上作為指導(dǎo)性原則，而非禁止性原則。由此在對待法律的明確性時(shí)對于立法上明確的規(guī)范通過司法使其能夠在適用過程中保持同樣的明確性，而對于具有理解上多重含義的規(guī)范，只有司法才能起到使概念明晰的作用，對于可能存在沖突的規(guī)范，經(jīng)由法官的裁決能夠顯示出國家的基本態(tài)度，進(jìn)而對沖突規(guī)范雙方之間的界限范圍予以明晰。因此，實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則無論如何也離不開司法過程對其的支持，一味地采用禁止性規(guī)定只能使司法成為立法的附庸，而限制其本身的發(fā)展。對于刑法本身而言，對法律規(guī)范適用過程本身的研究才是刑法研究的中心。

2.法官自由裁量權(quán)的正當(dāng)性認(rèn)同

第二個(gè)出路是用包容的視角去對待法官的自由裁量權(quán)。正如卡多佐大法官所言：“長久而言，法學(xué)的生命在于煽動(dòng)心靈的反叛之火，而不是用陳詞濫調(diào)來平息它?！盵14]立法中出現(xiàn)的問題，如果能夠通過司法過程予以圓滿解決，未嘗不是解決法律漏洞的一種出路。雖然卡多佐大法官屬于普通法系，其中有基于合理論證推翻前例的制度，但是對制定法的國家而言，司法過程并非機(jī)械適用法律的過程，這點(diǎn)大多數(shù)學(xué)者已經(jīng)達(dá)成共識。一方面，法官釋法并非洪水猛獸，在我國司法人員素質(zhì)不斷提高的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上，通過法官釋法若能滿足罪刑均衡原則，同時(shí)也能在罪刑法定可容忍的范圍之內(nèi)，對其創(chuàng)造性解釋應(yīng)當(dāng)給予肯定。而另一方面，罪刑法定原則對國家濫用刑罰權(quán)的防衛(wèi)是合適的，但同時(shí)也要看到這一原則產(chǎn)生的政治基礎(chǔ)：三權(quán)分立原則。由此，罪刑法定真正防止的是立法權(quán)、行政權(quán)對司法獨(dú)立的侵害，同樣也防止社會輿論對司法獨(dú)立判案的干預(yù)。法官是司法的化身，罪刑法定原則也應(yīng)當(dāng)將法官認(rèn)定為一個(gè)中立的審判者，信賴其能夠依據(jù)法律作出公正的裁決，同時(shí)也允許當(dāng)法律解釋出現(xiàn)困惑時(shí)，通過加入外部因素使得最終的結(jié)果實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。

對于法官“造法”的行為，如果要解決的是真正的法律漏洞，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行禁止，畢竟如果窮盡了一切規(guī)則仍無辦法將其歸罪，那么這就是一個(gè)實(shí)際存在的法律漏洞，即使行為人故意利用這一法律漏洞實(shí)施犯罪，也不得對其作犯罪化處理，最典型的如《刑法修正案（九）》之前對強(qiáng)奸男性的行為定性上。這體現(xiàn)了罪刑法定原則剛性的一面，也是罪刑法定的底線；而對于那種因社會現(xiàn)實(shí)發(fā)生變化而出現(xiàn)的從未見過的犯罪行為，法官可以通過對可能使用罪名進(jìn)行解釋論證后適用，對此種行為的適用不過是為該法條的含義開辟了新的行為類型，這種行為類型與立法規(guī)定的行為類型具有相同的本質(zhì)，由此就能夠得將其歸罪。最典型的就是德國法院將硫酸擴(kuò)張解釋為“武器”[15]，這體現(xiàn)了罪刑法定原則柔性的一面。

在此，本文贊成張軍檢察長以“拉弓”對適用法律的比喻：適用法律、理解法律就像使用一把弓，通常制造者會把這把弓的承受的限度標(biāo)注為50千克，但是制造者通常會留下一定的余地，譬如也能承受55千克限度，一個(gè)優(yōu)秀的法官就像一個(gè)優(yōu)秀的弓手，能夠?qū)⒐瓭M至55千克，以最大限度地維護(hù)社會利益，由此，法官應(yīng)當(dāng)做一個(gè)好的弓箭手，而非為了遵循形式的罪刑法定，還未到50千克就戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，雖然并沒有錯(cuò)，但是卻無法發(fā)揮法律本身所具有的柔性[6]49-50。

四、罪刑法定原則的外部補(bǔ)足：罪刑均衡原則

（一）重新審視罪刑法定與罪刑均衡原則關(guān)系

刑法學(xué)對罪刑均衡原則的研究熱情遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于對罪刑法定原則的研究。究其原因，主要在于我國一直處于立法建設(shè)時(shí)期，無論是官方還是學(xué)界對制定一部完善的成文法典有著孜孜不倦的追求。因此，經(jīng)常會出現(xiàn)對某一法條規(guī)定合理與否的爭論以及推動(dòng)增加或刪減某款法律條文的努力。對于司法建設(shè)的重點(diǎn)主要體現(xiàn)在對刑法教義學(xué)的研究上，將對法律條文的解釋作為刑法研究的中心。由此出現(xiàn)了形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭、目的解釋論的倡導(dǎo)以及其他解釋學(xué)說的出現(xiàn)，使得刑法解釋理論蓬勃發(fā)展。相比之下，對于罪刑均衡原則的研究則相對簡單，主要集中在立法上設(shè)置罪刑均衡的條文，而在量刑過程中注重特殊預(yù)防與一般預(yù)防兼顧，對罪刑均衡的研究似乎到此為止。

造成這一現(xiàn)象的原因有兩點(diǎn)，一是我國刑法理論研究深受德日刑法的影響，而在德日刑法中，罪刑均衡原則是作為罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面被理解的，罪刑均衡的實(shí)質(zhì)側(cè)面是對律法所提出的要求，這種理解本身就包含著對罪刑均衡原則功能的貶低。雖然德國憲法中對罪刑失衡的判決能夠以比例原則裁定其違憲，但是仍然無法表現(xiàn)出刑法學(xué)界對罪刑均衡原則的絲毫關(guān)注。而對于罪刑均衡原則而言，其本身卻不僅是立法原則，更是貫通定罪、量刑以及刑罰執(zhí)行過程中的原則。對其地位的理解不同，也是造成罪刑均衡原則被德日刑法忽視的原因。二是長期以來已經(jīng)形成的定罪決定量刑的思維慣式，決定了刑法學(xué)研究的重點(diǎn)在于定罪領(lǐng)域而非量刑。而罪刑均衡原則的定位就是量刑原則，于是該原則自然被流放到刑法學(xué)的邊緣地帶。盡管有學(xué)者不斷地提出定罪反制量刑的學(xué)說主張，但是引來的批評和擔(dān)憂卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于支持。罪刑均衡原則仍然被當(dāng)作“紙上原則”，對其內(nèi)涵的理解以及適用的潛力還未受到挖掘。對于量刑反制定罪的觀點(diǎn)而言，若不能向罪刑均衡原則靠攏，便無法為其正當(dāng)性提供法律原則的支撐。

罪刑均衡與罪刑法定之間確實(shí)存在著一定重疊，如在對立法上禁止設(shè)立不均衡刑罰的要求上，二者都有共同的期待，但是二者對法律解釋所采取的不同立場預(yù)示著二者之間沖突無法避免。罪刑法定主義注重形式正義，將形式正義作為實(shí)質(zhì)正義的保障，而罪刑均衡則注重刑罰的結(jié)果是否與犯罪分子罪行、罪責(zé)相適應(yīng)，當(dāng)依照法律入罪得出不公正結(jié)果時(shí)，究竟是堅(jiān)持形式正義還是堅(jiān)持實(shí)質(zhì)正義重新對法律規(guī)范進(jìn)行解讀，甚至更換法律規(guī)范，是二者主要的沖突點(diǎn)。這種沖突是在一定社會背景下產(chǎn)生的，正如有些學(xué)者所言，我國刑法一直背負(fù)著雙重使命，一是堅(jiān)守成文法典形式，盡量使得司法裁判、量刑過程規(guī)范化，以使得人權(quán)能夠得以保障，國家刑罰權(quán)的使用得以限制，法外因素對法律的干擾能夠排除；二是面對社會轉(zhuǎn)型所帶來的不確定風(fēng)險(xiǎn)的增加，新的犯罪形式層出不窮，刑法又要承擔(dān)起保護(hù)社會的責(zé)任[16]。勞東燕教授的分析充分揭示了形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀對立的社會背景，同時(shí)這也是罪刑法定原則與罪刑均衡原則之間、定罪與量刑之間張力不斷擴(kuò)張的社會背景，這就證明了二者之間的沖突不可能避免，只能夠調(diào)和。對于選擇不同理念得出的判罰結(jié)果而言，只能夠進(jìn)行利益衡量，不能夠進(jìn)行片面批判，因?yàn)檫@種批判是永遠(yuǎn)沒有結(jié)論的。由此，在考察罪刑均衡與罪刑法定關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)將二者置于平等的地位。

（二）罪刑均衡對罪刑法定原則的補(bǔ)足

1.對罪行法定下構(gòu)成要件解釋的補(bǔ)足

在認(rèn)識到罪刑均衡與罪刑法定存在張力的同時(shí)，也要看到二者能在法律適用上實(shí)現(xiàn)互補(bǔ)。對于罪刑法定原則而言，其對構(gòu)成要件的解釋作用十分有限，法律概念的抽象化使得其很難得出一個(gè)具體而精確的答案。刑法解釋的過程實(shí)際上是多種因素共同作用的過程，罪刑法定原則與罪刑均衡原則都只是參與其中的兩個(gè)因素。如上文所言，罪刑法定原則對刑法的解釋真正作用在于確定解釋的邊界。但是這種邊界的確認(rèn)也只能是在阻礙類推適用時(shí)發(fā)揮作用，對于法條適用之間的紛爭，罪刑法定無法給予明確的解決，而同樣對于法律詞匯的模糊，罪刑法定原則也無法給予其明確的含義。當(dāng)罪刑法定原則不具有解決刑法解釋陷于僵局的功能時(shí)，罪刑均衡原則能夠?qū)崿F(xiàn)補(bǔ)足。罪刑均衡原則能夠作為一種預(yù)設(shè)的刑法目的，使得解釋朝著符合罪刑均衡的方向發(fā)展。如在解釋強(qiáng)奸罪中的“強(qiáng)奸”與“奸淫”行為時(shí)，是否因行為對象是婦女還是幼女對兩種行為作區(qū)分解釋。對于強(qiáng)奸既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一直存在著插入說與接觸說兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，強(qiáng)奸婦女是指違背婦女意志與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為，此行為侵害的客體是婦女對性的自由選擇權(quán)，而對于幼女而言，法律擬定其對性行為沒有認(rèn)知能力，因此不存在違背意志的狀況，由此，強(qiáng)奸幼女所侵害的客體是幼女的身心健康[17]。雖然說刑法第236條規(guī)定了奸淫幼女從重處罰，但是由于侵害的對象不同，侵害的法益不同以及行為人所呈現(xiàn)的主觀惡性不同，采用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)不能表現(xiàn)出對未成年人的特殊保護(hù)，因此在認(rèn)定強(qiáng)奸既遂的標(biāo)注上，應(yīng)當(dāng)區(qū)別于婦女。同時(shí)，對于奸淫的理解也應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)張解釋，不僅包括“以性器官進(jìn)入她人的性器、肛門或口腔，同時(shí)還要包括以性器官外的其他身體部位進(jìn)入他人的性器”[18]，由此以保護(hù)幼女的身心健康。加重刑罰是在法律規(guī)范上對行為的惡性予以評價(jià)，而通過擴(kuò)張解釋降低其入門門檻，則是在司法的過程中通過降低入罪門檻的方式，實(shí)質(zhì)上也是加重的對行為人的刑罰，這種加重是符合罪刑均衡要求的，其既不違反罪刑法定，同時(shí)也符合社會大眾的公平正義感，是基于如何實(shí)現(xiàn)罪刑均衡而對構(gòu)成要件作出擴(kuò)張或限縮的解釋予以實(shí)現(xiàn)。

2.對罪刑法定原則刑罰適用失衡的補(bǔ)足

罪刑均衡原則能夠緩和罪刑法定原則所帶來的刑罰失衡問題。成文法的特性決定了一味固守罪刑法定原則必然會導(dǎo)致法律適用出現(xiàn)問題。這一方面是因?yàn)槌晌姆ǖ洳豢赡軐⒁磺形：ι鐣男袨槟依ǖ椒ǖ渲校硪环矫?，法律的穩(wěn)定性與社會的變動(dòng)性之間總是存在著一定的張力。由此，不時(shí)會出現(xiàn)依照法律進(jìn)行判決而得出罪刑失衡這一效果的尷尬局面，這就需要罪刑均衡原則對個(gè)案失衡的狀況進(jìn)行糾正。當(dāng)然，罪刑均衡原則的適用離不開對兩個(gè)方面的判定，即行為人行為的客觀危害性是否達(dá)到了刑罰所體現(xiàn)的程度與行為人主觀惡性的大小。如果在量刑幅度內(nèi)仍有變更的空間，則根據(jù)具體案件事實(shí)選擇從輕或從重的量刑，或者靈活使用緩刑或者其他比較輕緩的刑罰。而已經(jīng)到了量刑幅度的下限時(shí)，同樣可以結(jié)合案情對于法律的適用作出限縮或擴(kuò)張的解釋。而若實(shí)在未有解釋的空間，則只能夠求助“但書”或者刑法第63條第2款特殊減刑的適用。罪刑均衡原則作為一種基本原則，對個(gè)案失衡所采取的手段可以是多方面的，既可以通過求助于法律規(guī)范，對個(gè)案的特殊性進(jìn)行充分的說明，也可以求助于法律解釋本身。原則本身就是一種理念，指導(dǎo)著對問題的解決。

但是，本文堅(jiān)決反對這樣的觀點(diǎn)：為了實(shí)現(xiàn)罪刑均衡使之凌駕于罪刑法定。這是因?yàn)?，不同主體對于罪刑是否實(shí)現(xiàn)均衡有不同的觀點(diǎn)，對于犯罪人而言，總是希望得到刑罰的寬恕，而對于被害人而言，總會希望要對犯罪人給予更嚴(yán)厲的處罰。司法過程的實(shí)質(zhì)就是依照法律在二者之間實(shí)現(xiàn)一種平衡。只要認(rèn)為是出現(xiàn)了罪刑失衡就要求否定罪刑法定原則無疑是法治的倒退。然而，如何評判是否出現(xiàn)了罪刑失衡呢？本文認(rèn)為，可以從立法設(shè)置刑罰幅度時(shí)所采取的理念著手，若在立法上對某一罪刑規(guī)定了相對較重的法定刑，那么這種犯罪行為一定是較同類犯罪較為嚴(yán)重的，由此再具體案件中需要考察的行為本身是否達(dá)到了法定刑所暗含的“應(yīng)罰性”的程度。如對危險(xiǎn)駕駛罪中醉酒駕車的判罰，在具體案例中，行為人雖然醉酒但是只是在人跡罕至的公路上開車，根本就不具有現(xiàn)實(shí)而對法益侵害可能性，對此就應(yīng)當(dāng)對此行為是否達(dá)到了刑罰所要求的行為危害程度判定。根據(jù)危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)定，對醉酒駕車的處拘役，可見刑法對犯罪行為的危害程度要求很低，拘役也是更具有懲罰與警告的雙重作用，由此本文認(rèn)為，醉酒駕車行駛在人跡罕至的公路上的，仍然將其認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪，是符合罪刑均衡的要求的。

五、結(jié)論：亟需加強(qiáng)對罪刑關(guān)系的討論

在規(guī)范法學(xué)的視角下，完備的法律規(guī)范必然能夠得出適正的刑罰，即刑罰的正義是正確定罪的當(dāng)然產(chǎn)物。這一點(diǎn)從日本刑法理論中對罪刑法定形式側(cè)面的界定中可見一斑。在日本刑法理論中，刑法內(nèi)容適正原則一直被認(rèn)定為是罪刑法定對立法的要求，即要求在立法上刑罰的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是合理的，禁止設(shè)立罪刑失衡的刑罰。由此，通過立法對不同的犯罪行為依照其行為的社會危害程度與責(zé)任的可譴責(zé)性設(shè)定相應(yīng)的刑罰適用幅度。而司法適用的任務(wù)就是依照司法推理三段論的邏輯為生活事實(shí)選擇能夠?qū)⑵浜涞姆梢?guī)范，通過正確的定罪，依照法律的規(guī)定適用相應(yīng)的刑罰就是實(shí)現(xiàn)了刑罰的正義。問題在于，這種當(dāng)然適用的正義是由規(guī)范預(yù)設(shè)的正義，刑罰只不過是附庸于定罪后的當(dāng)然結(jié)果，在此意義上，刑罰并非實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，仍然屬于形式正義的范疇。盡管法官能夠在自由裁量的空間依照行為人的人身危險(xiǎn)性靈活地選擇刑罰的適用范圍，但是這種自由裁量權(quán)的使用范圍畢竟是被嚴(yán)格限制的，法官只能夠在法定的量刑幅度范圍內(nèi)行使。一直以來，量刑是作為定罪的預(yù)設(shè)后果，討論定罪的同時(shí)似乎已經(jīng)包括對量刑的考慮，如果說對量刑需要特殊關(guān)照的話，也是基于特殊預(yù)防的目增加或減輕犯罪人的刑量。

然而在當(dāng)前社會，定罪與量刑之間的矛盾日趨突出。對于定罪與量刑之間的矛盾產(chǎn)生的根源，有學(xué)者將其歸納為三點(diǎn)：一是立法上技術(shù)的原因。面對復(fù)雜多變的社會狀況，法律條文的設(shè)立既要能夠抽象化使其對各種犯罪行為具有包容性，同時(shí)又要求法律條文規(guī)定具有相對明確性，能夠?qū)⑿谭l文中禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范清晰地傳遞給法律的受眾。然而，法律的抽象性與明確性之間必然會呈現(xiàn)出一定的張力，使得抽象性的規(guī)范規(guī)定難免造成解釋上的困惑，而過于明確性的規(guī)定又會出現(xiàn)立法上的漏洞。由此，在解釋困惑與法律漏洞之間容易產(chǎn)生對個(gè)別罪名罪與非罪以及罪名之間此罪與彼罪界限模糊而判斷困難，由此產(chǎn)生錯(cuò)誤的定罪進(jìn)而適用不當(dāng)?shù)男塘P。二是立法與事實(shí)生活脫節(jié)。成文法所追求的法律的穩(wěn)定性與社會生活的變化之間的矛盾，是定罪與量刑矛盾的深層次原因，這種矛盾隨著社會轉(zhuǎn)型的加速以及社會生活內(nèi)容的多變會愈加突出。但是應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，只要是采取制定法的形式，這種矛盾就不會消減，因?yàn)榉傻姆€(wěn)定性與社會生活的靈活性之間的矛盾是成文法典與生帶來的，無法消除。三是民意作為司法追求社會效果的需要，對案件的量刑產(chǎn)生愈來愈重要的影響。公眾輿論影響司法的情況時(shí)有發(fā)生，個(gè)案由于罪行失衡導(dǎo)致其成為社會熱點(diǎn)案件的也越來越多，雖然有媒體或推手在背后起到推波助瀾的作用，但是也從側(cè)面反映出公民對“罪刑失衡”②案件的關(guān)注[19]。姜濤教授對定罪與量刑矛盾產(chǎn)生的原因的分析無疑是中肯的，但是仍然是基于定罪決定量刑的思路，將二者的矛盾歸咎于立法所導(dǎo)致的法律規(guī)范不完備，以及法律規(guī)范的穩(wěn)定性與社會生活多變性之間的緊張，并未涉及對定罪與量刑二者關(guān)系的討論，未能指向問題的實(shí)質(zhì)。這既反映“在過去相當(dāng)長的一個(gè)時(shí)期內(nèi)，我國刑法學(xué)界較為注重定罪問題，而對于量刑與行刑則相對忽視”[20]，同時(shí)也反映了對于定罪與量刑之間的互動(dòng)關(guān)系的認(rèn)識不足。立法上的存在漏洞以及成文法典的僵硬一直都存在，但是未見其他采用成文法典的國家頻頻出現(xiàn)罪刑失衡的現(xiàn)象。當(dāng)罪刑失衡的案件在某一法律規(guī)范的適用上頻頻出現(xiàn)，這時(shí)所反映的情況可能是出現(xiàn)了法律漏洞，然而當(dāng)罪刑失衡以非規(guī)律化的形式展現(xiàn)出來，就反映出實(shí)際是司法過程出現(xiàn)了問題。罪刑失衡本身就是定罪與量刑之間出現(xiàn)了矛盾，因此罪刑失衡的原因仍要從罪刑關(guān)系本身去尋找。由此，問題并非在于立法本身，而是對定罪與量刑關(guān)系的討論不足。

注釋：

①許鵬飛先生所著《比較刑法綱要》1936年由商務(wù)印書館出版，此時(shí)間跨度以書版年記起。

②這里所言罪刑失衡是基于公眾輿論的判斷，而非刑法意義上的判斷。