劉博法，康 贊

（天津市人民檢察院，天津 300222）

食品藥品安全與每個人息息相關，與社會和諧穩(wěn)定緊密相連，是重大的政治問題和民生問題。食品藥品刑事案件關系民生民利，與行政執(zhí)法部門銜接緊密，容易引發(fā)網(wǎng)絡輿情和群體性事件，因此，對相關案件的準確定性和正確處理尤為重要。我國一直對危害食品藥品安全違法犯罪保持著從嚴打擊的態(tài)勢，但在司法實務中，辦理危害食品藥品安全刑事案件一直存在著諸多難點和爭議問題。

一、并案管轄和立案監(jiān)督的具體把握

在司法實務中，辦理食品藥品刑事案件在程序上主要面臨兩個爭議問題，一是并案管轄的適用范圍；二是檢察機關立案監(jiān)督的尺度把握。

（一）并案管轄的適用范圍

1.并案管轄的依據(jù)

管轄權的確定是偵查辦理食品藥品刑事案件需要解決的首要問題。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，刑事案件的地域管轄，應當堅持以犯罪地管轄為主、被告人居住地為輔的原則。但是，隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡以及物流行業(yè)的快速發(fā)展，食品藥品刑事案件涉及的地域和環(huán)節(jié)大為增加，跨區(qū)域、多環(huán)節(jié)的案件層出不窮。依據(jù)傳統(tǒng)的地域管轄已無法滿足偵查實踐和訴訟便宜的需要，在實踐中，突破地域管轄原則的并案管轄在偵查辦理食品藥品刑事案件中大量適用。

并案管轄“在性質上屬于管轄權的合并，系對法定管轄制度的變通和突破，將原本應由不同機關管轄的數(shù)個案件，在程序上合并處理（立案、偵查、起訴和審判）”[1]。并案管轄在我國《刑事訴訟法》中并無相關的條文，其適用依據(jù)的主要規(guī)定是在司法解釋中，比較明確的法律依據(jù)是2013 年1 月實施的最高人民法院等六部委《關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第3 條“具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機關可以在其職責范圍內(nèi)并案處理:（一）一人犯數(shù)罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實施其他犯罪的；（四）多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實的。”另外，在《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第21 條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第18條中也有類似的規(guī)定。

2.并案管轄的限定

對食品藥品刑事案件依照前述規(guī)定的前三項情形進行并案管轄，在實務中基本不存在爭議，存在突出爭議的是前述規(guī)定第四項情形所涉及的案件。不同于其他類型犯罪，食品藥品生產(chǎn)、銷售的行為鏈條在縱向上存在無限延伸的可能，而且在橫向上也極具發(fā)散性，涉及的制售環(huán)節(jié)以及上下家層級繁多。司法機關對食品藥品刑事案件所涉及的全部鏈條和環(huán)節(jié)進行無限制的追索是不現(xiàn)實的，而且容易產(chǎn)生案件審判不及時，嫌疑人被隱形超期羈押，不同地域之間管轄沖突等諸多問題。“應當本著理性經(jīng)濟人的精明和控制犯罪的實際駕馭能力而確定每一個案件的辦案規(guī)模而不宜為了追求之于公眾的沖擊力而無限度地擴大案件規(guī)?！盵2]。在司法實踐中，公安、檢察、法院三機關經(jīng)常因為并案管轄的適用問題產(chǎn)生爭議，嚴重影響案件訴訟進程?？梢姡绾未_定食品藥品刑事案件的并案管轄適用范圍，成了橫在司法機關面前的一道難題。

本文認為，對于食品藥品刑事案件的并案管轄適用，應當從三個方面進行限定：第一，在適用位階上的限定。相較于地域管轄，并案管轄的適用具有劣后性，并案管轄是在不具有地域管轄權的前提下方可進行適用的，如果某地本就屬于犯罪行為地或者犯罪結果地，則無需考慮并案管轄，直接適用地域管轄即可。例如對于生產(chǎn)、銷售型食品藥品犯罪，被害人所在地屬于生產(chǎn)地行為人的犯罪結果發(fā)生地，被害人所在地的司法機關可以直接依照地域管轄的原則，對生產(chǎn)地的行為人進行刑事追訴。第二，對橫向發(fā)散環(huán)節(jié)的限定，應從多個行為之間是否具有實質聯(lián)系進行考量。“犯罪存在關聯(lián)”是指不同的犯罪行為之間具有實質性的聯(lián)系，而并非一種簡單的客觀事實聯(lián)系。比如一批有毒、有害食品同時在多個地區(qū)銷售，在這種橫向發(fā)散式的行為模式中，不同地區(qū)的犯罪行為之間缺乏實質性的聯(lián)系，某一銷售地的司法機關不能對其他銷售地的案件進行并案管轄。第三，對縱向上下層級的限定，應從行為之間是否具有近端聯(lián)系進行考量。食品藥品刑事案件在縱向上具有鏈條化的行為特征，尤其在銷售環(huán)節(jié)，往往是層層轉賣。對于食品藥品上下家的并案管轄層級，一般應限定為上下兩層，不包括上家的上家或者下家的下家，否則容易造成管轄的混亂，亦不符合訴訟經(jīng)濟的原則。對于其他涉案線索可以通過轉交有管轄權的司法機關，或者向上級機關申請指定管轄等方式解決。

（二）立案監(jiān)督的尺度把握

1.立案監(jiān)督概述

刑事立案監(jiān)督是檢察監(jiān)督的基本職能之一，是檢察機關對公安機關的立案活動是否合法進行的監(jiān)督。檢察機關對公安機關的立案監(jiān)督主要包括兩類：一類是對于公安機關應當立案偵查而不立案偵查的情況，檢察機關監(jiān)督其立案；另一類是對于公安機關不應當立案而立案偵查的情況，檢察機關監(jiān)督其撤案。對于食品藥品違法犯罪案件，監(jiān)督公安機關的立案活動是檢察機關發(fā)揮法律監(jiān)督職責的重要體現(xiàn)。2015年12 月，國家食品藥品監(jiān)督管理總局等五部委聯(lián)合印發(fā)的《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》第4 條規(guī)定“人民檢察院對食品藥品監(jiān)管部門移送涉嫌犯罪案件活動和公安機關對移送案件的立案活動，依法實施法律監(jiān)督?！?/p>

食品藥品刑事案件屬于行政犯，具有行政違法與刑事違法的雙重違法屬性。在實踐中，大量的食品藥品刑事案件是由行政執(zhí)法機關以涉嫌犯罪為由移交給公安機關的，但行政處罰和刑事制裁邊界不清的問題在食品藥品案件中表現(xiàn)得尤為突出。檢察機關監(jiān)督公安機關立案，“可以發(fā)揮檢察機關在法律適用方面的作用，通過對案件性質、情節(jié)的把握，從而對危害行為屬于行政違法還是刑事犯罪作出準確判斷，防止刑事犯罪降格處理[3]”。公安機關對行政執(zhí)法機關移送的食品藥品案件是否予以刑事立案，往往成為二者爭論的焦點問題，一旦形成分歧，檢察機關的立案監(jiān)督顯得尤為重要。

2.立案監(jiān)督的尺度

在司法實務中，對于食品藥品涉嫌犯罪案件，檢察機關以何種標準和尺度監(jiān)督公安機關立案是非常棘手的問題。本文認為，結合食品藥品涉嫌犯罪案件的行為特點和司法實踐，檢察機關應當按照既具有構成要件符合性，又具有足夠社會危害性的“疊加”標準來監(jiān)督公安機關立案。

之所以采用“疊加”標準，主要基于兩點考慮：第一，檢察機關監(jiān)督公安機關立案的標準，應當嚴于公安機關的立案標準。依照我國《刑事訴訟法》的相關規(guī)定，公安機關發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍立案偵查?！傲柑幱谛淌略V訟的起始階段，證明標準是刑事訴訟過程中最低的。如果立案監(jiān)督適用立案的證據(jù)標準要求，帶來的直接后果就是增加了未來處理的不確定性”[4]。檢察機關作為國家的法律監(jiān)督機關，對公安機關的立案監(jiān)督應當準確、權威，盡量避免立案監(jiān)督的案件出現(xiàn)撤案、不起訴、免于刑事處罰等情況。為了確保立案監(jiān)督的質量和效果，監(jiān)督公安機關立案的標準要從嚴掌握，一般應是能夠提起公訴、判處刑罰的案件。第二，以某市查獲的食品藥品違法犯罪案件為例，小作坊、小經(jīng)營店等個體經(jīng)營者違法經(jīng)營、違法添加禁限用物質的案件所占比例較大，其中有些案件雖然形式上符合相關犯罪的構成要件，但社會危害性較小，如果一律處以刑罰，不符合刑法的補充性原則和公眾的樸素法感。如對于生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，刑法通說認為這兩個罪名屬于行為犯，但不能認為只要行為人實施了相關行為，不論數(shù)額和情節(jié)，一律予以立案追訴，而是應當結合食品藥品案件行政違法前置的特點，在刑事制裁之前為行政處罰留出一定的空間。

適用“疊加”標準監(jiān)督公安機關立案，對于“具有構成要件符合性”可以依據(jù)相關罪名的犯罪構成要件進行形式上的判斷，但對于“具有足夠社會危害性”如何準確把握？本文認為，結合食品藥品犯罪所侵害的法益，對其社會危害性程度的判斷，應當主要考量情節(jié)和數(shù)額兩個要素：第一，對于情節(jié)要素的判定，應重點關注涉案食品藥品對人體的損害程度。如在實踐中引發(fā)爭議的韭菜中腐霉利殘留超標案件，應重點判斷腐霉利對人體損害的嚴重程度。腐霉利是一種低毒內(nèi)吸性殺菌劑，主要用于蔬菜及果樹灰霉病的防治。按照《食品安全國家標準食品中農(nóng)藥最大殘留限量》（GB2763-2021），韭菜中腐霉利的最大殘留量限量為0.2mg/kg。在某市的辦案實踐中，曾多次組織相關專家就韭菜中腐霉利殘留的危害性進行論證，但始終未形成腐霉利殘留足以對人體造成嚴重損害的論證意見。以天津近五年的刑事判決來看，沒有一起因韭菜中腐霉利超標而判刑的案件。從全國來看，因腐霉利殘留超標被判處刑罰的案件極為稀少，且從地域分布來看，絕大部分集中在河南省①。對于類似腐霉利這種高效廣譜低毒的農(nóng)藥、獸藥殘留超標的案件，檢察機關在立案監(jiān)督時，應極為慎重，一般建議以行政處罰處理即可。第二，對于數(shù)額要素的判定，需要涉案食品藥品達到一定的數(shù)量才有進行刑事處罰的必要。雖然依照法律規(guī)定，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等罪名并沒有要求達到一定的數(shù)額才構成犯罪，但在具體辦理案件時，要綜合考量“三個效果”的統(tǒng)一。對于食品藥品這種專業(yè)性較強的案件的處理不能僅僅依靠法律規(guī)定本身，還要結合生活中的常情常理進行具體判斷。對于數(shù)額較少，尚未造成實害后果的輕微案件，考慮其社會危害程度予以行政處罰即可。比如司法實踐中查處較多的違法銷售性保健品案件，對于銷售數(shù)量較少的該類案件，其社會危害性尚達不到需要動用刑事手段打擊的程度，沒有必要進入刑事程序。

二、構成要件的條文闡釋

（一）對“足以造成嚴重中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”的理解

“足以造成嚴重中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”是生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪罪狀中的核心要素，也是該罪在實踐中認定困境的所在。

最高人民法院、最高人民檢察院2022年出臺的《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《食品安全刑事解釋》）第1 條將實踐中四類常見典型情形和一類兜底情形，規(guī)定為“足以造成嚴重食物中毒事故或者嚴重食源性疾病”。通過出臺司法解釋的形式將需要證明的對象，從具體危險狀態(tài)的證明轉為五種情形的事實證明。但在具體適用中，上述情形的認定也存在著諸多不確定性，其中對于第一項“嚴重超出標準限量”如何理解的爭議最大。

在司法實踐中，檢驗機構一般不會出具檢驗物質是否“嚴重超出標準限量”的結論性意見，需要司法機關在適用法律時綜合判定涉案物質的數(shù)值是否“嚴重超出標準限量”。但對于“嚴重超出標準限量”應當如何判定，司法機關也未形成統(tǒng)一的認識，實踐中分歧很大。結合司法實踐經(jīng)驗，本文認為，對“嚴重超出標準限量”的理解要注意把握兩點：第一，“嚴重超出標準限量”的物質應是危害人體健康的物質，而不是因為污染環(huán)境、缺乏必要性等其他原因，被限制在食品中添加、使用的物質；第二，上述司法解釋制定時，即“考慮到上述物質的種類非常多，危害性的差別較大，無法劃出統(tǒng)一的超標倍數(shù)作為認定標準，故采用了嚴重超出標準限量的表述”[5]。在缺乏檢驗機構結論性意見的情況下，對于“嚴重超出標準限量”確實無法制定一個統(tǒng)一的倍數(shù)標準，但本文認為可以從底線厘定、分類判定的角度來理解。

具體而言，底線厘定是指要為“嚴重超出標準限量”劃定一個底線的倍數(shù)，本文認為超出標準限量一倍應當是認定“嚴重超出”的底線。對于“嚴重超出”的認定應當符合一般公眾的樸素認知。將未達到標準限量兩倍的數(shù)值認定為“嚴重超出”，不符合一般人對數(shù)值倍比的認知和可接受度?；谑称匪幤钒讣碾p重違法屬性，應當充分衡量刑事處罰的必要性，考量刑法的謙抑性，為行政處罰留出一定的空間，不能一旦超出標準限量即認為“嚴重超出”，予以刑事處罰。

分類判定是指要結合涉案物品中所檢出物質的禁限屬性或者危險程度來判定是否屬于“嚴重超出標準限量”?？梢愿鶕?jù)地方實踐情況，區(qū)分物質的不同屬性，分類判定“嚴重超出標準限量”的認定標準，而不應當以某個倍數(shù)標準統(tǒng)一予以認定。例如，對于在面食中超量添加含鋁膨松劑導致鋁殘留量超標的案件，應根據(jù)是在油炸面制品抑或蒸制面食中檢出的情況，分類進行判定是否屬于“嚴重超出標準限量”。依據(jù)《食品安全國家標準食品添加劑使用標準》（GB2760-2014），在油條等油炸面制品中可以限量添加含鋁膨松劑，鋁的殘留量應≤100mg/kg，對于在油炸面制品中檢出鋁殘留超標的案件，結合司法實踐，一般超出三倍（即達到400mg/kg）以上可以被認定為“嚴重超出標準限量”。在饅頭等蒸制食品中禁止添加含鋁膨松劑，對于在上述食品中檢出鋁殘留超標的案件，參考油炸面制品相關標準，一般超出一倍（即達到200mg/kg）以上可以被認定為“嚴重超出標準限量”。

（二）對“有毒、有害的非食品原料”的理解

“有毒、有害的非食品原料”的判斷，是認定生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的關鍵。在司法實務中對于這一條文語句的理解，主要存在兩個爭議問題，一是如何理解“有毒、有害的非食品原料”的概念；二是是否需要在食品中檢出“有毒、有害的非食品原料”。

1.“有毒、有害的非食品原料”的概念界定

“有毒、有害的非食品原料”并非是一個法定概念，對其概念的理解主要基于司法解釋中的規(guī)定?！妒称钒踩淌陆忉尅返? 條②以類型化的方式對“有毒、有害的非食品原料”進行了列舉，但對于“有毒、有害的非食品原料”內(nèi)涵和外延，相關法律規(guī)范沒有明確界定。嚴格來說，“有毒、有害的非食品原料”是一個非常寬泛、概括化的概念，依據(jù)上述司法解釋的解釋方向，本文認為應當從刑法適用的角度來理解“有毒、有害的非食品原料”，要強調(diào)其禁止使用、添加的特性。不能從字面意義上簡單理解“有毒、有害的非食品原料”，其并非泛指所有具有毒害性的非食品原料，而是指具有絕對毒害性、禁止在食品中添加的非食品原料。具體而言，“有毒、有害的非食品原料”具有兩方面的特征：一是，“必須是不安全的非食品原料，即這一非食品原料不能通過食品安全風險評估，無法確定其不會對公眾健康和生命安全造成威脅”[6]；二是，必須是絕對禁止在食品中添加、使用的物質，比如蘇丹紅、硼砂等，而不包括允許在食品中限量或者限范圍添加、使用的物質，比如食品添加劑、限用農(nóng)獸藥等。

對于超范圍使用食品添加劑的案件，在司法實踐中容易產(chǎn)生定性爭議的實質根源就在于對“有毒、有害的非食品原料”的概念理解不準確。從食品添加劑和“有毒、有害的非食品原料”是否可以在食品中添加這一性質區(qū)分來看，食品添加劑是一種允許添加到食品中的物質，而“有毒、有害的非食品原料”是禁止在食品中添加的物質，二者的性質不同。雖然超限量、超范圍使用食品添加劑也會對人體造成傷害，但在法律意義上，其仍屬于被允許添加的物質。易言之，食品添加劑是一種在限量或者限定范圍添加的物質，未被絕對禁止添加，不屬于“有毒、有害的非食品原料”。無論是超范圍還是超限量添加食品添加劑，均應以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰，而不應認定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害的食品罪，這也符合相關司法解釋對于該類案件的定性③。

2.是否需要在食品中檢出有毒、有害的非食品原料

我國《刑法》第144 條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的罪狀為“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”，可以看出，罪狀描述中并沒有對食品本身是否為有毒、有害作出要求，但依據(jù)生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪這一罪名理解，則行為指向的對象是有毒、有害的食品，從而產(chǎn)生了“罪名”與“罪狀”相脫離的情況。

在司法實踐中，確實存在被摻入有毒、有害非食品原料的食品，由于受檢驗技術或者客觀條件所限，無法在涉案食品中檢驗出有毒、有害的非食品原料的情況，但結合案件相關證據(jù)，仍能夠認定其犯罪行為。如近些年辦理了多起為生豬注射腎上腺素和阿托品的案件，有些案件中在生豬體內(nèi)無法檢測出腎上腺素和阿托品的成分。但根據(jù)現(xiàn)場查獲的注射器、針頭、飲料瓶等物證中檢測出腎上腺素和阿托品成分，再結合犯罪嫌疑人供述等證據(jù)，能夠證實犯罪嫌疑人實施了向生豬體內(nèi)注射腎上腺素和阿托品的犯罪行為，也即符合了“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料”的罪狀構成。對于上述情況，不對生豬體內(nèi)是否含有腎上腺素和阿托品成分進行檢驗鑒定，仍能夠認定行為人實施了生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為。罪狀是刑法分則條文所描述的犯罪基本構成要件，罪名是一種高度概括的技術性稱謂。認定犯罪時，應當以相關犯罪的犯罪構成為基礎，而不應以罪名為判定標準。辦理生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案件，如果有充分證據(jù)證明行為人實施了在食品中摻入、添加有毒、有害的非食品原料的行為，不需要再對食品中是否含有有毒、有害物質進行檢驗鑒定。

三、主觀明知與犯罪形態(tài)的認定路徑

（一）主觀明知的認定

按照刑法理論的通說和司法實踐的通行認識，食品藥品相關犯罪屬于故意犯罪?！肮室?，是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度”[7]。構成食品藥品相關犯罪，要求行為人主觀上明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，但由于食品藥品案件行為對象的特殊性，很多涉案人員在到案后會對其主觀明知作出辯解。司法實踐中有很多案件，在案件證據(jù)能夠證明行為人實施了危害食品藥品安全的行為，但由于缺乏能夠證明其主觀明知的相關證據(jù)，導致司法機關無法對行為人定罪處罰。故而，如何認定涉案人員的主觀明知，是司法機關辦理食品藥品犯罪案件的難點所在。

1.主觀明知的內(nèi)容

明確行為人在主觀上需要認識到的具體內(nèi)容是認定其具有主觀明知的前提條件。行為人明知的內(nèi)容應當包括兩個層面：一是行為人對事實層面的明知；二是行為人對行為違法性層面的明知。

行為人對事實層面的明知，是指“行為人對于發(fā)生構成要件事實的明知，具體而言就是對犯罪構成客觀方面的全部事實，包括行為，行為的對象，行為的時間、地點和方法、手段，行為的結果，行為與結果之間的因果關系以及其他的特殊客觀要件的明知”[8]。對事實層面的明知包括對構成要件中描述性要素和規(guī)范性要素中事實內(nèi)容的明知，但不包括對規(guī)范性要素中評價內(nèi)容的明知。例如，在生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品案件中，行為人主觀上需要認識到自己生產(chǎn)、銷售了不符合安全標準的食品這一客觀事實，但不需要行為人認識到“足以造成嚴重中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”這種具有評價內(nèi)容的危險事實。

行為人對行為違法性層面的明知，是指行為人能夠認識到自己的行為是違反相關法律法規(guī)的，是不被準許的。對行為違法性層面的明知應注意把握兩點，首先，應當對“違法性”作寬泛理解，不限于違反《刑法》，還包括違反《食品安全法》《藥品管理法》等行政法規(guī)。其次，行為人對違法性的認知不需要達到確切知道的程度，只需要概括性認識到“可能會違法”即可。

2.主觀明知的司法推定

行為人的主觀明知包括“明確知道”和“應當知道”兩種情形?！懊鞔_知道”在司法實踐中主要依據(jù)嫌疑人對于主觀認知的供述,“嫌疑人的認罪供述是證明行為人主觀上對于不法行為具有明確認識的慣常做法，也是最有效、最直接的證明方式”[9]。“應當知道”是指行為人不予供認主觀明知，司法機關根據(jù)其客觀行為或者其他證據(jù)間接證明其主觀明知。在司法實踐中，“主觀明知”認定的難題主要是如何認定“明知”中的“應當知道”。對于該類案件，本文認為司法機關可以通過推定的方式，對行為人是否具有“明知”進行認定。所謂推定，是指根據(jù)基礎事實與待證事實之間的常態(tài)聯(lián)系，當基礎事實存在時，通過經(jīng)驗法則認定待證事實的存在。本文認為對于“應當知道”的認定，要以“正向推定、反向證否”為標準進行司法推定。從正向的角度，基于基礎事實對行為人的主觀明知進行推定。從反向的角度，允許行為人作出合理解釋以否定其主觀明知。

對于食品藥品刑事案件，根據(jù)司法實踐經(jīng)驗，正向推定的基礎事實主要包括：（1）因生產(chǎn)、銷售問題食品藥品受到過刑事處罰、行政處罰或者承擔過民事責任，又生產(chǎn)、銷售存在同類問題食品藥品的；（2）以明顯低于市場批發(fā)價購進或者以明顯低于市場價銷售的；（3）沒有合法有效的來歷憑證，且不能提供或者拒不提供問題食品藥品來源的；（4）違反規(guī)定未索取，或者偽造、變造質量合格證明、檢驗檢疫證明等證明文件的；（5）使用隱秘方式貯存、生產(chǎn)、或者運輸以逃避執(zhí)法機關檢查的；（6）明知生產(chǎn)、銷售的食品藥品被消費者投訴存在不良反應或者其他危害后果，繼續(xù)生產(chǎn)、銷售的。需要明確的是，本文歸納的上述基礎事實無法涵蓋所有的推定情形，而且并非通過上述任何一種情形都能直接推定行為人具有主觀明知，應當提供盡可能多的基礎事實，以提高推定的客觀性和準確性。

“反向證否”是指如果行為人對基礎事實作出了合理解釋，就能推翻對其主觀明知的推定。司法推定中基礎事實和待證事實的常態(tài)聯(lián)系源于經(jīng)驗法則，而經(jīng)驗法則是一種相對確定性的判斷規(guī)則，也存在一定的例外情況。因而，在司法推定規(guī)則中，并非只要行為人的行為符合基礎事實，司法機關就能對待證事實加以證實，當行為人對存在的基礎事實作出了合理解釋時，就可以反向否定其主觀明知。對于合理解釋的甄別判斷，合理解釋指向的對象應當是行為人自身的特殊情況，而不能以行業(yè)“潛規(guī)則”等作為理由。合理解釋應是能夠達到足以打破基礎事實與待證事實之間常態(tài)聯(lián)系的程度。

（二）犯罪既遂未遂形態(tài)的認定

食品藥品刑事案件的行為方式、案發(fā)方式均有其特殊性，對于該類案件的既遂未遂形態(tài)如何認定，一直是司法實務中的爭論焦點。結合司法實踐和常見罪名，本文認為，對于食品藥品刑事案件的既遂未遂形態(tài)，不宜一概而論，而是應當采用階梯式的認定路徑，從數(shù)額犯、非數(shù)額犯和生產(chǎn)型、銷售型犯罪兩個層面進行區(qū)分認定。

1.第一層面：數(shù)額犯與非數(shù)額犯層面的區(qū)分認定

在司法實務中，食品藥品刑事案件涉及的常見典型罪名主要包括生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪四種。在這四種罪名中，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪相對特殊，屬于數(shù)額犯，其罪狀中明確以“銷售金額五萬元以上”作為入罪標準，而其他三種罪名的入罪標準對涉案數(shù)額均無明確要求，屬于危險犯或者行為犯。

對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的既遂未遂形態(tài)認定，需要結合其犯罪構成及相關司法解釋的規(guī)定來理解。第一，“作為一種完成形態(tài)的犯罪，既遂犯應當是指行為人在犯罪意思支配下所實施的犯罪行為，已經(jīng)具備了刑法分則所規(guī)定的某種犯罪構成全部要件的犯罪形態(tài)”[10]。在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪構成中，銷售金額并不是作為一個量刑情節(jié)，而是該罪的基本構成要件和入罪標準之一。第二，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2 條第2 款規(guī)定：“偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到《刑法》第140 條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰?！惫蚀?，認定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪既遂，需要滿足兩個條件：其一，需要行為人的銷售金額達到五萬元以上，這是該罪構成要件本身對數(shù)額的要求；其二，要求行為人實施了銷售行為，在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的認定中，銷售行為才是該罪的核心要件，行為人若只是生產(chǎn)尚未銷售，無法認定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的既遂。

2.第二層面：生產(chǎn)型和銷售型層面的區(qū)分認定

與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪這一數(shù)額犯不同，對于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等其他生產(chǎn)、銷售型食品藥品犯罪的既遂未遂形態(tài)，應當區(qū)分生產(chǎn)型犯罪和銷售型犯罪分別予以認定。

對于生產(chǎn)型食品藥品犯罪，應當以生產(chǎn)的食品藥品具備進入流通市場條件作為既遂的節(jié)點。食品藥品的“生產(chǎn)”是一個包含多個環(huán)節(jié)的流程行為，行為人參與流程中的任何一個環(huán)節(jié)說明已經(jīng)“著手”實施犯罪，可以被認定為參與實施了“生產(chǎn)”行為，但是，并不意味著“生產(chǎn)”行為的實施完畢。犯罪既遂是指行為人實施了符合刑法規(guī)定的全部構成要件并已造成法益侵害結果的行為。從生產(chǎn)型食品藥品犯罪所侵害的法益角度分析，與“銷售”行為不同，初期的“生產(chǎn)”行為并不能對市場經(jīng)濟管理秩序、人民群眾的生命健康權利造成實質性的侵害。因此，對于生產(chǎn)型食品藥品犯罪，只有生產(chǎn)的食品藥品達到具備進入流通市場條件的程度，才可認定為犯罪既遂。如果行為人的行為尚處于生產(chǎn)流程的某一個環(huán)節(jié)之中，對其行為應當認定為犯罪未遂。

對于銷售型食品藥品犯罪的犯罪形態(tài)認定，在司法實務中主要存在兩種不同觀點：第一種觀點認為，認定犯罪既遂應當以食品藥品是否售出為標準，尚未售出即被查獲的為犯罪未遂；第二種觀點認為，認定犯罪既遂應當以食品藥品是否進入交易環(huán)節(jié)為標準，未進入實質性交易環(huán)節(jié)的為犯罪未遂。本文同意第二種觀點，具體理由如下：

（1）“銷售行為是一個過程，賣出或者成交是一種最終既遂的體現(xiàn)，但并不是銷售行為的全部”[11]。當涉案的食品藥品進入交易環(huán)節(jié)，已經(jīng)對相關法益造成直接侵害，可以認定為銷售實行行為的完成。本文認為，實施為出售而購買、存儲的行為，屬于食品藥品犯罪中銷售的實行行為，已經(jīng)屬于實質性的交易環(huán)節(jié)，應當被認定為犯罪既遂，但量刑時可以酌情從輕處罰。

（2）將進入交易環(huán)節(jié)作為既遂標準，符合食品藥品刑事案件的案發(fā)特點?！皬乃痉▽嵺`來看，食品藥品刑事案件大多由食品藥品監(jiān)管部門、工商部門等行政執(zhí)法機關在接到群眾舉報或者進行例行檢查時發(fā)現(xiàn)，絕大部分只能在現(xiàn)場查獲到待銷售商品”[12]。一般情況下，司法機關難以獲取食品藥品的銷售賬目等客觀證據(jù)，要查清行為人實際售出的數(shù)額極為困難。如果以食品藥品實際售出作為犯罪既遂標準，對司法機關收集證據(jù)的標準要求過高，在實踐中會有很多案件都將以未遂論處，不利于對食品藥品犯罪的從嚴懲治。

（3）將進入交易環(huán)節(jié)作為既遂標準，符合食品藥品刑事案件的行為特點。食品藥品犯罪行為人的銷售行為具有連續(xù)實施的特點，其行為對象可拆分、可分割，往往不會一次性銷售完畢，而是連續(xù)分批分次銷售涉案食品藥品。將處于交易環(huán)節(jié)的涉案物品一并計入既遂數(shù)額，整體評價“已銷售完畢”和“處于交易環(huán)節(jié)”的涉案物品，符合食品藥品刑事案件的行為特點。

注 釋：

①在中國裁判文書網(wǎng)以“刑事案件”“腐霉利”為關鍵詞，搜索判決全文。2015 年以來共搜索到刑事判決26 份，篩除重復、非食品藥品罪名8 份，剩余18 份刑事判決中，河南省15 份，浙江省2 份（1 份免予刑事處罰），山東省1 份（免予刑事處罰），搜索時間：2021 年10 月12 日。

②《食品安全刑事解釋》第9 條：“下列物質應當認定為刑法第144 條規(guī)定的有毒、有害的非食品原料：（一）因危害人體健康，被法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營活動中添加、使用的物質；（二）因危害人體健康，被國務院有關部門列入《食品中可能違法添加的非食用物質名單》《保健食品中可能非法添加的物質名單》和國務院有關部門公告的禁用農(nóng)藥、《食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物清單》等名單上的物質；（三）其他有毒、有害的物質?！?/p>

③《食品安全刑事解釋》第5 條第1 款的規(guī)定，“在食品生產(chǎn)、銷售、運輸、貯存等過程中，違反食品安全標準，超限量或者超范圍濫用食品添加劑，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，依照《刑法》第143 條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰?！?/p>