馬子洲 向達(dá)

（吉首大學(xué) 湖南吉首 416000）

一、鄉(xiāng)村振興法律保障機(jī)制的困境與問(wèn)題

（一）鄉(xiāng)村振興法律保障機(jī)制的現(xiàn)狀

黨的十九大報(bào)告提出實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，并建立了自治、法治、德治相結(jié)合的鄉(xiāng)村治理體系。在三治結(jié)合模式下，鄉(xiāng)村振興面臨著如下困境：自治不力；民間法與國(guó)家法規(guī)范融合不佳；鄉(xiāng)村治理運(yùn)行不暢[1]。農(nóng)村空心化現(xiàn)象較為突出，村民自治主體缺失；村委會(huì)行政化傾向明顯，村民利益表達(dá)不暢；整體上法律意識(shí)淡薄，鄉(xiāng)村治理缺乏法治保障；鄉(xiāng)村道德文化式微，新鄉(xiāng)賢作用發(fā)揮有限。[2]

國(guó)家為保障鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的順利實(shí)施，積極為其提供法律保障機(jī)制。在立法方面，目前關(guān)于鄉(xiāng)村振興的立法迄今為止僅有《中華人民共和國(guó)鄉(xiāng)村振興促進(jìn)法》。行政法規(guī)共發(fā)布2部，都是國(guó)務(wù)院以指導(dǎo)意見(jiàn)的形式下發(fā)的，一份發(fā)布于2019年6月17日，一份發(fā)布于2021年5月22日。

司法方面，最高人民法院發(fā)布關(guān)于鄉(xiāng)村振興的司法解釋4部，其中意見(jiàn)1份，典型案例1份，通知2份；2018年發(fā)布2份，2021年發(fā)布2份。地方司法文件7部，其中意見(jiàn)1份，典型案例3份，通知3份；2018年發(fā)布3份，2019年和2020年各發(fā)布1份，2021年發(fā)布2份。此外，我國(guó)目前實(shí)行的是四級(jí)兩審終審制，鎮(zhèn)級(jí)行政單位依靠基層人民法院的派出法庭，鄉(xiāng)級(jí)行政單位主要依靠司法所來(lái)解決法律糾紛，村一級(jí)基本沒(méi)有司法資源供應(yīng)，主要依靠村委的司法調(diào)解員解決法律糾紛。[3]

（二）鄉(xiāng)村振興法律保障機(jī)制的問(wèn)題

通過(guò)對(duì)鄉(xiāng)村振興法律保障機(jī)制現(xiàn)狀的分析，其中的問(wèn)題表現(xiàn)如下：

1.三治結(jié)合模式面臨的主要問(wèn)題在于自治方面——作為鄉(xiāng)村自治的主體存在人員的缺失和缺位；同時(shí)法治資源供給不足，資源和配置不匹配。

2.鄉(xiāng)村振興的法律法規(guī)實(shí)質(zhì)意義有限。由上述資料可以看出法律法規(guī)大部分發(fā)布于2021年和2018年；主要形式為實(shí)施意見(jiàn)、指導(dǎo)意見(jiàn)、通知等缺乏實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的文件；而且其中中央法規(guī)較少，以地方法規(guī)為主；法律、部門(mén)規(guī)章、地方性法規(guī)等法的淵源較少，多為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部下發(fā)的文件。

以上可見(jiàn)作為宏觀層面的鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略一旦推行到各省、直轄市，由于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和地域文化差異導(dǎo)致了中央法規(guī)無(wú)法全面適用。

3.鄉(xiāng)村振興的司法助力不足。除了傳統(tǒng)的司法資源有限的問(wèn)題外；自鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實(shí)施以來(lái)，司法機(jī)關(guān)發(fā)布的司法解釋、通知文件、典型案例較少，且缺乏具有實(shí)質(zhì)性、實(shí)效性的助力機(jī)制。[4]

（三）鄉(xiāng)村振興法律保障機(jī)制的出路

鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略法律保障機(jī)制的問(wèn)題與困境束縛著三治結(jié)合模式在實(shí)踐中的推行和發(fā)展，如何化解問(wèn)題，走出困境，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重新審視我國(guó)的傳統(tǒng)法律資源——民間法。

黃仁宇指出：“中國(guó)兩千年來(lái)，用道德代替法制，至明代而極?！盵5]并認(rèn)為制約傳統(tǒng)中國(guó)發(fā)展的癥結(jié)就在于此——過(guò)于重視道德的社會(huì)粘合劑作用，忽視法制對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用。此處的道德在一定程度上等同民間法，國(guó)家法等同法制。民間法和國(guó)家法兩個(gè)范疇不是絕對(duì)的對(duì)立，在一定條件下二者可以互相滲透、互相補(bǔ)充。中國(guó)哲學(xué)的一個(gè)顯著特點(diǎn)就是講經(jīng)講權(quán)，儒道互補(bǔ)，即原則性與靈活性的統(tǒng)一。新時(shí)期如何促進(jìn)鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的發(fā)展，發(fā)揮民間法的“地方性知識(shí)”的優(yōu)勢(shì)，促進(jìn)民間法與國(guó)家法的水乳交融是一條新的路徑。

二、鄉(xiāng)村振興法律保障機(jī)制的本土資源——民間法

新時(shí)代為了更好地落實(shí)鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，黨中央提出“五治結(jié)合”的發(fā)展模式。在“三治結(jié)合”的基礎(chǔ)上加入政治與智治，筆者認(rèn)為，要推動(dòng)五治結(jié)合的順利實(shí)施，最為關(guān)鍵的是要注重融合各地的“本土”法治資源——民間法。在此基礎(chǔ)上強(qiáng)化政治的作用——黨的領(lǐng)導(dǎo)以及基層黨組織的戰(zhàn)斗堡壘作用；將智能化建設(shè)作為現(xiàn)代化的抓手，采用大數(shù)據(jù)，發(fā)揮智治支撐作用，為鄉(xiāng)村振興提供新的出路。

民間法是由早期習(xí)慣法逐漸政治制度化而發(fā)展起來(lái)的，與國(guó)家法相對(duì)的，與民間社會(huì)相關(guān)的，調(diào)整人與人之間社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范總和。[6]在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)中，鄉(xiāng)村社會(huì)的民間法與國(guó)家法并存的局面，是中華法系的一個(gè)重要特征。[7]我國(guó)自古即有“皇權(quán)不下縣，縣下惟宗族，宗族皆自治”之說(shuō)。[8]這從一個(gè)側(cè)面反映了國(guó)家的法律大部分只能推行到縣一級(jí)，在縣級(jí)以下行政單位多依靠宗族習(xí)慣法、村落習(xí)慣法等民間規(guī)范維持社會(huì)秩序、促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定。黨的十九大報(bào)告指出，“要推進(jìn)多層次多領(lǐng)域依法治理，發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等社會(huì)規(guī)范在社會(huì)治理中的積極作用”，強(qiáng)調(diào)了黨中央對(duì)民間法規(guī)范的重視。[9]

三、民間法的適用可行性分析

（一）我國(guó)法律話(huà)語(yǔ)模式的分析

蘇力教授在分析一件強(qiáng)奸案中指出，當(dāng)事人積極采取私了解決糾紛，并不是不知國(guó)家法，恰恰是在知曉了國(guó)家法的基礎(chǔ)上，作出了理性人的抉擇，選擇私了。[10]這也從側(cè)面反映了并不是普法工作的缺位，而是雙方都認(rèn)為民間法比國(guó)家法的處理結(jié)果更令人滿(mǎn)意。

我國(guó)在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的過(guò)程中更多地追求理性主義的建構(gòu)，話(huà)語(yǔ)權(quán)更多地掌握在精英手中，然而筆者認(rèn)為，雖然精英的觀點(diǎn)具有高度的概括性和周延性，能夠使法律更具有普適性，但是讓精英掌握話(huà)語(yǔ)的前提是精英對(duì)現(xiàn)狀有充分的認(rèn)識(shí)和了解，而不是囿于概念的形而上學(xué)牢籠，想當(dāng)然地在概念之間相互推理而得出法律的結(jié)果。我國(guó)的立法形式是“精英”式的，而內(nèi)容卻是“大眾”式的：原本應(yīng)當(dāng)將人民在日常生活中的行為規(guī)范高度抽象概括，希冀能周延之，而實(shí)際上卻是從概念出發(fā)，推導(dǎo)出精英認(rèn)為具有普適性之內(nèi)容，而后頒布推行至全國(guó)。但是在借鑒西方法律制度的同時(shí)，忽視了中國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，忽視了農(nóng)民心中的禮法、人情為主的“樸素正義觀”，忽視了禮俗、習(xí)慣等民間規(guī)則在鄉(xiāng)土社會(huì)的重要作用。于是當(dāng)糾紛出現(xiàn)，人民面對(duì)某些法律的適用就感到十分詫異——因?yàn)檫@和他們的某些生活習(xí)慣不合，仿佛法律是在教導(dǎo)人民如何正確地行使權(quán)利。民間法與國(guó)家法的沖突便由此產(chǎn)生，二者相互博弈，在某些方面民間法屈服于國(guó)家法，在某些方面人民會(huì)自我選擇規(guī)避?chē)?guó)家法，想方設(shè)法降低交易成本，以取得他們所認(rèn)為的最大化效益。

（二）民間法的法哲學(xué)分析

1.西方哲學(xué)的淵源——理念論

現(xiàn)代西方世界所取得的所有成果均可以追溯至柏拉圖的理念論。所謂理念，就是用心靈或理智看到的東西，是具有“一”的統(tǒng)一性和“存在”的實(shí)在性的觀念，即普遍的概念、共相或形式。[11]正是在理念論的驅(qū)動(dòng)下，西方國(guó)家崇尚理性，當(dāng)西方社會(huì)出現(xiàn)某一社會(huì)關(guān)系需要被調(diào)整，或者某一社會(huì)問(wèn)題需要被化解，解決的思路之一便是立法者制定、出臺(tái)一部法律以處理該具體領(lǐng)域的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，依靠法律的強(qiáng)制力，為該問(wèn)題畫(huà)上一個(gè)句號(hào)，得出一個(gè)所謂法律結(jié)論。然而現(xiàn)實(shí)中法律的修改頻率也從一個(gè)側(cè)面反映了社會(huì)提出的問(wèn)題在不斷變化，法律解決問(wèn)題的方式和結(jié)論也隨之不斷改變，進(jìn)而說(shuō)明法律并非一種“真理”，所謂法律之普適性只不過(guò)是立法者的一廂情愿，法律總是有限的，被解決的問(wèn)題卻是無(wú)窮而善變的。

2.中國(guó)哲學(xué)的淵源——天人合一觀

孔子所創(chuàng)立的儒家思想橫貫了整個(gè)中國(guó)哲學(xué)的發(fā)展始終。在儒家思想的發(fā)展過(guò)程中，西漢時(shí)期董仲舒所創(chuàng)立的新儒學(xué)對(duì)中國(guó)法律、法制的發(fā)展至關(guān)重要，董仲舒首次采用《春秋》中的著述處理案件糾紛，史稱(chēng)“春秋決獄”，開(kāi)中國(guó)法律儒家化之先河，并且他將儒學(xué)與政治制度結(jié)合在一起，使得儒學(xué)不僅成為人民所遵循的道德規(guī)范準(zhǔn)則，也成為社會(huì)政治制度的律條。[12]

從儒學(xué)的發(fā)展可以看到，從董仲舒到朱熹再到王陽(yáng)明，本質(zhì)上我們民族的世界觀是一元論的，中國(guó)哲學(xué)認(rèn)為世界是不需要改變的，我們要做的就是改變自己去適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的世界，提高自我以適應(yīng)、順從“天”或自然（規(guī)律）。[13]反映在我國(guó)的法律文化及制定法上，就是尊重習(xí)慣——不同地區(qū)、民族的習(xí)慣法都是立足于當(dāng)?shù)氐奈幕瘋鹘y(tǒng)、地域特點(diǎn)、集體信仰，因此都是順應(yīng)自然的，輕易無(wú)法改變。

因此，當(dāng)傳統(tǒng)的以天人合一為核心的儒家法律文化和以理念論為淵源的西方法律文化產(chǎn)生碰撞時(shí)，我們不能盲目地強(qiáng)行改變我們自己的法律文化，讓西方法律文化所產(chǎn)生的結(jié)果為我們“輸血”。在中華民族形成的過(guò)程中，我們?cè)?jīng)與不同民族的法律文化產(chǎn)生碰撞，處理的辦法多是順其自然，尊重各民族的法律規(guī)范。時(shí)至今日，在少數(shù)民族聚集地區(qū)，民間法律規(guī)范仍然存在并適用著。我國(guó)新近通過(guò)的《中華人民共和國(guó)民法典》也承認(rèn)習(xí)慣是民法的淵源之一；1997年修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》第90條也規(guī)定，民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以在特定的條件下制定變通或者補(bǔ)充規(guī)定。新時(shí)期的鄉(xiāng)村振興，我們不僅需要國(guó)家法的幫助，更需要尊重傳統(tǒng)的中國(guó)文化，融合兩種不同的法律文化——國(guó)家法和民間法，來(lái)解決中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，彰顯中國(guó)特色和中國(guó)智慧。

四、結(jié)語(yǔ)

民間法是彰顯中國(guó)智慧和中國(guó)特色的中國(guó)傳統(tǒng)法律資源，在鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略三治結(jié)合模式出現(xiàn)困境與問(wèn)題的背景下，新時(shí)期的民間法應(yīng)當(dāng)與國(guó)家法互相融合、互相補(bǔ)充，進(jìn)而促進(jìn)五治結(jié)合的鄉(xiāng)村振興新模式發(fā)展與實(shí)施，助力新時(shí)期鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略。雖然在過(guò)去民間法經(jīng)常被國(guó)家法所排斥、打壓，但是我們也要認(rèn)識(shí)到解決中國(guó)的農(nóng)村發(fā)展問(wèn)題應(yīng)當(dāng)考慮適用我們中國(guó)自己的法律經(jīng)驗(yàn)和智慧，單純地依靠法律移植，用西方的方法來(lái)調(diào)整解決中國(guó)的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)問(wèn)題終究不能盡善盡美。一言以蔽之，新時(shí)期的鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略應(yīng)當(dāng)有民間法的一隅之地。