王 健

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410083）

一、問題的提出

目前我國共有8500萬殘疾人，①目前學(xué)界一般采取“殘障”而非殘疾來稱呼這類“人數(shù)最多的少數(shù)群體”，但囿于我國目前的立法規(guī)定，本文在此仍以法規(guī)文本為準(zhǔn)。占全國總?cè)丝诘?.21%，②參見中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室.平等、參與、共享：新中國殘疾人權(quán)益保障70年(白皮書)[R/OL].(2019-07-25)[2021-07-01].http://www.gov.cn/zhengce/2019-07/25/content_5414945.htm.然而在街道上卻很難看到他們的蹤影。這主要是因?yàn)?，長期以來，我國各級(jí)政府及其職能部門不重視殘疾人無障礙環(huán)境的規(guī)劃、建設(shè)與管理，導(dǎo)致城市中大量的公共設(shè)施并沒有將殘疾人行動(dòng)不便的因素考慮進(jìn)去，嚴(yán)重地影響了殘疾人平等參與社會(huì)生活的權(quán)利。2021年1月，由于緣石坡道的路口坡度過短過陡以及阻車樁距離過近，殘疾人陳女士坐輪椅時(shí)摔倒在某地人行道口，并于三天后去世，在我國引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于無障礙的討論。

事實(shí)上，作為社會(huì)最脆弱、最困難的少數(shù)群體，殘疾人的權(quán)利保障往往需要更敏感和更實(shí)質(zhì)的制度設(shè)計(jì)。而作為殘疾人權(quán)利保障制度設(shè)計(jì)的重要一環(huán)，無障礙的建設(shè)和完善是支持我國殘疾人自立行動(dòng)、自立生活和參與社會(huì)的基本前提。[1]然而，由于無障礙的建設(shè)和完善需要以國家資源的積極投入和公共利益的考量為前提，我國《殘疾人保障法》中規(guī)定的無障礙條款具有何種法律效力？能否從中推導(dǎo)出殘疾者個(gè)人享有公法上的無障礙權(quán)，從而可以透過司法管道請(qǐng)求國家和社會(huì)排除障礙、提供無障礙環(huán)境？答案并不明確。

本文的立場(chǎng)是，無論是將我國《殘疾人保障法》中無障礙條款的性質(zhì)僅僅視為國家和社會(huì)的義務(wù)，順帶惠及殘疾人，還是直接肯認(rèn)殘疾者個(gè)人享有公法上的無障礙權(quán)，從而可以通過訴訟要求國家和社會(huì)履行具體的義務(wù)，二者并非完全對(duì)立或絕對(duì)分割：一方面，在法律規(guī)定中的國家和社會(huì)義務(wù)規(guī)則已經(jīng)十分具體的情況下，將其定義為殘疾者個(gè)人具體的權(quán)利并無不可，當(dāng)國家和社會(huì)不履行或怠于履行自己的義務(wù)，導(dǎo)致殘疾人無障礙權(quán)受損時(shí)，殘疾者個(gè)人可以通過司法的管道請(qǐng)求義務(wù)主體積極履行義務(wù)。例如，2021年10月15日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《建筑與市政工程無障礙通用規(guī)范》國家標(biāo)準(zhǔn)，在該通用規(guī)范中對(duì)無障礙設(shè)施有明確詳細(xì)的規(guī)定，如“無障礙通道的通行凈寬不應(yīng)小于1.20m，人員密集的公共場(chǎng)所通行凈寬不應(yīng)小于1.80m”，當(dāng)無障礙通道的通行凈寬未到達(dá)1.20m時(shí)，殘疾者個(gè)人有權(quán)通過司法訴訟要求相關(guān)行政部門和社會(huì)責(zé)任主體履行將無障礙通道的通行凈寬擴(kuò)展至1.20m的義務(wù)。另一方面，限于物質(zhì)條件或立法技術(shù)等問題，如果相關(guān)的義務(wù)規(guī)則并不具體、仍需進(jìn)一步通過立法或法律解釋予以落實(shí)，則難以推演出殘疾者個(gè)人具體的無障礙權(quán)，也就難以通過司法訴訟來請(qǐng)求相關(guān)行政部門和社會(huì)責(zé)任主體積極履行義務(wù)。

不過，在義務(wù)規(guī)則并不具體的情況下，本文認(rèn)為，我國殘疾人無障礙權(quán)的司法實(shí)現(xiàn)還可以從平等權(quán)和《聯(lián)合國殘疾人權(quán)利公約》（以下簡稱《殘疾人權(quán)利公約》或《公約》）的相關(guān)規(guī)定來予以實(shí)現(xiàn)，從而加快保障我國殘疾人無障礙建設(shè)的步伐，讓殘疾人與健全人一樣能夠平等地融入社會(huì)。

需要說明的是，在我國無障礙環(huán)境建設(shè)也是檢察機(jī)關(guān)公益訴訟新領(lǐng)域探索的一項(xiàng)重要內(nèi)容。據(jù)最高檢第八檢察廳廳長胡衛(wèi)列介紹，2019年至2021年3月，全國檢察機(jī)關(guān)共立案辦理無障礙環(huán)境建設(shè)公益訴訟案件803件，其中行政公益訴訟案件801件，民事公益訴訟案件2件。在這樣的背景下，2021年5月14日，最高檢會(huì)同中國殘疾人聯(lián)合會(huì)發(fā)布了10個(gè)典型無障礙環(huán)境建設(shè)公益訴訟案例。檢察機(jī)關(guān)提起的無障礙環(huán)境建設(shè)公益訴訟對(duì)保障殘疾人無障礙權(quán)的重要性無需多言，然而這仍然是從落實(shí)國家和社會(huì)自身無障礙建設(shè)義務(wù)的角度、而不是從殘疾者個(gè)人享有無障礙權(quán)的角度推進(jìn)的。由于本文研究的重點(diǎn)在于殘疾者個(gè)人如何通過司法訴訟管道來實(shí)現(xiàn)自己的無障礙權(quán)，因此司法實(shí)踐的關(guān)注點(diǎn)主要在于殘疾者個(gè)人依據(jù)自己享有的無障礙權(quán)向法院提起的訴訟。

二、對(duì)殘疾人的觀念變遷與無障礙的內(nèi)涵演進(jìn)

（一）對(duì)殘疾人的觀念變遷：從醫(yī)療模式到社會(huì)模式

人們對(duì)無障礙的認(rèn)識(shí)，伴隨著對(duì)殘疾人認(rèn)識(shí)的深入而深入。長期以來，人們對(duì)殘疾人的認(rèn)識(shí)一直停留在個(gè)體損傷的醫(yī)學(xué)模式上，認(rèn)為身體、智力和精神上的缺陷是個(gè)人的不幸或悲慘遭遇，因此這個(gè)人需要得到治療、康復(fù)、修復(fù)、教育、改變和訓(xùn)練，以使其盡可能變得“正?！?。換言之，人們對(duì)殘疾的認(rèn)識(shí)主要聚焦于個(gè)人和身體損傷，把有待修復(fù)或治療的殘疾者個(gè)體視為問題，并未意識(shí)到社會(huì)障礙是導(dǎo)致殘疾人生活不便利的重要原因。相應(yīng)地，立法政策注重的乃是以金錢給付或福利服務(wù)對(duì)殘疾者個(gè)人進(jìn)行補(bǔ)償，殘疾者僅僅是受到隔離式照顧的對(duì)象，而非可參與社會(huì)、自主決定的權(quán)利主體。

然而，過去數(shù)十年以來，殘疾人權(quán)利運(yùn)動(dòng)在對(duì)殘疾人的人權(quán)和基本自由的認(rèn)識(shí)方面取得了重要進(jìn)步，主要體現(xiàn)在將人們對(duì)殘疾人的認(rèn)識(shí)從醫(yī)學(xué)模式轉(zhuǎn)向了社會(huì)模式。它將焦點(diǎn)從個(gè)體轉(zhuǎn)移到了環(huán)境上，并關(guān)注殘疾人在日常生活中面臨的社會(huì)障礙。[2]詳言之，社會(huì)模式將殘疾視為社會(huì)歧視和障礙設(shè)置的結(jié)構(gòu)，認(rèn)為殘疾人權(quán)益的保障應(yīng)當(dāng)以排除外在社會(huì)情境與制度障礙為主，強(qiáng)調(diào)公私領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)無障礙的重要性，而非要求殘疾者從醫(yī)學(xué)上自己改變自己，以符合社會(huì)對(duì)所謂‘正常人’的期待與想象。那些看似中立的、平等的法律制度背后，其實(shí)反映的是社會(huì)總體對(duì)殘疾人結(jié)構(gòu)性的排斥。這正如坐在輪椅上的作家Simi Linton所言：“如果我想去投票或使用圖書館，但這些地方卻無法達(dá)到，那么我需要醫(yī)生還是律師？”需要一個(gè)律師來解決這一問題就表明，導(dǎo)致人們殘疾的原因是社會(huì)結(jié)構(gòu)。對(duì)此，我國學(xué)者關(guān)信平教授也認(rèn)為，“殘疾問題的實(shí)質(zhì)是部分社會(huì)成員（殘疾人）與健全人相比存在更大的行動(dòng)障礙。形成這些障礙的原因是由于市場(chǎng)機(jī)制和社會(huì)結(jié)構(gòu)中的不平等機(jī)制等社會(huì)因素而導(dǎo)致的社會(huì)成員在全人類去障礙行動(dòng)中的受益不均衡，殘疾成員受益較少，因而仍然面臨比健全人更大的障礙?！盵3]正是在這個(gè)意義上，社會(huì)模式也被稱為“人權(quán)模式”，它不從慈善救濟(jì)、專業(yè)需求、補(bǔ)償或是經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)對(duì)待殘障者，而是從權(quán)利觀點(diǎn)看待殘障者（從將殘障者視為問題翻轉(zhuǎn)為將殘障者視為權(quán)利持有者）；它強(qiáng)調(diào)殘疾人的尊嚴(yán)及國家應(yīng)當(dāng)積極地祛除社會(huì)障礙，從而使得所有殘疾者都能充分享有與生俱來的人性和生而為人即擁有的權(quán)利。[4]基于此，在2006年通過的《殘疾人權(quán)利公約》以persons with disability取代了disabled persons，因?yàn)楹笳叩谋磉_(dá)有可能會(huì)被誤解為個(gè)人活動(dòng)能力的喪失。①作為21世紀(jì)第一個(gè)人權(quán)公約，同時(shí)也是第一部專門針對(duì)殘疾人權(quán)利、并有法律拘束力的聯(lián)合國文件，《殘疾人權(quán)利公約》于2006年經(jīng)第61屆聯(lián)合國大會(huì)通過。該公約是1971年聯(lián)合國大會(huì)決議“心智發(fā)展遲鈍者權(quán)利宣言”、1982年決議“關(guān)于殘障者世界行動(dòng)綱領(lǐng)”以及1993年提出“殘障者機(jī)會(huì)均等準(zhǔn)則”等諸項(xiàng)軟法，在國際社會(huì)間不斷倡議殘疾人作為權(quán)利主體、強(qiáng)調(diào)其應(yīng)享有機(jī)會(huì)平等、讓社會(huì)模式逐漸成熟的結(jié)晶成果。2008年5月3日，殘疾人權(quán)利公約正式生效實(shí)施。截至2015年1月，共有151個(gè)國家批準(zhǔn)了該公約，是歷史上批準(zhǔn)最迅速的人權(quán)公約，參見Michael Ashley Stein,Disability Human Rights[J]. California Law Review,2007(1):75-122.

（二）無障礙的內(nèi)涵演進(jìn)：從恩惠到權(quán)利

隨著人們對(duì)殘疾人的認(rèn)識(shí)觀念從醫(yī)學(xué)模式轉(zhuǎn)向社會(huì)模式，無障礙的內(nèi)涵也經(jīng)歷了從恩惠到權(quán)利的演進(jìn)。在殘疾人醫(yī)學(xué)模式的認(rèn)知范式下，無障礙的內(nèi)涵非常狹窄，一開始只是一種建筑理念，是指便于輪椅使用者通行的環(huán)境，其性質(zhì)屬于國家對(duì)殘疾人的恩惠，后來才逐漸演進(jìn)為獲得無障礙的權(quán)利。以美國為例，《美國殘疾者法案》的制度起源就來自于對(duì)美國傷殘退役軍人及陣亡家屬的撫恤措施。1918年通過《軍人復(fù)健法案》，其對(duì)象為因戰(zhàn)爭而變成殘廢的軍人，1920年制定《職業(yè)復(fù)健法案》，對(duì)象擴(kuò)及到了一般民眾。隨著人們對(duì)殘疾人的認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)模式，1973年美國修改《職業(yè)復(fù)健法案》，在第504條明文保障了殘障人的權(quán)利，由此從傳統(tǒng)“弱者、醫(yī)療、復(fù)健、福祉、慈善”的無障礙理念逐漸轉(zhuǎn)換為追求“確保平等、社會(huì)參加權(quán)益”的價(jià)值觀。[5]隨后，具有標(biāo)志性意義的是，1988年美國修改《公平住宅補(bǔ)充法案》，賦予了殘疾人和高齡者在民間住宅及設(shè)施所擁有的居住權(quán)，同時(shí)也賦予了他們要求改善無障礙居住環(huán)境的法定權(quán)利。

為了與社會(huì)模式呼應(yīng)，1993年聯(lián)合國通過《殘疾人機(jī)會(huì)均等標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》，并在第5條規(guī)則中進(jìn)一步明確了無障礙的具體內(nèi)容，包括物質(zhì)環(huán)境的無障礙、信息和交流的無障礙兩個(gè)方面，尤其是對(duì)信息和交流的無障礙的規(guī)定，極大地豐富了殘疾人無障礙地參與和融入社會(huì)的方式。2006年聯(lián)合國通過的《殘疾人權(quán)利公約》進(jìn)一步將無障礙的英文原文由barrier-free表述為accessibility（可獲得性），因?yàn)閎arrier-free主要指涉的是物理環(huán)境的無障礙，而accessibility則是指right to access，表示一個(gè)人“有權(quán)進(jìn)入”“能夠使用”，它更進(jìn)一步要求締約國通過法律、政策、意識(shí)、行為等的改變來為殘疾人創(chuàng)造無障礙，并將無障礙與殘疾人公民權(quán)利保護(hù)和反殘疾歧視立場(chǎng)聯(lián)系在一起。[6]為此，《公約》不僅在第3條第6款確立了無障礙原則，以作為人權(quán)保障的總原則和前提，同時(shí)還在第9條詳細(xì)規(guī)定了獲得無障礙的權(quán)利。2014年聯(lián)合國殘疾人委員會(huì)第2號(hào)《一般性意見》也明確規(guī)定了無障礙權(quán)是國際人權(quán)法的一部分，無障礙性應(yīng)當(dāng)被視為看作專門針對(duì)殘疾問題的對(duì)社會(huì)層面無障礙權(quán)的確認(rèn)。①聯(lián)合國殘疾人委員會(huì)第2號(hào)《一般性意見：第9條 無障礙》第4條?？梢?，2006年聯(lián)合國批準(zhǔn)《公約》以來，國際上普遍認(rèn)為為殘疾人提供良好的無障礙環(huán)境，不是給予殘疾人的額外照顧，而是政府的責(zé)任和社會(huì)的義務(wù)；享有良好的無障礙環(huán)境，是殘疾人的權(quán)利。[7]循此邏輯，從請(qǐng)求乃權(quán)利的基本屬性這一視角來看，殘疾人可以依據(jù)此項(xiàng)權(quán)利通過司法訴訟管道請(qǐng)求國家積極履行建設(shè)無障礙的義務(wù)。

三、我國殘疾人無障礙權(quán)的立法現(xiàn)狀及其司法實(shí)踐檢視

（一）我國殘疾人無障礙權(quán)的立法現(xiàn)狀

就我國而言，人們對(duì)殘疾人及其無障礙權(quán)的認(rèn)識(shí)仍然主要滯后在醫(yī)療模式上，這點(diǎn)從法規(guī)文件對(duì)殘疾人的定義可獲得印證。我國1990年制定、2008年修改的《殘疾人保障法》第2條的規(guī)定對(duì)殘疾人的稱呼、定義和分類只有一個(gè)維度標(biāo)準(zhǔn)，即與“正?！钡慕∪讼啾葰埣踩嗽谏怼⒕竦确矫娴摹安徽！保蚨匀恢饕ㄎ辉诩膊∵@一醫(yī)療模式而非社會(huì)模式上。②事實(shí)上，殘疾這一稱呼，在我國臺(tái)灣地區(qū)已被“身心障礙”所取代，這種稱呼即強(qiáng)調(diào)身心障礙者面臨的不便和障礙大多是社會(huì)造成的。然而，我國大陸地區(qū)的法律文本不僅停留在“殘疾人”這樣的稱謂上，現(xiàn)行憲法甚至有“殘廢”這樣稱呼，如第45條規(guī)定“國家和社會(huì)保障殘廢軍人的生活”。2012年9月殘疾人權(quán)利委員會(huì)審議了我國首次提交的報(bào)告，認(rèn)為我國的法律以及人們長期慣用的術(shù)語，都廣泛采用了醫(yī)學(xué)模式，而沒有采納《公約》中的社會(huì)模式，并督促中國引進(jìn)殘疾社會(huì)模式，完成殘障人權(quán)利保障的模式轉(zhuǎn)換。[8]

正因在醫(yī)療模式下，我國《殘疾人保障法》中無障礙條款的性質(zhì)仍然主要屬于國家和社會(huì)對(duì)殘疾人的恩惠，殘疾者個(gè)人并不享有無障礙權(quán)。具體來看，我國《殘疾人保障法》第4條明確了無障礙原則，同時(shí)第52～58條從明確國家和社會(huì)義務(wù)的角度，而非從公民或個(gè)人享有權(quán)利的角度，規(guī)定了無障礙設(shè)施的建設(shè)和改造（第53條）、信息交流無障礙（第54、55條）、選舉無障礙（第56條）、支持無障礙交通工具的研發(fā)（第57條）和導(dǎo)盲犬的自由進(jìn)出（第58條）。而2012年國務(wù)院頒布并實(shí)施的《無障礙建設(shè)條例》（以下簡稱《條例》）也與《殘疾人保障法》類似，并未明確殘疾者享有無障礙權(quán)。

從這些條款的規(guī)范程式來看，我國對(duì)殘疾人無障礙權(quán)的法律規(guī)采取的是所謂的“目的程式”而非“條件程式”，即只規(guī)定法規(guī)范所要達(dá)成的目的，至于達(dá)成目的的手段則留待立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步具體化，其功能不在于肯定或否定某一狀態(tài)之法律效力，而在于從總體上調(diào)控某一秩序。在此程式下，決定者乃是基于其決定的未來效果的預(yù)測(cè)，視其對(duì)于目的達(dá)成效果，立法者有寬廣的形成空間，以決定是否做成該決定。③湛中樂、蘇宇將我國《殘疾人保障法》這種目的程式的立法模式歸納為“任務(wù)分配規(guī)范”，并認(rèn)為這種規(guī)范更適用于一個(gè)國家的“創(chuàng)業(yè)年代”，適用于大量舉措還有待發(fā)展和補(bǔ)充、需要留足公權(quán)力活動(dòng)余地的年代，參見湛中樂、蘇宇.論任務(wù)分配對(duì)殘疾人權(quán)益的保障[J].行政法學(xué)研究，2010(4)：12-20。這就意味著，從目的程式條款中并不必然能推導(dǎo)出相應(yīng)的公法請(qǐng)求權(quán)。換言之，國家期望通過行政和法律手段“自上而下”推動(dòng)無障障礙環(huán)境建設(shè)，但當(dāng)有關(guān)責(zé)任主體并未積極履行自己建設(shè)無障礙的義務(wù)時(shí)，公民是否可以依據(jù)殘疾人無障礙法律條款的規(guī)定而享有無障礙權(quán)、進(jìn)而取得相應(yīng)的無障礙請(qǐng)求權(quán)？對(duì)此，學(xué)界并未有筆墨予以討論，但從我國的司法裁判來看答案則似乎是悲觀的。因此，面對(duì)法律的限制和生活周遭的障礙，殘疾人只能通過權(quán)利倡議和立法游說來推動(dòng)相關(guān)主體履行義務(wù)，因?yàn)樵谖覈延械乃痉ㄅ欣?，殘疾人通過訴訟提出請(qǐng)求排除障礙環(huán)境、要求法院判決保障自己無障礙權(quán)的案例，基本以敗訴告終。

（二）我國殘疾人無障礙權(quán)的司法實(shí)踐檢視

從我國殘疾人無障礙權(quán)的司法實(shí)踐來看，以實(shí)現(xiàn)無障礙權(quán)為訴求的案件并未大量出現(xiàn)在司法訴訟中，這與立法上的空缺不無關(guān)系。從為數(shù)不多的案件來看，涉及實(shí)現(xiàn)無障礙權(quán)的案件既有民事訴訟，也有行政訴訟。在民事訴訟案件中，殘疾人請(qǐng)求排除障礙環(huán)境的對(duì)象是民事主體（社會(huì)主體）。2003年上海市第二中級(jí)人民法院裁判的“王某訴上海市某置業(yè)開發(fā)有限公司侵犯殘疾人無障礙權(quán)案”，標(biāo)志著我國殘疾人開始通過訴訟來維護(hù)自己的無障礙權(quán)。該案的原告是一個(gè)必須依靠輪椅代步的殘疾人，但其購買的住宅卻沒有設(shè)置無障礙通道，于是將開發(fā)商訴至法院，要求開發(fā)商在大樓門口新建無障礙通道，以保障自己的無障礙通行權(quán)。為此，上海市二中院在當(dāng)時(shí)人之間開展調(diào)解工作，同時(shí)多次與該區(qū)建委、殘聯(lián)、住宅質(zhì)量整治領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室等部門積極溝通，爭取他們支持和配合。最后在各方努力下，建成了一條新的殘疾人通道。于是，原告向上海市二中院申請(qǐng)撤回上訴。在其他相關(guān)的民事訴訟案件中，雖然殘疾人會(huì)要求相關(guān)民事主體履行自己建設(shè)和完善無障礙環(huán)境的義務(wù)，但是法院大多依據(jù)《殘疾人保障法》和《無障礙環(huán)境建設(shè)條例》的相關(guān)規(guī)定對(duì)殘疾人的此項(xiàng)訴訟請(qǐng)求采取不予受理的態(tài)度。如在廖國龍、深圳市怡康酒店物業(yè)管理有限公司侵權(quán)責(zé)任糾紛案中，法院依據(jù)《殘疾人保障法》第53條第3款和第66條的規(guī)定，認(rèn)為相關(guān)建筑物是否應(yīng)當(dāng)修建無障礙通道，應(yīng)由有關(guān)行政主管部門確定，對(duì)無障礙設(shè)施改造的監(jiān)督、處理權(quán)亦應(yīng)由有關(guān)行政主管部門行使。①廖國龍?jiān)V深圳市怡康酒店物業(yè)管理有限公司侵權(quán)責(zé)任案，廣東省深圳市福田區(qū)人民法院(2019)粵0304民初34297號(hào)。這也就是意味著，被告經(jīng)營的案涉酒店大堂地面與酒店電梯門前地面的連接處是否應(yīng)修建無障礙通道應(yīng)由行政主管部門確定，被告在其經(jīng)營的案涉酒店大堂地面與酒店電梯門前地面連接處修建的案涉斜坡是否應(yīng)改造為按《無障礙設(shè)計(jì)規(guī)范》相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)修建的無障礙通道，應(yīng)由行政主管部門處理。因此，關(guān)于原告提出的判令被告對(duì)于無障礙坡道（即案涉酒店斜坡）改造至符合國家強(qiáng)制規(guī)定的訴訟請(qǐng)求，不予處理。

在行政訴訟案件中，殘疾人請(qǐng)求權(quán)排除障礙環(huán)境的對(duì)象則主要是行政主體（國家主體）。2010年重慶市第一中級(jí)人民法院裁判的“丁勝奇訴工商銀行重慶分行銀行營業(yè)場(chǎng)所不設(shè)置無障礙設(shè)施殘疾歧視案”，是我國第一起殘疾人無障礙權(quán)的行政訴訟案件。在該案中，原告丁勝奇到某銀行重慶龍溪支行辦卡卻發(fā)現(xiàn)該銀行沒有配備殘疾人專用的無障礙坡道，于是將該銀行、房產(chǎn)開發(fā)商及重慶市規(guī)劃局起訴至重慶市江北區(qū)人民法院。法院基于新案件類型裁定中止訴訟，隨后繼續(xù)審理后判決認(rèn)為，商業(yè)與服務(wù)建筑只是“宜”設(shè)無障礙入口，而非“必須”或“應(yīng)當(dāng)”設(shè)無障礙入口，因此銀行網(wǎng)點(diǎn)并未違反強(qiáng)制性法律規(guī)定。②丁勝奇訴重慶市規(guī)劃局、重慶渝安房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、中國工商銀行重慶龍溪支行案，重慶市第一中級(jí)人民法院(2010)渝一中法行終字第58號(hào)。

對(duì)相關(guān)行政訴訟案件的核心司法見解進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)法院的裁判邏輯在于，將《殘疾人保障法》所保障的個(gè)別的、具體的殘疾人利益視為抽象公共利益的反射利益，認(rèn)為國家和社會(huì)推行無障礙建設(shè)目的僅僅在于促進(jìn)社會(huì)公共利益，是對(duì)殘疾者個(gè)人的恩惠而不是為了保護(hù)個(gè)別的殘疾人權(quán)利。如在李小林與云陽縣人民政府履行法定職責(zé)一案中，重慶市高級(jí)人民法院依據(jù)《無障礙建設(shè)條例》的規(guī)定明確認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)履行編制無障礙設(shè)施改造計(jì)劃并組織實(shí)施的法定職責(zé)應(yīng)基于保障社會(huì)成員平等參與社會(huì)生活的公共利益等考量因素而進(jìn)行，而非根據(jù)公民個(gè)人利益保護(hù)的申請(qǐng)而進(jìn)行，即公民個(gè)人并不具有因自身利益保護(hù)需要而要求行政機(jī)關(guān)履行該職責(zé)的法定請(qǐng)求權(quán)。因此，本案中，李小林等9人以其作為殘疾人出入不具有無障礙設(shè)施的公共場(chǎng)所不便為由，向云陽縣政府申請(qǐng)編制無障礙設(shè)施改造計(jì)劃并組織實(shí)施，云陽縣政府并不具有依據(jù)李小林等9人的申請(qǐng)而編制并實(shí)施前述計(jì)劃的法定職責(zé)，李小林等9人并不具有請(qǐng)求云陽縣政府履行該職責(zé)的法定請(qǐng)求權(quán)。①李小林等9人訴云陽縣政府履行法定職責(zé)案，重慶市高級(jí)人民法院(2018)渝行終5號(hào)。與之類似，在鄭會(huì)水等5人訴寧波市海曙區(qū)人民政府一案中，寧波市中院也認(rèn)為，5位原告的訴訟請(qǐng)求是要求撤銷被告在寧波南站周圍各路口無障礙通道路口設(shè)置的路障，指向的是被告設(shè)置路障的行為，該行為旨在提升南站區(qū)域市容環(huán)境、維護(hù)廣場(chǎng)秩序、加強(qiáng)治安保障，其實(shí)施是否得當(dāng)，既涉及對(duì)公共利益的評(píng)價(jià)，又涉及諸多合理性因素，不宜通過行政訴訟途徑進(jìn)行合法性審查。②鄭會(huì)水、陳福良等訴寧波市海曙區(qū)人民政府案，浙江省高級(jí)人民法院(2017)浙行終1092號(hào)。

從以上司法裁判的觀點(diǎn)來看，我國殘疾人保障法律規(guī)范中的無障礙條款不能直接推導(dǎo)出殘疾者個(gè)人享有無障礙權(quán)。由于殘疾者個(gè)人請(qǐng)求行政和社會(huì)主體履行建設(shè)和完善無障礙環(huán)境義務(wù)的內(nèi)容非常抽象，難以判斷殘疾者個(gè)人對(duì)所請(qǐng)求的內(nèi)容是否擁有個(gè)人利益，因而無法在司法實(shí)踐中作出具體的裁判。比如，2012實(shí)施的《條例》第14條規(guī)定：城市的大中型公共場(chǎng)所的公共停車場(chǎng)和大型居住區(qū)的停車場(chǎng)，應(yīng)當(dāng)按照無障礙設(shè)施工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置并標(biāo)明無障礙停車位。對(duì)此，2008年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部出臺(tái)的《城市公共停車場(chǎng)工程項(xiàng)目建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)》作出了進(jìn)一步明確且具體的細(xì)化，如51-300個(gè)停車數(shù)

量的中型停車場(chǎng)，無障礙停車位（不宜少于）2個(gè)。由此可見，我國司法實(shí)踐認(rèn)為殘疾人無障礙權(quán)的實(shí)現(xiàn)，背后往往涉及眾多的法規(guī)政策、不同權(quán)利主體之間的利益衡量與裁判判斷上價(jià)值取舍的問題，依據(jù)內(nèi)容抽象且欠缺法律效果的條款，難以得出具體的法律上的主張與判斷。

四、《殘疾人權(quán)利公約》中無障礙權(quán)的實(shí)踐開展

與我國法律規(guī)范和司法實(shí)踐將殘疾者個(gè)人的無障礙問題視為對(duì)公共利益的反射利益不同，《公約》對(duì)殘疾人無障礙的保障更多的是從權(quán)利的視角推進(jìn)的，將“賦權(quán)”糅合進(jìn)殘疾人無障礙的建設(shè)與完善之中，通過更加積極的方式滿足殘疾人的需求。從上文殘疾人無障礙的內(nèi)涵演進(jìn)來看，《公約》不僅規(guī)定了一般性的無障礙原則，也明確了具體的無障礙權(quán)，從而要求締約國采取適當(dāng)措施，確保殘疾者在與他人平等的基礎(chǔ)上，無障礙地進(jìn)出建筑環(huán)境、使用交通工具、利用信息和通信以及其他向公眾開放的服務(wù)。至于締約國如何落實(shí)無障礙的義務(wù)以實(shí)現(xiàn)殘疾公民的無障礙權(quán)？《公約》除在第9條第2項(xiàng)就此詳細(xì)規(guī)定締約國應(yīng)的采取的措施外，還特別設(shè)置了一個(gè)聯(lián)合國殘疾人權(quán)利委員會(huì)，以監(jiān)督各締約國遵守此一公約的相關(guān)事宜。

為充分保障殘疾人無障礙權(quán)的實(shí)現(xiàn)，聯(lián)合國殘疾人權(quán)利委員會(huì)作成第2號(hào)《一般性意見》，其對(duì)締約國的義務(wù)作了進(jìn)一步的明確，即“無障礙是針對(duì)潛在及既有的殘疾人群體所采取的事前措施，無障礙的規(guī)范設(shè)定必須事先征詢殘疾人團(tuán)體的意見，必須盡可能廣泛涵蓋并標(biāo)準(zhǔn)化，不得用緊縮政策作為借口來避免為殘疾人逐漸實(shí)現(xiàn)無障礙化，且締約國無障礙設(shè)施設(shè)置義務(wù)不附任何條件，即有義務(wù)提供無障礙的實(shí)體不得以向殘疾人提供無障礙的負(fù)擔(dān)太重為由而不這樣做”，①參見聯(lián)合國殘疾人委員會(huì)第2號(hào)《一般性意見：第9條 無障礙》，第25條。并且“締約國法律應(yīng)明確規(guī)范，殘疾人如無法無障礙地進(jìn)出向公眾開放的設(shè)施、交通，或者取得咨詢和通信或服務(wù)，即構(gòu)成歧視，并應(yīng)確保殘疾人能夠獲得有效的法律救濟(jì)”。②參見聯(lián)合國殘疾人委員會(huì)第2號(hào)《一般性意見：第9條 無障礙》，第29條。在這樣的基礎(chǔ)上，聯(lián)合國殘疾人權(quán)利委員會(huì)審理了較多與殘疾人請(qǐng)求國家和社會(huì)履行無障礙建設(shè)義務(wù)的案例。需要指出的是，這些國際法案例與國內(nèi)法意義上的司法裁判具有較大的差異，委員會(huì)認(rèn)為涉案國際違反公約中關(guān)于無障礙建設(shè)的義務(wù)后，涉案國家仍可通過立法、行政措施逐步推進(jìn)無障礙建設(shè)，因此我國司法實(shí)踐借鑒相關(guān)經(jīng)驗(yàn)以保障殘疾人無障礙權(quán)時(shí)不宜直接照搬這些國際法案例。盡管如此，這些案例對(duì)我國仍有較大的啟示意義。

在殘疾人權(quán)利委員會(huì)受理的第一個(gè)與無障礙相關(guān)的申訴案Szilvia Nyusti，Péter Takács and Tamás Fazekas v.Hungary中，③Communication No. 1/2010,21 Jun. 2013,CRPD/C/9/D/1/2010.兩位當(dāng)事人均為盲人，一起生活，并在私人銀行OTP bank開戶。然而，OTP bank的ATM機(jī)沒有點(diǎn)字盤，也沒有語音引導(dǎo)系統(tǒng)，導(dǎo)致兩位當(dāng)事人無法獨(dú)自使用ATM機(jī)。兩位當(dāng)事人遂一直訴至聯(lián)合國殘疾人權(quán)利委員會(huì)。當(dāng)事國首先即以要求提供盲人無障礙的義務(wù)不及于私人企業(yè)為抗辯理由。殘疾人權(quán)利委員會(huì)認(rèn)為，《公約》第4條第2項(xiàng)規(guī)定締約國必須“采取一切適當(dāng)措施，消除任何個(gè)人、組織或私營企業(yè)對(duì)殘疾人的歧視”，從而駁回了當(dāng)事國的抗辯理由。并且，向公眾開放或提供的所有服務(wù)都必須根據(jù)《公約》第9條的規(guī)定是無障礙的，締約國被要求確保盲人能夠無障礙地使用自動(dòng)取款機(jī)。因此，委員會(huì)認(rèn)為匈牙利政府未能督促該國金融業(yè)機(jī)構(gòu)應(yīng)提供盲人也能使用的提款機(jī)，未能確保所有提供給公眾的服務(wù)均應(yīng)有無障礙設(shè)施，故而違反《公約》。

在Mr.F.v.Austria一案中，④Communication No. 21/2014,21 Sep. 2015,CRPD/C/14/D/21/2014.原告為一名盲人，居住在奧地利林茨（Linz）市，其生活需要依靠公共交通工具，主要搭乘3號(hào)線電車。該市的地鐵公司從2004年3月開始在電車站設(shè)置播音系統(tǒng)，為乘客提供不同方向列車的進(jìn)站、出站以及服務(wù)中斷等信息。在2011年8月該3號(hào)地鐵完成線路延伸工程，但擴(kuò)展路線的7個(gè)新車站都沒有配備語音播報(bào)系統(tǒng)，而只有電子顯示屏。原告認(rèn)為按照目前3號(hào)電車沿線語音系統(tǒng)設(shè)備，其無法獲得所有乘車信息而受到歧視，該市地鐵公司違反了奧地利《聯(lián)邦殘疾人平等法》。對(duì)此，當(dāng)?shù)胤ㄔ赫J(rèn)為即使并未設(shè)置語音系統(tǒng)，視障人士所尋求的信息也可以通過有語音識(shí)別軟件設(shè)備的手機(jī)或互聯(lián)網(wǎng)上獲得。由于本案依奧地利《民事訴訟法》第502條第2款的規(guī)定（訴訟價(jià)值低于5000歐元的案件）無法再上訴，因此當(dāng)事人向聯(lián)合國殘疾人權(quán)利委員會(huì)提出申訴。委員會(huì)認(rèn)為，締約國實(shí)施無障礙建設(shè)的義務(wù)是無條件的，無法以費(fèi)用負(fù)擔(dān)過高為由免除《公約》第9條的義務(wù)。事實(shí)上，地鐵公司早已知道3號(hào)地鐵即將延伸，原可以在增加少數(shù)經(jīng)費(fèi)情形下提供給全線語音播報(bào)卻怠于考量，況且地鐵上語音播報(bào)所提供的的即時(shí)動(dòng)態(tài)信息是無法通過手機(jī)查詢或網(wǎng)絡(luò)資料得知的，以使得作為原告的盲人未能與其他人站在平等基礎(chǔ)上獲得相關(guān)信息，因此認(rèn)定奧地利政府違反《公約》第9條規(guī)定，并構(gòu)成第5條第2項(xiàng)禁止歧視的違反。

在X.v.Argentina一案中⑤Committee on the Rights of Persons with Disabilities,X. v. Argentina,Communication No. 8/2012,CRPD/C/11/D/8/2012,18 June 2014.，當(dāng)事人被羈押，在法院的允許下當(dāng)事人到醫(yī)院進(jìn)行脊椎手術(shù)，但是由于金屬板放置錯(cuò)誤位置，導(dǎo)致當(dāng)事人中風(fēng)，并同時(shí)出現(xiàn)左眼視力障礙及身體無法平衡等癥狀。當(dāng)事人請(qǐng)求權(quán)到看守所外的醫(yī)院進(jìn)行康復(fù)治理，法院卻只允許其在看守所內(nèi)的醫(yī)院治療，因而仍被羈押在看守所內(nèi)。顯然，該案涉及看守所的無障礙建設(shè)義務(wù)。殘疾人權(quán)利委員會(huì)認(rèn)為，即使是監(jiān)獄或看守所等限制人身自由之處也應(yīng)當(dāng)履行無障礙建設(shè)的義務(wù)，包括近用浴室、洗手間、庭院、圖書館、閱覽室、工作場(chǎng)所、醫(yī)療、社會(huì)及法律服務(wù)場(chǎng)所等。在該案中，當(dāng)事國并未提供足夠設(shè)施使得當(dāng)事人得以自主地近用浴室、洗手間、庭院及醫(yī)療設(shè)施，因而違反《公約》第9條的規(guī)定。

除了在國際層面有實(shí)踐開展外，在內(nèi)國法層面也有通過適用《公約》來實(shí)現(xiàn)無障礙相關(guān)的案例。以德國Karlsruhe“申請(qǐng)建物外加蓋電梯案”[9]為例，某棟住宅中只有樓梯，住戶中有行動(dòng)不變的長者難以進(jìn)出，因此向所在地建筑主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)準(zhǔn)予在該棟建筑外加蓋電梯及電梯與建筑物間的連接通道。主管機(jī)關(guān)以電梯設(shè)置后與相鄰地的間隔距離少于建筑法規(guī)所要求的最短距離為由沒有批準(zhǔn)，住戶于是向行政法院提起訴訟請(qǐng)求救濟(jì)。依照建筑法規(guī)雖然規(guī)定建筑物與隔壁基地之間應(yīng)保持一定距離，但是法規(guī)中仍然設(shè)定有例外規(guī)定，主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在具體的個(gè)案中進(jìn)行裁量。為此，德國行政法院在判決中引用《殘疾人權(quán)利公約》第2條和第9條的無障礙規(guī)定，認(rèn)為使老人或殘疾人能夠在無須他人協(xié)助環(huán)境下自由行動(dòng)的無障礙原則乃是屬于德國整體法秩序的一環(huán)，也須落實(shí)在公法各個(gè)法位階規(guī)范中。主管機(jī)關(guān)依據(jù)建筑法規(guī)是否適用例外條款雖然享有裁量權(quán)，但無障礙乃是一項(xiàng)重要的公共利益，如果缺乏無障礙設(shè)備對(duì)行動(dòng)不便者的自主生活影響越大，該利益的重要性也就越大，主管機(jī)關(guān)就必須適用例外條款發(fā)給建筑許可。

五、我國殘疾人無障礙權(quán)的司法實(shí)現(xiàn)路徑

（一）完善我國殘疾人無障礙權(quán)的司法見解

比較殘疾人無障礙權(quán)在域外和我國的司法適用不難看出，我國法院并未仔細(xì)考量《殘疾人保障法》的立法意旨，只是將殘疾者個(gè)人的利益視為國家行政行為的反射利益這一學(xué)理機(jī)械地運(yùn)用在司法裁判中，在否定殘疾人無障礙權(quán)的規(guī)范性質(zhì)時(shí)過于速斷，論理并不充分，并未透過實(shí)質(zhì)審理，真正理解個(gè)別殘疾者在日常生活中難以真正擁有各種基本權(quán)的種種困難。因此，就我國法院的司法見解，實(shí)有值得進(jìn)一步討論完善的空間。

首先，我國《殘疾人保障法》第52條明確要求國家和社會(huì)應(yīng)當(dāng)采取措施，逐步完善無障礙設(shè)施，推進(jìn)信息交流無障礙，為殘疾人平等參與社會(huì)生活創(chuàng)造無障礙。該條款有具體的義務(wù)主體和內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)可以明確的是，《殘疾人保障法》無障礙條款所欲追求的本質(zhì)目的乃是保障每個(gè)殘疾人的個(gè)體利益，幫助其在事實(shí)上享有無障礙權(quán)。否則，殘疾人在《殘疾人保障法》中只能被視為“客體”來對(duì)待（被管理、照顧或控制），而不是能夠主導(dǎo)自己生活的“主體”。然而，我國司法實(shí)踐則恰恰相反，以保障公共利益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)來解釋《殘疾人保障法》，這樣的觀點(diǎn)顯然顛倒了《殘疾人保障法》的立法目的，未能正真切中殘疾人所面臨的困境。

其次，當(dāng)公共利益與殘疾者個(gè)人利益重合時(shí)，有從無障礙法律條款中推導(dǎo)出殘疾者個(gè)人享有公法上無障礙請(qǐng)求權(quán)的余地。對(duì)此，現(xiàn)代公法理論認(rèn)為，現(xiàn)代憲法已經(jīng)出色地將國家行政活動(dòng)轉(zhuǎn)向到與共同利益相關(guān)的個(gè)人利益之上，從而就會(huì)賦予個(gè)人要求國家積極履行義務(wù)的請(qǐng)求權(quán)，包括積極提供社會(huì)給付的請(qǐng)求權(quán)。[10]換言之，雖然一切公權(quán)力行為都是服務(wù)于共同利益的行為，但如果發(fā)生了共同利益和個(gè)人利益的重合，并且國家承認(rèn)了這種利益的一致性，那么國家就會(huì)賦予個(gè)人要求國家行動(dòng)的請(qǐng)求權(quán)，并向個(gè)人提供實(shí)現(xiàn)這些請(qǐng)求權(quán)的法律手段。只有賦予個(gè)人形式上的法律手段，原則上由行政行為維護(hù)的共同利益與被法律保護(hù)的個(gè)人利益發(fā)生沖突時(shí)，起決定作用的才不再是利益的強(qiáng)弱而是法律請(qǐng)求權(quán)的強(qiáng)弱。[10]

如果將這樣的公法請(qǐng)求權(quán)理論放在我國殘疾人無障礙法律條款司法實(shí)踐的脈絡(luò)下，我們可以進(jìn)一步推論：雖然殘疾公民不能以國家沒有發(fā)展經(jīng)濟(jì)等公共利益為由要求國家和社會(huì)履行建設(shè)無障礙的義務(wù)，但在殘疾者個(gè)人有具體的利益受損時(shí)，則可請(qǐng)求國家和社會(huì)履行相應(yīng)的義務(wù)，并向法院尋求救濟(jì)。

再次，無障礙權(quán)的司法啟動(dòng)是否一定要以殘疾者個(gè)體或私人利益為前提，也有進(jìn)一步討論的空間。例如，德國環(huán)境信息法第3條第1款規(guī)定了獲得環(huán)境信息的請(qǐng)求權(quán)，“每個(gè)人都有權(quán)根據(jù)法律的標(biāo)準(zhǔn)通過獲得本法第2條第1款規(guī)定的義務(wù)主體所掌握的環(huán)境信息，不必證明對(duì)此信息具有法律的利益?！睂?duì)此，有學(xué)者就認(rèn)為，這類不以個(gè)體或私人利益為前提和目的的公法請(qǐng)求權(quán)的賦予，是促進(jìn)個(gè)體利益和公共利益協(xié)調(diào)和良性互動(dòng)，實(shí)現(xiàn)善治的重要舉措。[11]雖然與環(huán)境信息請(qǐng)求權(quán)不同，由無障礙法律條款推導(dǎo)出的無障礙請(qǐng)求權(quán)往往會(huì)涉及國家財(cái)政的投入和公共利益的考量，如果完全以個(gè)人利益為前提要件，亦有不妥，容易導(dǎo)致公民濫用請(qǐng)求權(quán)而增加國家財(cái)政支出。但是德國環(huán)境信息法這樣的理念，可以為我國司法實(shí)踐提供一定的參考，在一定程度上修正以公共利益為由忽視殘疾者個(gè)人利益的做法，畢竟殘疾人的無障礙權(quán)需要全社會(huì)每一個(gè)人的努力和協(xié)助才能得到實(shí)質(zhì)保障。

最后，當(dāng)法律規(guī)范中的無障礙權(quán)條款對(duì)國家和社會(huì)的義務(wù)規(guī)定得足夠具體和明確時(shí)，殘疾者個(gè)人即可提起訴訟以實(shí)現(xiàn)自己的無障礙權(quán)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該從法規(guī)條文中細(xì)致地導(dǎo)出相應(yīng)的個(gè)案法律效果，而不是一刀切地否定我國殘疾人無障礙權(quán)的可裁判性。例如，當(dāng)殘疾人有證據(jù)證明某中型停車場(chǎng)（51-300個(gè)停車位）并未設(shè)置一定比例的無障礙停車位時(shí)，依據(jù)2008年的《城市公共停車場(chǎng)工程項(xiàng)目建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)》第16條的規(guī)定，可以直接向法院提起訴訟要求國家或社會(huì)履行建設(shè)“（不宜少于）2個(gè)”無障礙停車位的義務(wù)。不過需要注意的是，除此之外，當(dāng)法規(guī)政策規(guī)定的國家和社會(huì)義務(wù)并不明確時(shí)，殘疾人的無障礙權(quán)仍需具體化，由于此一具體化多多少少帶有政策決定的性質(zhì)，與司法機(jī)關(guān)相比，行政機(jī)關(guān)是更適合做出政策決定的國家機(jī)關(guān)，因此即使有侵犯到殘疾人的個(gè)人利益，在此情形下殘疾者個(gè)人的主張雖然有理由，但原則上法院不能直接判決命令行政機(jī)關(guān)作出特定內(nèi)容的行為。

（二）以平等權(quán)為基礎(chǔ)實(shí)現(xiàn)我國殘疾人無障礙權(quán)的司法適用

不得不說，獲得無障礙能否作為一項(xiàng)單獨(dú)的權(quán)利，在各國的認(rèn)識(shí)觀念和立法實(shí)踐中多少有些爭議。在聯(lián)合國起草《公約》時(shí)，并沒有打算為殘疾人群體創(chuàng)造任何新的、獨(dú)特的、只適用于殘疾人的權(quán)利類型。在《公約》中，獲得無障礙往往被認(rèn)為是殘疾人平等權(quán)內(nèi)涵的一部分。但正如《公約》起草者所構(gòu)想的那樣，“通過精巧的立法將殘障社群置于已有國家人權(quán)法律保護(hù)范疇，并經(jīng)擴(kuò)展、再造、創(chuàng)新形式、再度詮釋等各種手段”來促進(jìn)已有權(quán)利的落實(shí)。[12]因此，從這一點(diǎn)出發(fā)，《公約》所規(guī)定的無障礙權(quán)可以作為平等權(quán)的“擴(kuò)展性權(quán)利”來對(duì)待。

從我國目前法律中的無障礙條款來看，雖然殘疾者個(gè)人并未擁有明確的無障礙權(quán)，但是我國《憲法》第33條第2款規(guī)定“公民在法律面前一律平等”，這就包含了一個(gè)一般性的國家義務(wù)——相同情況相同對(duì)待，不同情況不同對(duì)待。循此邏輯，如果在相同的社會(huì)情況下，國家為大多數(shù)的公民創(chuàng)造了無障礙環(huán)境，而殘疾公民卻沒有得到同等的對(duì)待，則構(gòu)成對(duì)其平等權(quán)的侵犯，可以以平等保護(hù)為依據(jù)要求國家相關(guān)責(zé)任主體履行無障礙建設(shè)的義務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)自身的無障礙權(quán)。從前述國際層面的司法實(shí)踐也可看出，《公約》不僅將平等視為無障礙的前提，更將平等的內(nèi)涵明確擴(kuò)展至事實(shí)平等，要求締約國消除社會(huì)整體結(jié)構(gòu)對(duì)殘疾人有形或無形、直接或間接的排斥，積極創(chuàng)設(shè)行使各項(xiàng)人權(quán)與自由權(quán)的平等機(jī)會(huì)。以平等權(quán)為基礎(chǔ)，可以將殘疾者無法享有無障礙的問題提升至使用公物的“機(jī)會(huì)不平等”上，而非公物使用的權(quán)利或反射利益上。正基于此，我國《殘疾人保障法》第52條第1款后半句就特別明文規(guī)定“為殘疾人平等參與社會(huì)生活創(chuàng)造無障礙”。

因此，剝奪殘疾人無障礙地進(jìn)入或獲得向公眾開放的物質(zhì)環(huán)境、交通、信息和通信技術(shù)以及設(shè)施和服務(wù)的權(quán)利，必然會(huì)落入平等權(quán)問題的范圍之內(nèi)。事實(shí)上，在德國法學(xué)理論上，公民的這種基于平等權(quán)而要求共享國家已有資源的請(qǐng)求權(quán)也被稱為“共享權(quán)”。[13]不過值得注意的是，從平等權(quán)雖然可以推導(dǎo)出殘疾人也應(yīng)當(dāng)與其他所有公民一樣享有事實(shí)上的自由權(quán)，從而獲得對(duì)國家和社會(huì)相關(guān)責(zé)任主體的無障礙給付請(qǐng)求權(quán)，但“只有當(dāng)國家未提供給付是肆意的或者違反了憲法特定的區(qū)別禁止時(shí)，才能推導(dǎo)出公民的給付請(qǐng)求權(quán)，并且這種請(qǐng)求權(quán)也并非針對(duì)特定的給付內(nèi)容，而是要求獲得同等的共享給付的機(jī)會(huì)”。[14]

（三）《殘疾人權(quán)利公約》在我國司法裁判個(gè)案中的適用問題

2007年3月，我國作為首批國家簽署了《殘疾人權(quán)利公約》，因此《公約》在我國國內(nèi)的實(shí)施是不言而喻的，國家有義務(wù)保障和實(shí)現(xiàn)公約中關(guān)于殘疾人無障礙條款的規(guī)定。由于國際條約的規(guī)范對(duì)象為國家，條約的內(nèi)容通常比較抽象，若不經(jīng)過轉(zhuǎn)換成具體可操作的條款，就難以適用于我國國內(nèi)的具體個(gè)案之中。因此，《公約》關(guān)于殘疾人無障礙權(quán)條款的規(guī)定，只能通過國內(nèi)法規(guī)的完善來予以落實(shí)。加之，殘疾人無障礙權(quán)的實(shí)現(xiàn)幾乎涉及到所有社會(huì)主體，尤其是公共服務(wù)等領(lǐng)域的社會(huì)主體，涉及眾多國家資源的分配，若直接援引適用，將不可避免地給司法機(jī)關(guān)帶來新的任務(wù)和新的挑戰(zhàn)。

然而，從上述德國的司法實(shí)踐來看，《公約》中有關(guān)殘疾人無障礙權(quán)的規(guī)定也有在國內(nèi)司法實(shí)踐中適用的空間，但這種適用空間并非直接適用，而是間接地發(fā)揮《公約》在法律解釋方面的功能，通過考量《公約》的意旨來解釋適用國內(nèi)法律，從而更好的保障和實(shí)現(xiàn)殘疾人無障礙權(quán)。相應(yīng)的，不能直接適用的《公約》條款，并非毫無拘束力，包括司法機(jī)關(guān)在內(nèi)的所有國家機(jī)關(guān)均必須在其各自權(quán)限內(nèi)加以遵守和落實(shí)。雖然我國的法規(guī)范并未明確殘疾人享有無障礙權(quán)，但是在具體個(gè)案中，我國法院應(yīng)當(dāng)受《公約》的拘束，通過連接《公約》的意旨，對(duì)我國殘疾者無障礙權(quán)的司法實(shí)現(xiàn)作大膽的嘗試，在考量行政機(jī)關(guān)裁量自由和財(cái)政負(fù)擔(dān)的基礎(chǔ)上，同時(shí)更加注重確保殘疾者行為自主、接收信息和參與社會(huì)的平等機(jī)會(huì)。

六、結(jié)語

毋庸置疑，社會(huì)基于“歧視”而侵犯、剝奪特定群體基本權(quán)利的情況相當(dāng)普遍，例如婦女、老人，并非殘疾人獨(dú)有的問題。但是在全世界的法律制度中，殘疾人卻是基本權(quán)利最常被剝奪的群體。要解決結(jié)構(gòu)性、制度性歧視造成的實(shí)質(zhì)不平等，就必須在司法實(shí)踐中看到相關(guān)法律條款雖然在形式上是公平的，但在實(shí)質(zhì)上卻是充滿障礙的“差異困境”。

不過，需要說明的是，通過司法管道來保障和實(shí)現(xiàn)殘疾人的無障礙權(quán)必然會(huì)面對(duì)一些學(xué)理和現(xiàn)實(shí)的難題。無障礙環(huán)境的提供屬于國家和社會(huì)的積極義務(wù)，客觀上需要根據(jù)可利用的資源來逐漸實(shí)現(xiàn)[15]，雖然聯(lián)合國殘疾人權(quán)利委員會(huì)作出的第2號(hào)《一般性意見》中明確“締約國無障礙設(shè)施設(shè)置義務(wù)不附任何條件，即有義務(wù)提供無障礙的實(shí)體不得以向殘疾人提供障礙的負(fù)擔(dān)太重為由而不這樣做”，①聯(lián)合國殘疾人委員會(huì)第2號(hào)《一般性意見：第9條 無障礙》，第25條。但如果完全地允許殘疾人通過司法訴訟來尋求無障礙權(quán)的實(shí)現(xiàn)，將會(huì)有導(dǎo)致國家財(cái)政資源被擠占、壓縮立法者裁量空間以及司法專斷的嫌疑。畢竟，一個(gè)富有爭議的問題是何種程度的無障礙才是合理的？對(duì)于這樣的問題，司法機(jī)關(guān)自然應(yīng)當(dāng)保持謙抑性，給立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)留有足夠的裁量空間，因此在這個(gè)意義上，本文所主張的我國殘疾人無障礙權(quán)的司法實(shí)現(xiàn)路徑更多的是理論探討層面的。

然而，另一方面，在我國對(duì)殘疾人認(rèn)識(shí)仍停留在醫(yī)療模式、《殘疾人保障法》中無障礙條款的法律效力比較弱的情況下，如果僅僅只是依靠國家和社會(huì)中的相關(guān)責(zé)任主體履行義務(wù)來保障殘疾人的無障礙權(quán)，將會(huì)有相當(dāng)程度的不足。因此，有必要從請(qǐng)求權(quán)及其可司法性的視角來推動(dòng)我國殘疾人無障礙權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)。這不僅是落實(shí)《殘疾人權(quán)利公約》需要，也能為完善我國《殘疾人保障法》及其相關(guān)法律法規(guī)提供有益的參考。