云南師范大學法學與社會學學院 張靜雯

仲裁亦稱公斷，是指雙方當事人主動將爭議事項交至第三方并服從第三方裁決的爭議解決方式。臨時仲裁（Ad-hoc arbitration）①即沒有仲裁機構管理仲裁程序的仲裁[1]。臨時仲裁又被稱為非機構仲裁、特設仲裁，其依據當事人之間訂立的協(xié)議確定仲裁庭的組成方式和仲裁程序，指定仲裁員進行仲裁。十三五以來，我國新批準建立了17個自由貿易試驗區(qū)（以下簡稱自貿區(qū)），總數(shù)達到21個②。自貿區(qū)的設立對區(qū)內多元化糾紛解決機制提出了更高的要求。臨時仲裁制度擁有靈活、便捷、經濟、高效等優(yōu)勢，為自貿區(qū)的糾紛解決提供了制度保障，推動了自貿區(qū)經濟的繁榮發(fā)展。但是目前來看，臨時仲裁在我國《仲裁法》中依然面臨著合法性爭議等諸多問題，本文從制度現(xiàn)狀出發(fā)，指出目前臨時仲裁制度存在的問題并提供解決思路，以期能夠促進自貿區(qū)臨時仲裁制度的發(fā)展。

一、我國自貿區(qū)的臨時仲裁制度

（一）臨時仲裁制度的立法現(xiàn)狀

我國于1995年頒布施行《仲裁法》，我國的仲裁制度進入新的歷史時期，其將仲裁委員會作為仲裁協(xié)議成立要件之一，進一步明確了協(xié)議無效、效力意見不一致的情形③。然而，這些條款實質上排除了臨時仲裁的可能。盡管在2009年、2017年《仲裁法》進行了修改，但是這兩次修改也僅僅對法律條文序號、稱呼等進行了修改，增加了仲裁員的任職要求，我國仲裁制度并未有本質的改變。

1987年我國加入了《紐約公約》，該公約語境下的“仲裁裁決”不僅包含機構仲裁裁決，也包括臨時仲裁裁決，這意味著我國肯定了域外臨時仲裁的裁決效力。

（二）臨時仲裁在我國自貿區(qū)的實踐

2016年12月，最高人民法院首次明確了在自貿區(qū)內注冊的企業(yè)仲裁協(xié)議符合“三個特定”條件的能夠認定為有效④。從此條規(guī)定來看，其排除了當事人必須選定仲裁機構，由此被視為是對我國《仲裁法》的突破，該條被仲裁界廣泛視作中國對臨時仲裁的放開與認可[2]。

此后，我國臨時仲裁制度進入了廣泛而深入的探索階段。2017年3月23日，中國大陸首部臨時仲裁規(guī)則《橫琴自由貿易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》（以下簡稱《橫琴規(guī)則》）發(fā)布，較為細致地對臨時仲裁協(xié)議的內容、仲裁程序等問題進行了規(guī)定，這是我國自貿區(qū)仲裁制度實踐的重要成果。

2017年9月，《臨時仲裁與機構仲裁對接規(guī)則》發(fā)布，該規(guī)則共六章三十條，內容包括規(guī)則的適用范圍，仲裁庭組成規(guī)則和審理程序，保全等配套服務機制，程序和裁決對接與轉化機制等。同時，互聯(lián)網仲裁云平臺2.0版隨之發(fā)布，進一步豐富了臨時仲裁的形式。

此外，上海、海南等地也相繼出臺各類規(guī)范，以支持自貿區(qū)仲裁規(guī)則的發(fā)展。這些新規(guī)為促進臨時仲裁制度的發(fā)展、進一步完善涉外商事糾紛的解決機制提供了重要的保障。

二、我國自貿區(qū)臨時仲裁制度存在的問題

（一）自貿區(qū)臨時仲裁制度缺乏合法性基礎

從現(xiàn)有的臨時仲裁相關法律規(guī)定來看，雖然從形式上來說，我國已經承認了其在我國自貿區(qū)仲裁體系中的法律地位，然而從實際上來說，在中華人民共和國國際商事仲裁的歷史中（直到現(xiàn)在），臨時仲裁從未被立法機關所確認[3]。目前，我國《仲裁法》機構仲裁的制度并未進行修改，同時，我國《立法法》也明確規(guī)定了仲裁制度只能依靠立法進行確認⑤。我國《仲裁法》將機構仲裁作為必備要件，從法律位階上來說，《意見》明顯低于《仲裁法》，臨時仲裁的法律地位尚未得到認可，由此作出的臨時仲裁裁決也將面臨效力的質疑。

（二）有效仲裁協(xié)議規(guī)則不明確

由于《意見》中三個要件避開了仲裁委員會的選定，從而使得自貿區(qū)企業(yè)之間的臨時仲裁協(xié)議擁有其合法性。首先，該條款規(guī)定略顯單薄，缺乏相應的制度支撐。臨時仲裁不僅需要制度落地，更要對其仲裁員、仲裁庭等諸多問題進行妥善安排。《意見》中確立的“三個特定”原則在適用上略顯窘迫，無法解決臨時仲裁在制度落地后面臨的問題。其次，《意見》中“三個特定”表述不明，如就仲裁規(guī)則而言，既可以指國際上通行的仲裁規(guī)則、國內的仲裁規(guī)則，也可以指當事人自行約定的規(guī)則?！稒M琴規(guī)則》雖然進一步細化了協(xié)議認定上的規(guī)定，但是仍未進一步明確具體的內容，更沒有提供具有示范價值的協(xié)議條款，仍屬于簡單重復狀態(tài)。

（三）臨時仲裁員選任制度不完善

仲裁員的質量對于案件的解決與臨時仲裁制度的實施效果至關重要。《意見》中要求選定的“特定人員”是指仲裁員，但是對于仲裁員的資格條件并未做出過多規(guī)定。我國仲裁員“三八兩高”⑥條件是否同樣適用于臨時仲裁尚不可知。實踐中，《橫琴規(guī)則》也將仲裁員選任條件與《仲裁法》保持一致。盡管嚴格仲裁員的選任有利于提高仲裁員隊伍的素質和水平，但是只從名冊中選定仲裁員不利于體現(xiàn)雙方合意，對仲裁員選擇作出過多限制，不利于糾紛的迅速解決，甚至背離臨時仲裁制度的設立初衷。

三、我國自貿區(qū)臨時仲裁制度完善路徑

（一）暫停適用《仲裁法》第十六條、十八條

目前，我國現(xiàn)行臨時仲裁相關制度不具備合法性基礎，自貿區(qū)臨時仲裁制度需要法律對其合法性地位進行確認。筆者認為，依據現(xiàn)有的仲裁環(huán)境和仲裁經驗，系統(tǒng)引入臨時仲裁制度入法經驗尚不足，較好的方法是先在自貿區(qū)暫停適用《仲裁法》第十六條、十八條，將自貿區(qū)作為臨時仲裁制度試點進行推進，既滿足現(xiàn)實需要，也能夠進一步為我國的臨時仲裁制度入法探索有益經驗，更具有科學性和可行性。

（二）明確臨時仲裁協(xié)議規(guī)定

臨時仲裁協(xié)議的成立需要滿足一定的形式與實質要件。在形式要件方面，包括我國在內的大部分國家規(guī)定仲裁協(xié)議應為書面形式。筆者認為，自貿區(qū)的臨時仲裁協(xié)議本質上是合同，可依據我國《民法典》的相關規(guī)定進行認定。仲裁協(xié)議的實質要件需要包括仲裁事項、仲裁員人數(shù)、適用規(guī)則等要素。各地自貿區(qū)可以根據其糾紛特點，制定自貿區(qū)示范性臨時仲裁協(xié)議條款，為當事人提供可供參考的范本。同時，我國應對“三個特定”特殊要件進行進一步明確，為臨時仲裁協(xié)議提供一個有效的指引。

（三）拓寬臨時仲裁員的選任范圍

給予臨時仲裁員過高的準入限制，不利于達成雙方合意，也不利于仲裁庭的組成?！稒M琴規(guī)則》沿用《仲裁法》規(guī)定，但是這種高階門檻和嚴格條件意味著許多事實上具備仲裁能力、希望從事臨時仲裁業(yè)務的優(yōu)秀商界人士因不具備法定資格而無法成為仲裁員[4]。目前，國際上大多數(shù)機構采取開放名冊制，名冊內仲裁員僅供參考，并無必須選擇的強制性規(guī)定。從我國自貿區(qū)仲裁規(guī)則來看，僅有上海自貿區(qū)取消了仲裁員委任資格限制。筆者認為，在臨時仲裁制度中，為了更進一步體現(xiàn)雙方合意，自貿區(qū)的臨時仲裁員選任條件，可以有約定從其約定，在雙方沒有進行約定、約定不明確或者有約定無法執(zhí)行時再依據當事人申請為其指定。此外，雙方約定的仲裁員應當具備完全民事行為能力。

四、結語

隨著自貿區(qū)的蓬勃發(fā)展，投資爭端問題日益增多，給自貿區(qū)的爭端解決帶來了挑戰(zhàn)，建立與完善自貿區(qū)的臨時仲裁制度，既符合自貿區(qū)多元化糾紛解決的需要，也是未來自貿區(qū)法治建設的重要一步。我國現(xiàn)有的臨時仲裁制度建設尚處于起步階段，未來在自貿區(qū)內適用臨時仲裁，既需要加快立法及配套制度建設與國際接軌，又需要從中國本土仲裁環(huán)境出發(fā)，充分考慮中國商事經濟的現(xiàn)實需要。自貿區(qū)臨時仲裁制度構建是臨時仲裁在我國落地的重要一步，制度發(fā)展絕非一朝一夕，但行則必至，我國應當借鑒國外的有益經驗，從中國本土國情出發(fā)，促進臨時仲裁制度的完善發(fā)展，逐步建立起與國際仲裁法律框架相適應的、現(xiàn)代的、完善的仲裁制度。

注釋

①“ad hoc”一詞拉丁文的本意是“僅為次目的而設”（for this purpose only）,體現(xiàn)了臨時仲裁的臨時性、特定性和專屬性。

②數(shù)據參見學習強國新時代紀實板 塊。https://www.xuexi.cn/lgpage/detail/index.html?id=365467740310424 1789&item_id=3654677403104241789 2021年2月13日星期六訪問。

③參見《中華人民共和國仲裁法(2017修正)》第十六條、第十八條、第二十條第一款。

④參見《最高人民法院關于為自由貿易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》（以下簡稱《意見》）第九條第三款規(guī)定：在自貿試驗區(qū)內注冊的企業(yè)相互之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協(xié)議有效。人民法院認為該仲裁協(xié)議無效的，應報請上一級法院進行審查。上級法院同意下級法院意見的，應將其審查意見層報最高人民法院，待最高人民法院答復后作出裁定。

⑤《中華人民共和國立法法(2015修正)》第八條：下列事項只能制定法律：……（十）訴訟和仲裁制度；

⑥參見《中華人民共和國仲裁法》第十三條。