武漢大學(xué)法學(xué)院 常海璠

一、侵犯商業(yè)秘密罪的修改概述

《刑法修正案（十一）》基于積極預(yù)防主義的刑法觀，針對集體法益的相關(guān)罪名進行了修改，其中對于“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”一節(jié)的修改力度最大，在原有的8個法律條文中，除假冒專利罪之外都予以了不同程度的修正，并且增加了一條作為二百一十九條之一。此次修正案對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的修改，是自1997年刑法修訂以來，首次對于知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)罪名的修正，一方面是與日益修改頻繁的《反不正當(dāng)競爭法》《著作權(quán)法》等前置法保持一致，另一方面也是加強刑法對于知識產(chǎn)權(quán)保護的需要。

商業(yè)秘密在國家經(jīng)濟發(fā)展過程中起著重要的作用，與科學(xué)技術(shù)并重，成為國家秘密的一部分。商業(yè)秘密是企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利，關(guān)乎企業(yè)的競爭力，對企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，它不僅影響企業(yè)的生存，而且在國際貿(mào)易中也已位居國家的安全戰(zhàn)略位置。[1]刑法修正案（十一）對于侵犯商業(yè)秘密罪的系統(tǒng)性修改，根本的動力來源于商業(yè)秘密刑事保護的需要。在《刑法修正案（十一）》出臺之前，《刑法》對于侵犯商業(yè)秘密罪的罪狀的規(guī)定，完全是照搬了1993年的《反不正當(dāng)競爭法》的內(nèi)容，在商業(yè)秘密的概念、行為方式等方面均保持一致。2017年《反不正當(dāng)競爭法》迎來了首次修訂，對于商業(yè)秘密保護的相關(guān)條款進行了微調(diào)，明確了以賄賂方式獲取商業(yè)秘密的非法性，對于商業(yè)秘密的概念進行了調(diào)整，刪除了“實用價值”的要求，初步完善了對于商業(yè)秘密的強保護。2019年《反不正當(dāng)競爭法》再次進行了修正，增加了以電子侵入方式侵犯商業(yè)秘密的行為方式，將侵犯商業(yè)秘密的幫助者、教唆者納入了規(guī)制的范圍，擴大了商業(yè)秘密的外延，不僅僅限于經(jīng)營信息和技術(shù)信息。反觀刑法對于商業(yè)秘密罪的規(guī)定，在《刑法修正案（十一）》之前的十次修正案均未涉及知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)犯罪的內(nèi)容，更不用說對于侵犯商業(yè)秘密罪進行修改，只是利用司法解釋對于相關(guān)細節(jié)進行明確，一定程度上造成了刑民之間關(guān)于某些規(guī)定的不一致。

二、侵犯商業(yè)秘密罪的修改內(nèi)容分析

《刑法修正案（十一）》對于商業(yè)秘密罪的修改共涉及四處內(nèi)容，遵循了強化知識產(chǎn)權(quán)保護的刑事政策和理念，主要以《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定為模板，結(jié)合司法實踐中的問題，全面、系統(tǒng)地進行了修正。

（一）修改了商業(yè)秘密的定義

《刑法修正案（十一）》對于商業(yè)秘密的定義的修改，主要的方向是和前置法保持一致，維持法秩序的統(tǒng)一性。在《刑法修正案（十一）》的兩次草案中，均對于商業(yè)秘密的定義進行了明確的規(guī)定，草案二對于商業(yè)秘密的定義與《反不正當(dāng)競爭法》的定義是一致的，但是在正式出臺的文本中，則刪除了商業(yè)秘密的定義的相關(guān)內(nèi)容。立法者在這里將商業(yè)秘密的定義交由其前置法來決定，而刑法只需要按照規(guī)范的構(gòu)成要件要素加以認(rèn)識，從而保障刑法規(guī)范的穩(wěn)定性和超前性。與國家秘密一樣，商業(yè)秘密作為一個法律評價要素，需要法官參照刑法以外的其他法律領(lǐng)域中的相關(guān)概念或者法律規(guī)定才能準(zhǔn)確評價其內(nèi)涵的構(gòu)成要素。

（二）對其他不正當(dāng)手段的修改

《刑法修正案（十一）》對于獲取商業(yè)秘密的不正當(dāng)手段進行了增補，在原有的明確列舉的行為方式上，增加了“賄賂、欺詐、電子侵入”等行為方式，刪除了“利誘”的相關(guān)表述。以賄賂方式獲取商業(yè)秘密，是指為獲取商業(yè)秘密而給予商業(yè)秘密權(quán)利人以利益，這種情形與利誘并無二致。《刑法修正案（十一）》將利誘進行了拆分，形成了“賄賂”和“欺詐”兩種行為方式，一方面明確了欺詐這種獲取商業(yè)秘密的行為的違法性，另一方面也使得法律術(shù)語更加準(zhǔn)確。此外，將“違反約定”修改為“違反保密義務(wù)”，進一步明確約定的內(nèi)容，明確違約型侵犯商業(yè)秘密行為的核心要點。

（三）修改侵犯商業(yè)秘密罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)

修改“重大損失”標(biāo)準(zhǔn)，是《刑法修正案（十一）》對于商業(yè)秘密罪最主要的發(fā)展。從結(jié)果犯到情節(jié)犯，商業(yè)秘密罪的性質(zhì)發(fā)生了變化，罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)由原來的單一化的數(shù)額轉(zhuǎn)變?yōu)榘_萬象的情節(jié)。“重大損失”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，一直以來都是實務(wù)中認(rèn)定的難點，關(guān)于其具體的計算方式，存在多種理論學(xué)說，計算方式的不同也導(dǎo)致了罪與非罪的區(qū)別?！靶谭▽⑶址干虡I(yè)秘密罪規(guī)定為結(jié)果犯，導(dǎo)致在司法實踐中認(rèn)定犯罪時不能綜合考慮侵權(quán)人的其他嚴(yán)重情節(jié)，不利于打擊有相當(dāng)社會危害性的侵犯商業(yè)秘密行為?！盵2]對比侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)的罪名來看，除銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪兩個罪名以數(shù)額作為定罪的標(biāo)準(zhǔn)，其余的罪名都是以情節(jié)嚴(yán)重作為入罪的要件。對于侵犯商業(yè)秘密罪的入罪門檻的修改，使得侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的違法性描述要件趨于統(tǒng)一?！氨敬涡拚龑⑸虡I(yè)秘密罪的入罪條件修改為情節(jié)嚴(yán)重，為司法解釋將多元化危害后果納入商業(yè)秘密罪情節(jié)考量提供了前提條件，有利于實現(xiàn)刑法商業(yè)秘密罪入罪門檻和加重情形的合理劃定，彌補單一損害標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致的處罰漏洞。”[3]

（四）修改侵犯商業(yè)秘密罪的法定最高刑

對于侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑的修改，將法定最高刑從七年以下有期徒刑調(diào)整為十年以下有期徒刑，提升了制裁的力度?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬凡粌H僅只是提升了侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑，縱觀整個侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)，除假冒專利罪未做修改，其他六個罪名均提升了法定刑。在這些加重法定最高刑的罪名中，除銷售侵權(quán)復(fù)制品只有一個法定刑幅度之外，其他罪名均設(shè)置兩檔法定刑，且法定刑最高刑均提升至“十年以下有期徒刑”。

三、如何界定“情節(jié)嚴(yán)重”

《刑法修正案（十一）》將侵犯商業(yè)秘密罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)修改為“情節(jié)嚴(yán)重”，直觀來看繞開了認(rèn)定重大損失的問題，但同時也面臨著一個更加復(fù)雜的難題，即如何界定“情節(jié)嚴(yán)重”？

“情節(jié)嚴(yán)重”是一個綜合性的要件，是表明法益侵害程度的違法要素，這一要素涵蓋了所有犯罪主觀方面和客觀方面的具有法律意義的事實。對情節(jié)犯之“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷應(yīng)結(jié)合我國特定時期的社會背景以及行為發(fā)生的具體時空條件，還應(yīng)該立足于刑法分則中具體構(gòu)成要件的設(shè)置，并著眼于具體分析各種不同構(gòu)成要件的立法理由。[4]對于侵犯商業(yè)秘密罪的情節(jié)要素的界定，要考慮到商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性和商業(yè)價值的核心，在侵犯商業(yè)秘密罪法定最高刑提高的前提下，更要嚴(yán)格把握“情節(jié)嚴(yán)重”這一要素，均衡把握侵犯商業(yè)秘密罪。針對侵犯商業(yè)秘密罪，對于“情節(jié)嚴(yán)重”的把握，必須堅持以下的認(rèn)定模式：

（一）權(quán)利人經(jīng)濟損失的認(rèn)定

作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪之一，對于情節(jié)的界定必須把握知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共同的結(jié)果要件——權(quán)利人的經(jīng)濟損失。權(quán)利人的經(jīng)濟損失作為侵犯商業(yè)秘密的結(jié)果，在商業(yè)秘密罪被修改為情節(jié)犯的背景下，仍舊是界定情節(jié)嚴(yán)重的主要因素，從而形成“重大經(jīng)濟損失+其他嚴(yán)重情節(jié)”的入罪模式。參照司法解釋，對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)中具體罪名的“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋來看，都是以權(quán)利人的經(jīng)濟損失作為認(rèn)定的主要因素。其次，在以重大損失作為唯一入罪標(biāo)準(zhǔn)時，對于權(quán)利人損失的數(shù)額的計算標(biāo)準(zhǔn)，直接以商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟損失為標(biāo)準(zhǔn)，包括造成的實際損失和預(yù)期利益的損失。因侵權(quán)行為獲得的利益，不能夠簡單地等同于權(quán)利人的損失，不能直接適用30萬元以上的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，在情節(jié)犯的模式下，因侵權(quán)行為的違法所得只能作為其他嚴(yán)重情節(jié)來進行考慮。

（二）其他嚴(yán)重情節(jié)的認(rèn)定

實踐中在無法認(rèn)定權(quán)利人的實際經(jīng)濟損失的情況之下，便以侵權(quán)人的違法所得作為權(quán)利人的經(jīng)濟損失，這種認(rèn)定方式是存在問題的。從通常的情況來說，在不考慮其他的同行業(yè)的市場競爭以及推廣、捆綁銷售等條件下，使用商業(yè)秘密的違法所得，是可以作為認(rèn)定權(quán)利人經(jīng)濟損失的直接依據(jù)的。但是在具體的復(fù)雜的市場環(huán)境中，即使對于同一商業(yè)秘密，基于同行業(yè)的市場競爭、企業(yè)本身占有的市場份額等條件，不能夠得出侵犯商業(yè)秘密的行為與獲利之間具有唯一的因果關(guān)系。是否能夠?qū)τ谇址干虡I(yè)秘密的行為與獲利之間做到唯一的變量控制，是將侵權(quán)的違法所得作為認(rèn)定權(quán)利人經(jīng)濟損失的關(guān)鍵。鑒于刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格性，在不能直接認(rèn)定權(quán)利人的經(jīng)濟損失的情況下，侵權(quán)行為的違法所得不能直接等同于權(quán)利人的經(jīng)濟損失。在“情節(jié)犯”的標(biāo)準(zhǔn)之下，侵權(quán)人的違法所得只能是獨立于權(quán)利人的重大經(jīng)濟損失之外的認(rèn)定“嚴(yán)重情節(jié)”的因素之一，對于具體的數(shù)額的要求，宜采用柔性的標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定對于具體的侵權(quán)銷售數(shù)量、銷售金額等要綜合市場的競爭環(huán)境以及其他因素進行綜合分析。

商業(yè)秘密是具有市場價值的知識產(chǎn)權(quán)，其核心價值在于能夠使商業(yè)秘密權(quán)利人在市場中具有一定的優(yōu)勢地位，在認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的嚴(yán)重情節(jié)時，必須把握市場優(yōu)勢地位這個核心要點。商業(yè)秘密帶給企業(yè)的競爭優(yōu)勢，不僅僅只是體現(xiàn)在經(jīng)濟利益方面，對于企業(yè)的整體的規(guī)模、商業(yè)信譽等方面都具有重大的影響。

“研發(fā)成本高昂的商業(yè)秘密并不當(dāng)然擁有巨大市場，反之，偶然發(fā)現(xiàn)的商業(yè)秘密也并非沒有市場價值。甚至于某些商業(yè)秘密的研發(fā)都不以研發(fā)成本的存在為前提，偶然發(fā)明常常是毫不費力的。”[5]權(quán)利人取得商業(yè)秘密的成本，主要是指商業(yè)秘密研發(fā)的成本，并不能直接決定商業(yè)秘密的市場價值，只有通過市場的作用，才能體現(xiàn)商業(yè)秘密的價值，主要體現(xiàn)于對于市場的占有率和競爭優(yōu)勢。因此，在認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重時，除因侵犯商業(yè)秘密造成的權(quán)利人經(jīng)濟損失之外，還要綜合考慮權(quán)利人因侵權(quán)行為造成的市場價值的損失。例如：侵犯商業(yè)秘密導(dǎo)致權(quán)利人喪失了相關(guān)領(lǐng)域的市場競爭優(yōu)勢以及因而破產(chǎn)、倒閉的，這種情形可能不直接表現(xiàn)為直接的經(jīng)濟損失，但是造成的社會危害性卻比直接的經(jīng)濟損失更加嚴(yán)重。

嚴(yán)重情節(jié)的判斷，是一個綜合性的要素，除了從上述的侵權(quán)人的違法所得、商業(yè)秘密的市場價值等因素判斷之外，侵犯商業(yè)秘密的手段、動機以及特殊的主體身份等，仍舊是認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的重要因素。商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，在新的“情節(jié)犯”的模式之下，相較于過于的“重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)，更有利從各個情節(jié)要素方面進行把握，以實現(xiàn)對于商業(yè)秘密乃至知識產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)保護。