云南警官學院 馬才華，張睿，王宇

一、我國農(nóng)地承包經(jīng)營權的歷史沿革

農(nóng)地承包經(jīng)營權，打破了 “一大二公”的人民公社既是所有權人又是經(jīng)營權人的體制，將土地所有權中的使用權能從所有權中分離出來，嘗試通過作為紐帶的土地承包合同交由以家庭為單位的農(nóng)戶自主經(jīng)營的債權保護，發(fā)展到將農(nóng)地承包經(jīng)營權定性為用益物權的物權保護，完成了所有權人不變前提下的以農(nóng)戶為單位進行的承包經(jīng)營。該家庭承包經(jīng)營模式，保證了社會主義公有制性質的不變，使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力得到了有效的解放。

農(nóng)地承包經(jīng)營權的發(fā)展，本文將其分為兩個過程四個階段。其兩個過程為政策支持過程和法律保護過程；其四個階段為創(chuàng)設性階段、定型規(guī)范化階段、規(guī)范發(fā)展階段和創(chuàng)新嘗試階段。其中,創(chuàng)設性階段對應于政策支持過程,定型規(guī)范化階段、規(guī)范發(fā)展階段和創(chuàng)新嘗試階段對應于法律保護過程。

（一）創(chuàng)設性階段（1978年至1986年）

確立了農(nóng)村土地所有權與使用權的“兩權分立”制度。1978年11月24日，安徽省鳳陽縣鳳梨公社小崗村18位農(nóng)民的“分田到戶”包干保證書，使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力獲得了極大的解放。小崗村的做法，得到了黨中央的肯定。不僅如此，1982年1月1日，我黨出臺了關于農(nóng)村工作的1號文件，也給予了明確的肯定。隨后的1983至1986年的四個中央1號文件，將聯(lián)產(chǎn)承包責任制不斷的穩(wěn)定和完善。

（二）定型規(guī)范階段（1986年至1998年）

1986年制定并于1987年1月1日施行的《中華人民共和國民法通則》、1988年4月12日《中華人民共和國憲法修正案》以及1988年的《土地管理法》，賦予了土地承包經(jīng)營權的法律地位。《憲法修正案》明確規(guī)定，土地使用權可以依照法律規(guī)定轉讓。根據(jù)《民法通則》第80條和《土地管理法》第12條的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權是非所有權人或者非使用權人對所有權人或者使用權人的土地所享有的承包經(jīng)營的權利。1998年的《土地管理法》第14條對這一規(guī)定再次進行了確認。但是，該法并未對土地承包經(jīng)營進行定性，導致土地承包經(jīng)營權在法律性質上，產(chǎn)生債權說和物權說兩種不同的學術觀點。

（三）規(guī)范發(fā)展階段（1998年至2013年）

《物權法》使作為債權的土地承包經(jīng)營權物權化，明確指出其性質為用益物權，這不能不說是一個重大的突破。該法第125條規(guī)定說明，土地承包經(jīng)營權人所享有的基本權利乃用益物權，具有物權屬性，任何人包括行政機關在內都不得任意非法剝奪。此外，該條對“土地承包經(jīng)營權人”的規(guī)定，同《民法通則》第80條和《土地管理法》等法律關于“公民”或“集體經(jīng)濟組織”作為承包經(jīng)營權主體相比，更進一步擴大了承包經(jīng)營權主體的范圍。表現(xiàn)為對土地承包經(jīng)營權的主體 “公民”或“集體經(jīng)濟組織”進行了擴展。這就說明，土地承包經(jīng)營權的主體還包括單個的農(nóng)民、法人和其他組織，比如由村民按一定的形式組成的合伙或者新型經(jīng)營主體如現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)經(jīng)營公司等經(jīng)濟組織?！掇r(nóng)村土地承包經(jīng)營法》第四十八條規(guī)定的 “四荒土地”的承包經(jīng)營，因其土地承包經(jīng)營權的主體一般是通過公開競價的方式取得，自然不僅僅局限于農(nóng)戶。

綜上所述，我國《物權法》不但對土地承包經(jīng)營權的法律性質進行了明確的界定，而且擴大了承包人的范圍，就字面含義而言，已為將來其他組織如現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)公司留足空間，為其完善和發(fā)展提供了有利條件。

（四）創(chuàng)新嘗試階段（2014-至今）

2014年11月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳明確提出了所有權、承包權和經(jīng)營權三權分置。隨后，新修訂的《農(nóng)村土地承包法》（下稱《土地承包法》）也在第九條也明確給予了肯定。規(guī)定了享有土地承包經(jīng)營權的主體，可以自己經(jīng)營，也可以流轉其承包地的土地經(jīng)營權，由他人經(jīng)營。

毋庸置疑的是，《土地承包法》的上述規(guī)定，使土地經(jīng)營權可以通過靈活的流轉方式進行流轉，為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的進一步解放奠定了基礎，使新型經(jīng)營主體、發(fā)展經(jīng)營化規(guī)模經(jīng)營有了法律保障。但隨之產(chǎn)生的新問題，如“三權分置”下的農(nóng)地經(jīng)營權究竟是債權還是物權，農(nóng)地承包權的法律屬性如何，土地承包法并沒有明確，造成理論界的爭議不斷。

二、農(nóng)地承包經(jīng)營權的理論困境

（一）農(nóng)地經(jīng)營權的性質的不同觀點和辨析

1.農(nóng)地經(jīng)營權的性質的不同觀點

關于農(nóng)地經(jīng)營權的性質，學術界有三種不同的主要觀點：物權說、債權說、既是物權又是債權說。

持物權說的學者認為：農(nóng)地經(jīng)營權是在“用益物權”上設立的“次級用益物權”，是農(nóng)地承包經(jīng)營權中派生出的用益物權，具有物權屬性。

持債權說的學者認為：農(nóng)地經(jīng)營權是一種債權，其進行流轉或抵押，系通過簽訂流轉合同、抵押合同來實現(xiàn)。合同生效，則經(jīng)營權即發(fā)生轉移，故原農(nóng)地承包經(jīng)營權人將土地交由他人經(jīng)營，屬于“債權利用權”。

既是物權又是債權說的學者認為：農(nóng)地承包經(jīng)營權既可以是債權也可以是物權，其屬性究竟為何由農(nóng)民進行選擇。即當農(nóng)民想提高自由流轉的效率，免去更多繁雜的手續(xù)比如登記時，其就是一種債權；當農(nóng)民想讓農(nóng)地經(jīng)營權具有更加穩(wěn)定的地位，具有公示公信力，其就是一種物權。

2.不同觀點的辨析

對于第一種觀點，筆者認為，將農(nóng)地經(jīng)營權定性為“次級土地承包經(jīng)營權”，存在難以自圓其說的下列問題。

首先，“次級土地承包經(jīng)營權”之說，同一物上有兩個承包經(jīng)營權即兩個使用權，理論上講是矛盾的，違背“一物一權”的基本原則。

其次，容易產(chǎn)生糾紛。當農(nóng)地經(jīng)營權受到非法侵奪，作為受侵權人要求返還原物，其物權請求權由誰實施？如果由土地承包經(jīng)營權人實施，當農(nóng)地發(fā)生返還，作為“次級土地承包經(jīng)營權”人能否向土地承包經(jīng)營權人請求二次返還？如若不能如愿，向人民法院提起民事訴訟，該訴訟請求能否得到人民法院的支持？如果支持，那么人民法院審判庭的確定的請求權基礎為何？

再次，用益物權是在他人之物上設立的定限物權，而該定限物權的實施，必須以占有權為前提，如果將農(nóng)地經(jīng)營權定性為農(nóng)地承包經(jīng)營權派生出來的“次級用益物權”，則意味著兩個使用權的并存，必然導致兩個占有權的同時存在，得出“次級用益物權”與農(nóng)地承包經(jīng)營權共用一片土地的荒謬結論。

綜上，將農(nóng)地經(jīng)營權定性為“次級土地承包經(jīng)營權”是有失偏頗的，容易造成理論的混亂和糾紛的產(chǎn)生，難以令筆者茍同。

對于第二種觀點，筆者認為，將農(nóng)地經(jīng)營權視為是一種債權，雖然具有了邏輯性，其體系結構較為清晰，不會出現(xiàn)作為用益物權的農(nóng)地承包經(jīng)營權派生出次級用益物權使得要么農(nóng)地承包經(jīng)營權失去用益性、要么農(nóng)地經(jīng)營權失去用益性，從而導致結構混亂的情況。但是，筆者認為，將農(nóng)地經(jīng)營權視為是一種債權，極易產(chǎn)生交易混亂和糾紛不斷，違背了建立“三權分置”之穩(wěn)定的初衷。

首先，根據(jù)債權原理，同一標的或者標的物上允許若干債權的存在。作為土地承包經(jīng)營權人的轉讓方即農(nóng)戶有可能將農(nóng)地經(jīng)營權轉讓于若干的受讓人而產(chǎn)生不同的債權，發(fā)生如同“一物兩賣甚至多賣”的情形，不利于農(nóng)地經(jīng)營權交易秩序的穩(wěn)定。為了避免“一物兩賣甚至多賣”的情形，從立法角度起到定紛止爭的效果，我國《物權法》規(guī)定了不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付的物權行為。需要特別說明的是，兩權分置背景下，農(nóng)戶之間進行土地承包經(jīng)營權的轉讓以合同方式進行調整，明確相互間的權利為債權而非物權，是因為轉讓人和受讓人都是熟人熟事，一般不會產(chǎn)生多重轉讓情形，無需適用物權法規(guī)定的公示公信原則。但是，“三權分置”背景下，產(chǎn)生的農(nóng)地承包經(jīng)營權的轉讓，往往產(chǎn)生于轉讓方特定而受讓方不特定甚至轉讓方和受讓方均不特定的情形，如果仍以債權進行定性，極易產(chǎn)生交易的矛盾和糾紛。

其次，具有相對性債權的其約束力僅僅涉及轉讓方和受讓方。當作為農(nóng)地經(jīng)營權人而非農(nóng)地承包經(jīng)營權人的轉讓方的二次或者多次將土地經(jīng)營權進行轉讓，勢必存在于同一土地上有多重土地使用權的可能性，極易產(chǎn)生糾紛，而該多重土地使用權性質為債權，債權具有平等性，其糾紛的解決只能按債權的機制進行，最終只能按照債權份額進行糾紛的化解，其結果，將使交易失去安全保障，讓“三權分置”的初衷形同虛設，難以踐行。

綜上可見，將農(nóng)地經(jīng)營權視為是一種債權，對受讓人不僅不能進行全面的保護，還會不利于土地的穩(wěn)定利用，故筆者也難以茍同。

對于第三種觀點，雖然充分體現(xiàn)了民法的自治原則，但是有違不動產(chǎn)的交易或者設定必須經(jīng)過登記的物權法定原則，且有混淆物權與債權的嫌疑，容易出現(xiàn)農(nóng)地經(jīng)營權既可以是相對性又可以是絕對性的局面，導致權利屬性的混亂。

首先，在多重交易中，倘若其中的某債權人特別是最后受讓的債權人將不動產(chǎn)使用權進行登記，根據(jù)物權效力優(yōu)于債權效力的規(guī)則，勢必造成交易的不公。

其次，無處分權的債權人將農(nóng)地經(jīng)營權轉讓給受讓人，倘若受讓人進行登記，根據(jù)我國《民法典》之物權篇規(guī)定的善意取得制度，受讓人因公示公信而形成對抗第三人的效力，造成農(nóng)民不僅失去了一定時期內的農(nóng)地經(jīng)營權，而且還喪失了因農(nóng)地經(jīng)營權而獲得的對價。這里的無處分權人，有可能是未實際履行的農(nóng)戶或受讓人簽訂的可進行登記的農(nóng)地經(jīng)營權轉讓合同。此時，受讓人還未獲得該農(nóng)地的實際使用權卻將該農(nóng)地經(jīng)營權轉讓合同進行再次轉讓并登記，仍然屬于“其屬性由農(nóng)民進行選擇”的情形，勢必對農(nóng)民的利益造成極大的損害。

綜上可見，該種觀點雖然從某種程度上全面保護了農(nóng)民和受讓人的利益，但卻不利于交易安全的維護，使社會交易秩序造成混亂，值得商榷的。

（二）農(nóng)地承包權的屬性的不同觀點和辨析

三權分置導致了“農(nóng)地承包權”的產(chǎn)生，但其究竟是何屬性，一直飽受爭議。有學者認為，其只是一種“成員權”，即是一種資格，一種權能，還未成為真正意義上的權利，其具有身份屬性，要具有本集體經(jīng)濟組織成員的身份才可以有取得該權能的資格；還有學者認為，此為用益物權，不能因為其具有身份性就否定其財產(chǎn)價值，其是一種權利，是一種財產(chǎn)權，是一種用益物權。

筆者贊同第一種觀點。農(nóng)地承包經(jīng)營權是用益物權，為物權法的明文規(guī)定。而農(nóng)地承包權也是用益物權，這必然有悖于物權法之規(guī)定，這將導致一物兩權，即一個事物上出現(xiàn)了兩個用益物權。如前所述，則意味著兩個使用權的并存，必然導致兩個占有權的同時存在，得出荒謬的結論。實際上，農(nóng)地承包權就是一種成員資格，其可以享有對下一輪的承包資格。農(nóng)地承包權和經(jīng)營權其實就像民事權利能力與民事行為能力，但又不同于民事權利能力與民事行為能力的關系，因為具有民事行為能力一定具有民事權利能力，但是，具有農(nóng)地經(jīng)營權不一定享有承包權。農(nóng)地承包權是一種專屬于農(nóng)民身份的權利，這有利于保證農(nóng)地農(nóng)用、保護農(nóng)民有地可耕。而且其轉讓也受到一定的限制，所以其是一種成員權而非一種用益物權。

三、農(nóng)地經(jīng)營權的性質

筆者認為，農(nóng)地經(jīng)營權應為權利用益物權。其權利，為經(jīng)營農(nóng)地的權利，乃農(nóng)地經(jīng)營權；其權能，為對農(nóng)地的占有、使用和收益。換言之，是將經(jīng)營農(nóng)地的“權利”—農(nóng)地經(jīng)營權作為法律關系的客體同他人進行設定，是在權利之上設定的他人對農(nóng)地的占有權、使用權、和收益權。而非“次級土地承包經(jīng)營權”。因此，當前述農(nóng)地經(jīng)營權受到非法侵奪，被侵權人要求返還原物，其返還原物的物權請求權只能由享有占有權的人實施。而作為土地承包經(jīng)營權人因其將土地經(jīng)營權讓渡于他人而喪失了占有權，當然不具有返還原物請求權。進一步講，如果允許土地承包經(jīng)營權人享有返還原物請求權，則將產(chǎn)生不當?shù)美?，破壞社會秩序的穩(wěn)定。本文認為，農(nóng)地經(jīng)營權的性質為物權，是權利用益物權。

（1）我國土地改革歷史與發(fā)展的脈絡表明，對于農(nóng)地，有不同的經(jīng)營主體，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制之前為集體所有集體經(jīng)營，其農(nóng)地經(jīng)營權的主體為集體而且只能是集體；之后為集體所有農(nóng)戶經(jīng)營，其農(nóng)地經(jīng)營權的主體為農(nóng)戶而且只能是農(nóng)戶；當今卻發(fā)展為既可以是農(nóng)戶也可以是除農(nóng)戶以外的他人，將來可能發(fā)展為他人。由此可見，問題的核心在于農(nóng)地的經(jīng)營權。農(nóng)地無論是何人進行經(jīng)營，都避不開實現(xiàn)某種利益的基礎即“權利”二字。因此，農(nóng)地經(jīng)營權的落腳點為“權”即“權利”。誰擁該項“權利”，誰就享有排他的用益物權—農(nóng)地使用權。兩權分置背景下為集體所有農(nóng)戶“用益”，三權分置背景下為集體所有農(nóng)戶承包他人“用益”。簡而言之，是作為用益物權的“權利”即“農(nóng)地經(jīng)營權”在不同主體間因設定或者其他形式如土地經(jīng)營權入股、土地經(jīng)營權租賃而形成流轉，絲毫不能改變其用益物權的性質。這同建設用地使用權（權利）的出讓、轉讓，再轉讓有異曲同工之妙。

（2）兩權分置背景下，農(nóng)地承包經(jīng)營權之所以被定格為用益物權，是因為農(nóng)地經(jīng)營權為用益物權。但是，因其土地承包權和土地經(jīng)營權為同一主體農(nóng)戶所享有，故區(qū)分農(nóng)地承包權是用益物權還是農(nóng)地經(jīng)營權是用益物權，意義不大，故將農(nóng)地承包經(jīng)營權整體視為用益物權也無不妥。但是，在三權分置的背景下，土地承包權和土地經(jīng)營權可能為不同主體所享有，當然就必須厘清兩者的關系，明確兩種權利的性質。關于農(nóng)地經(jīng)營權乃“次級土地承包經(jīng)營權”的說法，欠妥。因為，農(nóng)地承包權屬于成員權，其主體是特殊主體—農(nóng)戶，不是任何人都享有；農(nóng)地經(jīng)營權的主體為一般主體，既可以是農(nóng)戶也可以為農(nóng)戶以外的他人。而“次級土地承包經(jīng)營權”意味著他人也可以成為農(nóng)地承包權人，只不過為次級土地承包權人罷了，這顯然是錯誤的，也是同三權分置的初衷相悖的，故本文不予贊同。此外，對于土地承包權也是用益物權的觀點，實際上是混淆了法律關系構成要件中的主體、內容乃至客體的概念，本文也難以茍同。

（3）農(nóng)地經(jīng)營權為用益物權，是在土地承包經(jīng)營權基礎上由農(nóng)戶設立給他人的用益物權，不僅不會違背一物一權的原則，相反卻是該原則的具體應用和體現(xiàn)，不會架空土地承包經(jīng)營權的使用權能。一方面，用益物權的權能是對農(nóng)地承包經(jīng)營權的“用益”，不會改變成員權，農(nóng)地經(jīng)營權的轉讓和設定，不會使承包權發(fā)生轉移，相反卻能保證農(nóng)地經(jīng)營權人享有權利的穩(wěn)定性和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的提高。另一方面，農(nóng)地經(jīng)營權是作為農(nóng)戶的農(nóng)地承包經(jīng)營權人通過合同流轉于受讓人，使受讓人獲得了經(jīng)營農(nóng)地的用益物權。當然，根據(jù)物權排他性的效力可知，農(nóng)地承包經(jīng)營權人因將農(nóng)地經(jīng)營權設定于受讓人而使自己喪失了農(nóng)地經(jīng)營權，受讓人即享有了對農(nóng)地的直接支配和排他的權利，恰恰是一物一權原則的體現(xiàn)。但是，因合同而設定的農(nóng)地經(jīng)營權具有一定的期限限制，因合同期限的束縛，使得農(nóng)地經(jīng)營權由受讓人“用益”，當合同期限屆滿，束縛解除，根據(jù)“所有權彈力性原理”，農(nóng)地經(jīng)營權將自動回到農(nóng)戶手中，農(nóng)民喪失的不是“土地”，而僅僅是期限利益。從三權分置試點的實踐來看，農(nóng)民不僅未喪失期限利益，相反卻獲得了巨大期限利益。我們所處的時代是城鎮(zhèn)化中后期，農(nóng)村人才大量流失，青壯年走了，2億多留守農(nóng)民變老了，大量的承包地粗放經(jīng)營，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力下降，農(nóng)民收益不容樂觀。但是，三權分置試點政策下的農(nóng)地經(jīng)營權的流轉，實現(xiàn)按戶連片種植，農(nóng)民獲得農(nóng)地流轉金，比之農(nóng)戶承包農(nóng)戶經(jīng)營，收益有較大提高。

四、結語

將農(nóng)地經(jīng)營權定性為物權，有利于其流轉和設定，不僅能使農(nóng)民有更加充分的財產(chǎn)權、更大更多的收益權，而且能有效提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力。其后果，必將出現(xiàn)大量人士返鄉(xiāng)下鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新，有力地維護長治久安的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)生活秩序，鞏固并發(fā)展脫貧攻堅的偉大成果，充分發(fā)揮三權分置的作用。