百曉鋒

目 次

一、作為“舶來品”的執(zhí)行員

二、執(zhí)行員的“虛置”與執(zhí)行權(quán)的“旁落”

三、民事訴訟法與執(zhí)行權(quán)“旁落”的制度化

四、新時代的司法改革與執(zhí)行員制度的十字路口

五、執(zhí)行權(quán)“回歸”執(zhí)行員的具體思考

六、結(jié)語

執(zhí)行員制度是當前執(zhí)行體制改革的爭議問題之一。自2014 年《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“推動實行審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離的體制改革試點”以來，執(zhí)行權(quán)“內(nèi)分”和“外分”的爭議至今仍暗流涌動。在此背景下，作為辦理執(zhí)行事項的唯一法定主體，執(zhí)行員的法律地位及其隸屬自然備受關(guān)注。正因如此，在2018 年《人民法院組織法》刪除關(guān)于執(zhí)行員辦理執(zhí)行事項的規(guī)定之后，執(zhí)行員的職位是去是留，以及執(zhí)行員與法院應為何種關(guān)系一度引起不同的解讀。〔1〕代表性論述參見雷彤：《執(zhí)行體制改革背景下“執(zhí)行員”的再解讀》，載《當代法學》2019 年第1 期，第51-59 頁。在起草《民事強制執(zhí)行法（草案）》的過程中，新法是否保留《民事訴訟法》關(guān)于執(zhí)行員的規(guī)定，也一度有所反復。所幸，最終向社會公布的征求意見稿保留了相關(guān)規(guī)定，僅對執(zhí)行員的權(quán)限有所調(diào)整。對此，筆者認為，《民事強制執(zhí)行法（草案）》 保留執(zhí)行員制度的做法值得肯定。該制度不僅是執(zhí)行權(quán)“內(nèi)分”和“外分”的公約數(shù)——比較法上執(zhí)行權(quán)“內(nèi)分”和“外分”的國家均不排斥執(zhí)行員制度，也是貫徹落實新時代審執(zhí)分離改革的基礎(chǔ)設施和重要抓手。我國之所以長期飽受“審執(zhí)不分”的困擾，很大程度上是因為執(zhí)行員制度沒有得到有效落實，以至于本屬于執(zhí)行員的權(quán)力長期“旁落”法官，進而使兩者在職能和權(quán)限上出現(xiàn)高度混同。有鑒于此，本文擬以我國執(zhí)行員制度的歷史演變?yōu)榛A(chǔ)，對執(zhí)行權(quán)“旁落”的制度和實踐原因作系統(tǒng)分析，以期能以史為鑒，厘清當前審執(zhí)分離改革的基本思路，“讓法官回歸審判，讓執(zhí)行權(quán)回歸執(zhí)行員”。

一、作為“舶來品”的執(zhí)行員

作為法院裁判的執(zhí)行者，執(zhí)行員從清末改制開始，隨著現(xiàn)代法院的組建被引入我國。只不過，在清末和民國時期，不稱執(zhí)行員，而先稱承發(fā)吏，后稱執(zhí)達員。起初，清政府1910 年頒布的《法院編制法》第144 條規(guī)定，初級審判廳和地方審判廳“置承發(fā)吏”，“受審判廳或檢察廳之命執(zhí)行判斷及沒收之物件”。〔2〕《憲政編查館奏定法院編制法并暫行章程》，載何勤華、李秀清主編：《民國法學論文精萃》（第5 卷），法律出版社2004 年版，第549 頁。因該法系日本學者岡田朝太郎初創(chuàng)，經(jīng)曹汝霖等四名日本留學生翻譯、修訂而成，故有較為明顯的日本法風格。〔3〕參見吳澤勇：《清末修訂〈法院編制法〉考略——兼論轉(zhuǎn)型期的法典編纂》，載《法商研究》2006 年第4 期，第155、159 頁。有學者據(jù)此認為，《法院編制法》系“效仿日本執(zhí)達吏設置該職位”?！?〕婁必縣：《法院人員分類改革研究》，西南政法大學2017 年博士學位論文，第17 頁。至于承發(fā)吏為何不直接翻譯為執(zhí)達員或執(zhí)達吏，精確原因不得而知。但從清代官制來看，應與當時州縣衙門普遍設立的承發(fā)房及其書吏有關(guān)——該房書吏的主要職責是“辦理詞訟格式、掛號記批、呈上發(fā)下送交各房應辦案件及檢查卷宗等事”?！?〕左平：《清代州縣書吏探析》，載《西華師范大學學報（哲學社會科學版）》2011 年第6 期，第19-20 頁。

1907 年袁世凱在天津先行試辦新式法院時，曾在法院設立“承發(fā)吏”職位，負責“收受民事訴訟、遞送文書傳票”?！?〕蔡永明：《論清末的地方審判機構(gòu)改革——以天津?qū)徟袕d為中心的考察》，載《河南大學學報（社會科學版）》2018 年第3 期，第80 頁。1910 年《法院編制法》則首次對其執(zhí)行職責作出規(guī)定。根據(jù)1911 年3 月清政府發(fā)布的《修正承發(fā)吏職務章程》，承發(fā)吏為初級審判廳和地方審判廳的屬員，辦理職務室“附設各該廳內(nèi)”。在法律地位上，承發(fā)吏是法官和檢察官的輔助人員，即“受各該廳長官之監(jiān)督、承審推事或檢察官之命令及該管書記官之指示，任法令所定職務”。其中，執(zhí)行職責共有七項，包括執(zhí)行民事搜查票，執(zhí)行押交押遷，查封物產(chǎn)、拍賣物產(chǎn)，征收罰金、沒收物產(chǎn)，發(fā)交物品，執(zhí)行判決后之損害賠償事件以及征收訟費?！?〕參見《修訂承發(fā)吏職務章程》，載陳剛主編：《中國民事訴訟法制百年進程·民國初期》（第二卷），中國法制出版社2014 年版，第317 頁。

北洋政府因循舊制，援用清政府《法院編制法》，〔8〕參見張國福：《關(guān)于北洋政府援用清末法律的依據(jù)問題》，載《法學雜志》1986 年第1 期，第25 頁。地方法院及相關(guān)職位均得以保留。但由于受案數(shù)量增多，實踐中出現(xiàn)執(zhí)行難的情況，執(zhí)行機構(gòu)及其隊伍建設開始受到重視。1914 年，京師審判廳率先制定《民事執(zhí)行處規(guī)則》，設立民事執(zhí)行處，專辦執(zhí)行事務?！?〕參見北洋政府司法部《民事訴訟執(zhí)行規(guī)則》令文，載陳剛主編：《中國民事訴訟法制百年進程·民國初期》（第二卷），中國法制出版社2014 年版，第601 頁。1915 年4 月，天津地方審判廳根據(jù)北洋政府司法部的要求，擬定《承發(fā)吏處處務細則》，將承發(fā)吏集中安置于承發(fā)吏辦事處輪值，聽候指揮?！?0〕參見楊鴻雁：《民初天津地方審判廳民事強制執(zhí)行制度建設與實踐》，載《天津法學》2020 年第3 期，第66 頁。在此基礎(chǔ)上，北洋政府司法部1920 年《民事訴訟執(zhí)行規(guī)則》第2 條規(guī)定：“民事執(zhí)行處置推事、書記官，承廳長之命令，督同承發(fā)吏實施強制執(zhí)行事務?！痹诳h級政權(quán)，北洋政府雖然自1914 年始實行“縣知事兼理司法”，將新式法院的職責普遍交由縣知事承擔，〔11〕參見謝舒曄：《從仿行西法到參照傳統(tǒng)：北洋時期“行政兼理司法制度”的現(xiàn)實依歸》，載《江蘇社會科學》2019 年第5 期，第142-143 頁。但承發(fā)吏的職位仍被明示保留。

南京國民政府基本沿襲北洋政府的執(zhí)行制度。1940 年《強制執(zhí)行法》第1 條規(guī)定：“民事強制執(zhí)行事務，于地方法院設民事執(zhí)行處處理之?！钡蛞颉俺邪l(fā)吏”不足以概括送達和執(zhí)行兩項職責，〔12〕參見［日］岡田朝太郎口述、熊元襄編：《法院編制法》，張進德點校，上海人民出版社2013 年版，第99 頁。1932 年《法院組織法》將承發(fā)吏改稱“執(zhí)達員”。與此相應，《強制執(zhí)行法》第3 條規(guī)定：“強制執(zhí)行事件由推事、書記官督同執(zhí)達員辦理之。”在縣級層面，盡管與北洋時期一樣，絕大部分的縣都沒有設立地方法院，但由于《法院組織法》否定了“縣知事兼理司法”的合法性，各縣開始設立司法處，代行法院職能?！?3〕參見李菁笛：《曲折中的反思：民國時期縣知事兼理司法制度再審視》，載《新疆大學學報（哲學社會科學版）》2019 年第3期，第49 頁。根據(jù)1936 年《縣司法處組織暫行條例》，縣司法處設審判官，獨立行使審判權(quán)，并置檢驗員、執(zhí)達員、錄事、庭丁、司法警察等輔助人員。其中，除檢驗員由高等法院甄選、派充外，執(zhí)達員等四種職位均由縣長商同審判官派充或雇用，并將名額呈報高等法院備案?！?4〕參見付海晏：《變動社會中的法律秩序——1929—1949 年鄂東民事訴訟案例研究》，華中師范大學2004 年博士學位論文，第46-47 頁。

中華人民共和國成立后，依據(jù)《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第17 條的規(guī)定，國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度均被廢除，各地開始建設新型的人民法院。關(guān)于人民法院在新政權(quán)中的地位，《人民法院暫行組織條例》第10 條規(guī)定，各級人民法院為同級人民政府的組成部分，受同級人民政府委員會的領(lǐng)導和監(jiān)督。下級人民法院的審判工作受上級人民法院的領(lǐng)導和監(jiān)督；司法行政工作由上級司法部領(lǐng)導。在職務設置上，《人民法院暫行組織條例》僅對審判人員有較為細致的規(guī)定，對于其他人員則規(guī)定得較為籠統(tǒng)，更沒有關(guān)于執(zhí)行人員的具體規(guī)定，這使得各地的執(zhí)行工作頗為混亂，“有裁無執(zhí)”現(xiàn)象較為突出。東北人民政府司法部1951 年6 月5 日《關(guān)于加強民事強制執(zhí)行的指示》曾指出，東北絕大多數(shù)法院尚未開展民事強制執(zhí)行工作，亦未建立相應制度，故明確指示各地應根據(jù)案件數(shù)量設立執(zhí)行機構(gòu)或由專人辦理執(zhí)行事務，至于機構(gòu)名稱用股、室還是其他，執(zhí)行人員是審判員還是書記員，則不作統(tǒng)一要求。〔15〕參見中國社會科學院法學研究所民法研究室民訴組、北京政法學院民事訴訟法教研室編：《民事訴訟法參考資料》（第二輯·第二分冊），法律出版社1981 年版，第714 頁。最高人民法院華北分院于1953 年8 月1 日作出的《關(guān)于各級人民法院執(zhí)行判決的指示》也指出過類似問題，但解決問題的思路與東北人民政府司法部的指示有所不同，只是要求各級人民法院，特別是初審法院，應指定專人負責執(zhí)行工作，或由審判案件的人員負責執(zhí)行，并進行檢查。〔16〕參見中國社會科學院法學研究所民法研究室民訴組、北京政法學院民事訴訟法教研室編：《民事訴訟法參考資料》（第二輯·第二分冊），法律出版社1981 年版，第721 頁。之所以出現(xiàn)這種差異，有學者指出，中華人民共和國成立初期，各地人民法院在執(zhí)行組織上曾有兩種不同的做法。期初，大部分法院都設有訟事科、執(zhí)行科、執(zhí)行組等專門機構(gòu)或?qū)Ｂ殘?zhí)行人員，但在司法改造運動中，有人批判這種“審執(zhí)分開”是“舊法觀點”，所以多數(shù)法院轉(zhuǎn)而實行“審執(zhí)合一”，即審判人員自審自執(zhí)?！?7〕參見江浩：《民事執(zhí)行中幾個問題的研究》，載《法學研究》1957 年第1 期，第28 頁。

1954 年《人民法院組織法》實施后，執(zhí)行員制度正式建立。該法第38 條明確規(guī)定：“地方各級人民法院設執(zhí)行員，辦理民事案件判決和裁定的執(zhí)行事項，辦理刑事案件判決和裁定中關(guān)于財產(chǎn)部分的執(zhí)行事項?！比缑Q所示，中華人民共和國的執(zhí)行員僅負責民事裁判的執(zhí)行，而不負責訴訟文書的送達，故在職責上與民國時期的承發(fā)吏和執(zhí)達員均有不同。在法律地位方面，1954 年《人民法院組織法》雖將執(zhí)行員與書記員和法警一起作為人民法院的“其他人員”（非組成人員），但沒有明確執(zhí)行員的隸屬、任命及其與審判員的關(guān)系。從理論上講，可以有兩種解釋。一種解釋是將執(zhí)行員作為法院的特殊“模塊”——雖設在法院，但隸屬于司法行政機關(guān)，較審判員有一定獨立性。比如，《蘇聯(lián)及自治共和國法院組織法》第79 條規(guī)定，法院執(zhí)行員設置于人民法院，由盟員共和國司法人民委員會任命，于自治共和國，由自治共和國司法人民委員會任命?！?8〕參見《蘇聯(lián)、盟員及自治共和國法院組織法》，徐步衡譯，大眾法學出版社1951 年版，第22 頁。后續(xù)關(guān)于該法的引用若無特殊說明，也源自該書。法院和審判員僅在業(yè)務上對執(zhí)行員有指導和監(jiān)督權(quán)。〔19〕參見［蘇］ C. H. 阿布拉莫夫：《蘇維埃民事訴訟》（下），中國人民大學審判法教研室譯，法律出版社1957 年版，第178-179 頁。另一種解釋是將執(zhí)行員作為法院任命和管理的人員，但因達不到機關(guān)組成人員的層次，故排除在組成人員之外，這一邏輯在中華人民共和國成立初期的政府組織中較為常見。如1949 年《中華人民共和國中央人民政府組織法》第13 條規(guī)定：“政務院由中央人民政府委員會任命總理一人，副總理若干人，秘書長一人，政務委員若干人組成之。”各部部長雖然隸屬于政務院，但并不像現(xiàn)在這樣都是國務院的組成人員。相較而言，第一種理解更符合《人民法院組織法》的制度邏輯，第二種理解則更接近實務的一般認識。

二、執(zhí)行員的“虛置”與執(zhí)行權(quán)的“旁落”

單從1954 年《人民法院組織法》的條文體系來看，執(zhí)行員應是設于地方各級人民法院，但獨立于法院和審判員，專司執(zhí)行事務或執(zhí)行權(quán)的“其他人員”，理由如下。

其一，相較于《人民法院暫行組織條例》，1954 年《憲法》和《人民法院組織法》對人民法院的地位和權(quán)限有重大調(diào)整。一方面，人民法院不再是各級人民政府的組成部分，不再接受各級人民政府的領(lǐng)導，成為獨立負責審判權(quán)行使的國家機關(guān)。另一方面，法院的職權(quán)也有了明顯調(diào)整，除了“刑事、民事執(zhí)行事項”由執(zhí)行員辦理外，地方人民法院的司法行政事務也明確交給司法行政機關(guān)負責。具體到人事任命，1951 年《人民法院暫行組織條例》第10 條雖曾規(guī)定下級人民法院的司法行政事務由上級司法部領(lǐng)導，但因司法部只延伸到大區(qū)一級，省級以下法院的司法行政工作實際上是由各級法院自行管理。根據(jù)1949 年《中央人民政府司法部試行組織條例》第2 條的規(guī)定，這里的司法行政工作應當包含“司法干部之登記、分配、任免事項”?！?0〕參見熊先覺等：《中國司法制度資料選編》，人民法院出版社1987 年版，第167 頁。但1954 年《人民法院組織法》則將法院的人事任命分成兩部分：審判員以上的組成人員由人民代表大會選舉或其常委會任免，非組成人員的任命及管理則由司法行政機關(guān)負責——第34條第2款規(guī)定，地方各級人民法院的助理審判員由上一級司法行政機關(guān)任免。

其二，1954 年《人民法院組織法》對審判員和執(zhí)行員的地位進行了區(qū)分，前者是法院的組成人員，后者是法院的“其他人員”。同時，由于該法沒有像民國時期那樣將辦理執(zhí)行事務作為法官、承發(fā)吏或執(zhí)達員的共享權(quán)力，而將其作為執(zhí)行員的專屬權(quán)力，故執(zhí)行員在一定程度上應為辦理執(zhí)行事項的唯一合法主體。

其三，1954 年《人民法院組織法》對蘇聯(lián)立法有明顯借鑒，尤其是第38 條關(guān)于執(zhí)行員制度的規(guī)定，行文與《蘇聯(lián)盟員及自治共和國法院組織法》第78 條如出一轍。其中，后者規(guī)定：“民事案件判決及裁定之執(zhí)行，以及刑事案件判決之財產(chǎn)處分部分之執(zhí)行，由法院執(zhí)行員辦理?！笨紤]到《人民法院組織法》在其他方面也與《蘇聯(lián)盟員及自治共和國法院組織法》多有相似，尤其是將執(zhí)行員設于法院但不作為組成人員，同時取消人民法院辦理執(zhí)行事項的職權(quán)，不排除其有移植蘇聯(lián)執(zhí)行員制度的可能。對此，曾任中央人民政府司法部副部長（1979 年任司法部部長）的魏文伯曾明確指出，判決執(zhí)行屬于司法行政事務。〔21〕參見魏文伯：《對于中華人民共和國人民法院組織法基本問題的認識》，載《法學研究》1955 年第1 期，第6 頁。不過，上述邏輯要在我國真正落實還面臨諸多障礙，主要表現(xiàn)為以下三個方面。

第一，我國法院自創(chuàng)建以來即負責生效裁判的執(zhí)行，1951 年《人民法院暫行組織條例》也堅持這一點。雖然1954 年《人民法院組織法》不再將辦理執(zhí)行事項作為法院的職責，但要改變歷史的慣性，需要時間和諸多主客觀條件。由于人民法院組織法依然將執(zhí)行員設在法院，要切割法院與強制執(zhí)行的關(guān)系，除非像蘇聯(lián)那樣在身份上改變執(zhí)行員的隸屬，否則，殊為不易。遺憾的是，1954 年及后來的人民法院組織法均未做到這一點。

第二，執(zhí)行員在身份上很難獨立于法院。一方面，我國從1953 年開始就借鑒蘇聯(lián)經(jīng)驗，引入了黨政干部分部、分級管理制度。從最初級到最高級的每一個干部，包括非黨員干部，都有一定的機關(guān)管理?！?2〕參見王懂棋：《新中國干部隊伍建設制度史》，江蘇人民出版社2019 年版，第31-38 頁。在《人民法院組織法》明確將執(zhí)行員設在法院的情況下，無論其人事管理權(quán)是否外移，都不可能忽視法院作為“用人單位”的發(fā)言權(quán)。另一方面，中華人民共和國成立后，地方法院的司法行政工作一直由法院自行負責。即便1954 年《人民法院組織法》賦予上級司法行政機關(guān)對下級人民法院司法行政工作的管理權(quán)，但由于之前地方司法行政機關(guān)和人民法院已有較好的分工合作，司法行政機關(guān)并未過多聲索自己的權(quán)力。尤其在執(zhí)行員等“其他人員”的人事管理方面，1956 年司法部與最高人民法院聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于目前省、市、自治區(qū)高級人民法院和司法廳（局）分工合作的暫行規(guī)定（草案）》明確規(guī)定，省級司法行政機關(guān)僅負責“研究和指導下級人民法院做好書記員、執(zhí)行員和法警的管理工作”，至于領(lǐng)導工作的具體實施，則交由“本級人民法院直接負責”。〔23〕參見蔡誠：《當代中國的司法行政工作》，當代中國出版社1995 年版，第48-49 頁。

第三，執(zhí)行員“內(nèi)無依托，外無強援”，難以形成獨立的人員體系。由于1954 年《人民法院組織法》僅規(guī)定了刑、民事審判庭的設置，而專門設置執(zhí)行機構(gòu)又被視為“舊法”觀點，執(zhí)行員在很多地方并沒有對應的業(yè)務機構(gòu)，進而不得不“掛靠”在刑民事審判庭或其他非業(yè)務部門。這使其在法院的內(nèi)部競爭中處于非常不利的地位，隊伍建設受到嚴重影響。在“外援”方面，中華人民共和國成立初期的司法行政機關(guān)也命運多舛，客觀上難以承擔執(zhí)行員隊伍建設的重任。中華人民共和國成立初期，司法行政機關(guān)一度“有上無下”，只有中央和大區(qū)的司法部，沒有省級以下的分支，六大行政區(qū)被撤銷后甚至僅有中央人民政府司法部一級。1954 年《人民法院組織法》通過后，司法部雖然很快推動建立了省級司法行政機關(guān)，但各地的進度并不一致。而且，1957 年反右斗爭擴大化以后，司法部黨組全體成員還被打成“反黨集團”，〔24〕參見劉敏：《當代中國法制現(xiàn)代化進程的中斷——50 年代末政法界反右派運動及其后果述論》，載南京師范大學法制現(xiàn)代化研究中心編：《法制現(xiàn)代化研究》（第六卷），南京師范大學出版社2000 年版，第289-290 頁。司法行政機關(guān)的發(fā)展面臨嚴重挫折，直至1959 年被撤銷建制。在此背景下，司法行政機關(guān)自然無法像蘇聯(lián)那樣成為執(zhí)行員的外部支撐。

基于上述種種因素，執(zhí)行員制度的實踐走向最終與《人民法院組織法》發(fā)生偏離，與蘇聯(lián)模式也漸行漸遠。在1955 年《關(guān)于北京、天津、上海等十三個大城市高、中級人民法院民事案件審理程序的初步總結(jié)》中，最高人民法院明確指出：“執(zhí)行事項一般應由第一審人民法院負責進行?！薄?5〕《董必武政治法律文集》，法律出版社1986 年版，第428 頁。加上各地法院沒有足夠數(shù)量的執(zhí)行員，由其他人員“代行”執(zhí)行員職責的現(xiàn)象也非常普遍。有學者發(fā)現(xiàn)，1954年《人民法院組織法》頒布實施后，不少法院并未按規(guī)定設立專職的執(zhí)行員，有的法院由審判人員兼搞執(zhí)行工作，有的則由書記員甚至是法警辦理執(zhí)行工作?！?6〕參見胡其泰：《關(guān)于執(zhí)行工作中的幾個問題》，載《法學研究》1957 年第4 期，第49-50 頁。在1955 年某縣人民法院羈押被執(zhí)行人致死的事件中，實施執(zhí)行的人員就是法院秘書，而非執(zhí)行員?！?7〕參見中國社會科學院法學研究所民法研究室民訴組、北京政法學院民事訴訟法教研室編：《民事訴訟法參考資料》（第二輯·第二分冊），法律出版社1981 年版，第735 頁。盡管1979 年《人民法院組織法》第41條沿用了1954 年《人民法院組織法》的規(guī)定，但由于中華人民共和國成立初期的各種問題并未解決，制度與實踐的分離仍然存在。同時，由于司法行政機關(guān)在1982 年主動放棄對法院司法行政事務的管理權(quán)，〔28〕1982 年5 月，司法部黨組向中央報送《關(guān)于司法部的任務和工作機構(gòu)改革的請示報告》，提出將法院的司法行政工作交由法院自行管理。參見王公義：《我國司法行政體制的歷史沿革》，載《中國司法》2004 年第1 期，第24 頁；李志明：《司法行政事務管理權(quán)配置：歷史沿革、現(xiàn)實困境與發(fā)展趨勢》，載《甘肅行政學院學報》2017 年第1 期，第109、117 頁?！睹袷略V訟法》也強化了執(zhí)行工作的司法性，實踐中由審判員充任執(zhí)行員，“代行”執(zhí)行權(quán)的現(xiàn)象開始大行其道，執(zhí)行員隊伍建設趨于停滯。

三、民事訴訟法與執(zhí)行權(quán)“旁落”的制度化

20 世紀80 年代以后，隨著各級、各地人民法院全面恢復，人民法院組織法的使命暫告段落，民事訴訟法的制定被提上日程。由于兩者皆為國家的基本法律，且調(diào)整對象各有側(cè)重，執(zhí)行員制度面臨被重塑的可能。事實上，正是由于民事訴訟法的重大調(diào)整，執(zhí)行員制度才走上了完全不同的發(fā)展道路。

首先，民事訴訟法明確將生效法律文書的執(zhí)行作為法院（尤其是第一審人民法院）的管轄事項。1982 年《民事訴訟法（試行）》第161 條規(guī)定，發(fā)生法律效力的民事判決、裁定和調(diào)解協(xié)議，以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分，由原第一審人民法院執(zhí)行。法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由有管轄權(quán)的人民法院執(zhí)行。1991 年《民事訴訟法》基本沿用該規(guī)定，但將其他法律文書的管轄法院明確為“被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地的人民法院”。加上該法第209 條（現(xiàn)第235 條）同時規(guī)定“執(zhí)行工作由執(zhí)行員進行”，執(zhí)行權(quán)不但被收歸法院，執(zhí)行員也成為法院的下屬權(quán)力主體，這與人民法院組織法的規(guī)定大相徑庭。至于民事訴訟法為何不規(guī)定向執(zhí)行員申請執(zhí)行，從而與人民法院組織法及《蘇俄民事訴訟法典》的規(guī)定保持一致，〔29〕《蘇俄民事訴訟法》第255 條之2 規(guī)定，執(zhí)行行為應由法院執(zhí)行員為之，在鄉(xiāng)村地區(qū)由村蘇維埃為之。參見《蘇俄民事訴訟法典》，張文蘊譯，王之相、趙涵輿校，人民出版社1951 年版，第80 頁。后來，該規(guī)定又為《執(zhí)行訓令》第3 條所取代，即：執(zhí)行事務由債務人居住地、工作地或其財產(chǎn)所在地法院之執(zhí)行員為之。在特別情形下，經(jīng)審判員許可，執(zhí)行員得在其管轄區(qū)域以外實施執(zhí)行，但以在同一城市或鄉(xiāng)間之同一區(qū)為限。參見《蘇俄民事訴訟法典》，徐?；?、艾國藩譯，大東書局1951 年版，第58 頁。筆者曾專門請教了西北政法大學參與《民事訴訟法（試行）》起草的吳明童教授。據(jù)介紹，在起草《民事訴訟法（試行）》的過程中，最初的文本曾規(guī)定向第一審人民法院的執(zhí)行員申請執(zhí)行，但在征求意見的過程中，很多地方提出直接規(guī)定由執(zhí)行員執(zhí)行并不現(xiàn)實，因為各地的執(zhí)行員數(shù)量太少，或者根本就沒有執(zhí)行員，人員編制和待遇也不好解決。所以，最終文本只是籠統(tǒng)規(guī)定由第一審人民法院管轄。同時，第163 條也對執(zhí)行工作的參加主體進行了擴充，吸收了書記員和法警。由此來看，立法者從一開始就沒有將執(zhí)行員作為獨立執(zhí)行主體的意圖。

其次，民事訴訟法允許人民法院設立執(zhí)行機構(gòu)。1991 年《民事訴訟法》第209 條規(guī)定，基層人民法院和中級人民法院根據(jù)需要，可以設立執(zhí)行機構(gòu)。但實際上，到1996 年前后，不少高級人民法院就已設立執(zhí)行機構(gòu)，最高人民法院也設立了執(zhí)行工作辦公室。從嚴格意義上講，法院增減內(nèi)設機構(gòu)和編制屬于司法行政事務，法院不能自行決定，然而由于司法行政機關(guān)主動放棄對法院司法行政事務的管理權(quán)，1983 年《人民法院組織法》遂不再規(guī)定該項權(quán)力的歸屬，默許了法院的自行管理。但即便如此，1983 年《人民法院組織法》也只是允許中級、高級和最高人民法院在民事、刑事、經(jīng)濟審判庭之外設立其他審判庭，并沒有賦予其設立執(zhí)行機構(gòu)的權(quán)力，更沒有把增設機構(gòu)的權(quán)力授予基層人民法院。在此意義上，1991 年《民事訴訟法》允許中級和基層人民法院設立執(zhí)行機構(gòu)，是對人民法院組織法的又一重大調(diào)整，盡管這種調(diào)整在20 世紀80 年代的改革實踐中已經(jīng)發(fā)生，即在1988 年以后，中級和基層人民法院普遍設立執(zhí)行庭或配備專職人員?！?0〕參見何蘭階、魯明?。骸懂敶袊鴮徟小罚ㄉ希?，當代中國出版社1993 年版，第183 頁。

由于執(zhí)行機構(gòu)要依托執(zhí)行員辦理執(zhí)行事務，而執(zhí)行機構(gòu)又是法院的組成部分，故人民法院設立執(zhí)行機構(gòu)，實際上傳遞了兩層含義：一是明確了執(zhí)行員的身份歸屬，即執(zhí)行員是法院的工作人員，而非獨立于法院的執(zhí)行權(quán)力主體；二是辦理執(zhí)行事項的權(quán)力不僅屬于執(zhí)行員，更屬于執(zhí)行機構(gòu)，進而將法院的執(zhí)行權(quán)進一步固定。其邏輯與民事訴訟法將生效裁判文書的執(zhí)行作為法院的管轄事項是一致的，都是對執(zhí)行員權(quán)力獨立性的否定。但即便如此，若嚴格落實“執(zhí)行工作由執(zhí)行員進行”的規(guī)定，法院設立執(zhí)行機構(gòu)對執(zhí)行員隊伍建設也有利好，畢竟執(zhí)行機構(gòu)不是由一個或兩個執(zhí)行員組成，機構(gòu)的設立在客觀上會刺激對執(zhí)行員數(shù)量的需求。〔31〕當時曾有觀點主張，執(zhí)行庭應由庭長、副庭長、執(zhí)行員和助理執(zhí)行員組成，且這些人員的任免程序、職級待遇和法律地位應與審判庭保持一致。參見陳學宴：《試論建立執(zhí)行庭》，載《政法學刊》1986 年第4 期，第24 頁。若落實到位，執(zhí)行員雖無法獨立于法院，但也可能自成體系，在法院內(nèi)與審判員有所分工。但遺憾的是，由于立法對執(zhí)行機構(gòu)的人員配置、執(zhí)行員的地位和產(chǎn)生方式缺乏規(guī)定，加上經(jīng)費和編制等現(xiàn)實困難，各地普遍選擇以成本更低的方式，即利用“非一線”審判員、書記員和法警等存量人員組建執(zhí)行機構(gòu)，這不僅沒有使執(zhí)行員隊伍建設提速，反而使執(zhí)行隊伍的構(gòu)成更加復雜，執(zhí)行員的權(quán)力面臨全面“旁落”的危險。

當然，執(zhí)行員的權(quán)力之所以最終“旁落”法官，還與民事訴訟法的第三個突破即執(zhí)行措施的司法化密切相關(guān)。盡管1982 年《民事訴訟法（試行）》突破人民法院組織法的規(guī)定，允許書記員和法警參加執(zhí)行工作，但并未將執(zhí)行措施上升為司法措施。而1991 年《民事訴訟法》則截然相反，盡管其在形式上與人民法院組織法保持一致，重新將執(zhí)行員作為執(zhí)行工作的唯一主體，但同時要求人民法院在決定凍結(jié)和劃撥存款，扣留和提取被執(zhí)行人收入，查封、扣押、凍結(jié)、拍賣和變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn)時，應作出裁定。由于該法第140 條（現(xiàn)第157 條）第3 款規(guī)定，裁定書須由審判人員作出（由審判人員和書記員署名），加蓋人民法院印章，故要求法院以裁定的形式采取執(zhí)行措施，實際上是將執(zhí)行措施司法化，在制度層面剝奪了執(zhí)行員獨立采取執(zhí)行措施的權(quán)力。這與《人民法院組織法》將執(zhí)行員作為辦理執(zhí)行事項的唯一主體，以及《民事訴訟法》關(guān)于“執(zhí)行工作由執(zhí)行員進行”的規(guī)定都是不相符的，是執(zhí)行權(quán)“旁落”法官及執(zhí)行程序司法化的制度源頭。

總體來看，執(zhí)行員制度經(jīng)過民事訴訟法近三十年的重塑，已完全處于“虛置”狀態(tài)。雖然“執(zhí)行工作由執(zhí)行員進行”的規(guī)定仍被保留，但實際上，執(zhí)行工作已被法官全面接管。由此導致的后果是，原本界限分明的執(zhí)行員和審判員、執(zhí)行權(quán)和審判權(quán)出現(xiàn)嚴重混同，并在世紀之交的執(zhí)行體制改革中催生了至今仍頗為流行的執(zhí)行權(quán)“一體雙元”理論。〔32〕參見高執(zhí)辦：《論執(zhí)行局設置的理論基礎(chǔ)》，載《人民司法》2001 年第2 期，第26 頁。

四、新時代的司法改革與執(zhí)行員制度的十字路口

從某種程度上講，執(zhí)行權(quán)“一體雙元”理論及其指引下的執(zhí)行體制改革，是對1991 年《民事訴訟法》將執(zhí)行措施司法化的矯正，具有明顯的進步意義。其核心追求在于分離強制執(zhí)行中的裁判事務和實施事務、法官的權(quán)力和執(zhí)行員的權(quán)力，使其分別按照司法權(quán)和行政權(quán)的規(guī)律運行。對于執(zhí)行實施權(quán)而言，若將其歸入行政權(quán)的范疇，無疑是對執(zhí)行措施司法化的直接否定。若執(zhí)行員行使該權(quán)力的改革預期能夠?qū)崿F(xiàn)，則法官與執(zhí)行員將形成分工負責的權(quán)力格局，這與《人民法院組織法》對兩者的職能定位是一致的。但遺憾的是，理想最終屈從于現(xiàn)實——盡管全國法院的執(zhí)行人員從20 世紀90 年代中期的1.6 萬人上升到2011 年前后的4 萬余人，但執(zhí)行員的數(shù)量也只是從1986 年的1000 人增加到2011 年的2000 人，〔33〕1986 年，全國3200 多個法院的執(zhí)行員僅有1000 名，平均三個法院還攤不到一個。參見鄭天翔：《鄭天翔司法文存》，人民法院出版社2012 年版，第224 頁。到2011 年，全國法院雖有4 萬多執(zhí)行人員，但執(zhí)行員僅有2000 多人，其余均為法官。參見衛(wèi)彥明、范向陽：《〈關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學運行的若干意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2011 年第23 期，第29 頁。由此導致執(zhí)行實施權(quán)由法官行使成為一種常態(tài)。有實務人士指出，當前的執(zhí)行人員大多來自審判部門，思維模式和行為方式深受審判工作的影響，加上法院的政策導向偏重于審判，執(zhí)行工作與審判工作的差異性并沒有得到應有的重視。即便是現(xiàn)行法律已經(jīng)規(guī)定的執(zhí)行手段，因法院囿于審判機關(guān)的中立和被動思維，也往往難以充分發(fā)揮作用?！?4〕參見褚紅軍等：《推動實行審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離體制改革試點的思考》，載《法律適用》2015 年第6 期，第36 頁。與此同時，執(zhí)行裁判權(quán)作為執(zhí)行權(quán)的下位概念，其司法權(quán)的特性也受到統(tǒng)一管理等行政性因素的侵蝕。盡管有權(quán)威人士指出，“統(tǒng)一管理”在執(zhí)行裁判權(quán)的運行中包含“監(jiān)督關(guān)系”，在執(zhí)行實施權(quán)的運行中包含“領(lǐng)導關(guān)系”，〔35〕參見沈德詠、張根大：《中國強制執(zhí)行制度改革：理論研究與實踐總結(jié)》，法律出版社2003 年版，第125 頁。但由于執(zhí)行裁判部門是執(zhí)行局的下屬機構(gòu)，且統(tǒng)一管理體制以執(zhí)行局為基本單位，既包括執(zhí)行局長對執(zhí)行工作的全面領(lǐng)導，也包括上級法院對下級法院的管理，故在實際運作中，執(zhí)行裁判權(quán)很難避免行政因素的干擾。

進入新時代以來，隨著十八屆三中全會提出“完善司法人員分類管理”的改革要求，以及中央深改組《關(guān)于司法體制改革試點若干問題的框架意見》提出法官員額制（尤其是將法官員額控制在中央政法編39%以內(nèi)）的改革方案，法官“代行”執(zhí)行員職責的做法逐漸難以為繼，執(zhí)行實施權(quán)由法官和執(zhí)行員共同行使的權(quán)力格局面臨調(diào)整。黨的十八屆四中全會決定“推動實行審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離的體制改革試點”以后，由誰來填補法官退出后留下的空白，尤其是執(zhí)行員能否真正成為執(zhí)行權(quán)的唯一合法主體，也成為各方關(guān)注的重點。

從新近的改革動向來看，執(zhí)行員制度“復興”的機會仍然渺茫，甚至“?！贝笥凇皺C”。一方面，由于執(zhí)行權(quán)內(nèi)分和外分的爭議激烈，2018 年《人民法院組織法》刪除了各級地方人民法院設立執(zhí)行員的規(guī)定。另一方面，法院系統(tǒng)也沒有打算以執(zhí)行員來填補法官大規(guī)模退出后所留下的空白?！度嗣穹ㄔ簣?zhí)行工作綱要（2019—2023）》明確提出，要全面推行以法官為主導的“法官+法官助理（執(zhí)行員）+法警+書記員”團隊辦案模式，并推進司法警察參與執(zhí)行，賦予其一定的執(zhí)法權(quán)限，發(fā)揮其在采取強制措施、打擊拒執(zhí)行為、收集證據(jù)等方面的作用。由此可見，在團隊辦案模式下，法官依然是執(zhí)行事務的主導，法官助理、書記員和法警則成為法官的主要助手。執(zhí)行員不但無法從法官手中收回“旁落”的執(zhí)行權(quán)，反而可能因數(shù)量上的劣勢而被法官助理、書記員和法警全面取代。果真如此，執(zhí)行員制度能否在未來民事訴訟法或強制執(zhí)行法中保有一席之地，尚未可知。但即便如此，筆者仍然認為，應堅持并完善我國的執(zhí)行員制度，將執(zhí)行員作為執(zhí)行事務的專門權(quán)力主體，原因在于以下三點。

其一，法官退出事務性工作是比較法上的一般趨勢，是執(zhí)行工作專業(yè)化和審執(zhí)分離的內(nèi)在要求。從世界范圍來看，多數(shù)國家都經(jīng)歷過“審執(zhí)合一”向“審執(zhí)分離”的轉(zhuǎn)變。〔36〕See Burkhard Hess, Comparative Analysis of the National Reports, in Mads Andenas, et.al., eds., Enforcement Agency Practice in Europe, British Institute of International and Comparative Law, 2005, p.33.與我國將“審執(zhí)分離”理解為法院內(nèi)部機構(gòu)（審判機構(gòu)和執(zhí)行機構(gòu)）的分離不同，歐美國家的審執(zhí)分離更多的是法官和執(zhí)行員的職權(quán)分離，即法官負責審判，執(zhí)行員負責執(zhí)行，后者在身份上是獨立于法官的司法行政人員。只有那些較為重要或復雜的“執(zhí)行方法”，如不動產(chǎn)和勞動收入的執(zhí)行，才會納入司法程序交由法官負責。如民國時期法國人寶道所指出：“在大多數(shù)之外國，執(zhí)行之事皆由執(zhí)行吏行之，其人不屬于法院，但受法院之監(jiān)督而已，判決之副本，恒附以執(zhí)行之規(guī)則，由書記官發(fā)給，如無其他問題發(fā)生，執(zhí)行之事完全由書記官及執(zhí)行吏辦理之?！薄?7〕［法］寶道：《中國訴訟法改良之意見》，載王健編：《西法東漸：外國人與中國法的近代變革》，譯林出版社2020 年版，第647 頁。

目前，仍將執(zhí)行工作全面置于法官控制之下的主要是西班牙、奧地利和我國臺灣地區(qū)。其中，西班牙因憲法明確要求“裁判法院負責執(zhí)行”，法官對執(zhí)行程序的控制最為徹底，面臨的批評也最為激烈。有西班牙學者指出，裁判的執(zhí)行是西班牙訴訟制度中最為糟糕的領(lǐng)域之一，現(xiàn)行的民事訴訟法制定于1881 年，反映的是鄉(xiāng)村社會的需求，無法滿足現(xiàn)代社會和商業(yè)活動的需要?！?8〕See Juan Pablo Correa Delcasso, Efficiency in the Methods of Enforcement of Judgments: Public vs Private system, in Mads Andenas, et.al., eds., Enforcement Agency Practice in Europe, British Institute of International and Comparative Law, 2005, p.49.奧地利的執(zhí)行工作雖然名義上仍由法官負責，但司法輔助官已分擔了法官的大部分職責，執(zhí)行員的獨立性也在不斷增強（尤其是對有形動產(chǎn)的執(zhí)行），法官的作用已明顯降低。有統(tǒng)計顯示，2003 年，奧地利共有222 名法官參與地區(qū)法院的執(zhí)行活動，但絕大部分是“兼職”而非專職，其投入執(zhí)行的時間全部加起來，不過是47.28 個全職執(zhí)行法官的水平?！?9〕See Paul Oberhammer, National Report of Austria, in Mads Andenas, et.al., eds., Enforcement Agency Practice in Europe,British Institute of International and Comparative Law, 2005, pp.116-121.我國臺灣地區(qū)與奧地利相似，盡管制度層面仍保留著法官命書記員督同執(zhí)達員辦理執(zhí)行事項的規(guī)定，但21 世紀初引入司法事務官制度之后，〔40〕參見薛永慧：《從臺灣法官與司法輔助人員的關(guān)系看大陸法官員額制改革》，載《臺灣研究集刊》2015 年第6 期，第81 頁。法官已很少介入執(zhí)行工作。其在強制執(zhí)行中的職責，除管收和拘提外，均得由司法事務官辦理?！?1〕參見張登科：《強制執(zhí)行法》，臺灣三民書局有限公司2012 年版，第77 頁。

其二，相較于法官助理、法警和書記員，執(zhí)行員更適于辦理執(zhí)行案件。我國的法官助理雖然使用了英美法系“法官助理”的稱呼，但實際扮演著大陸法系司法輔助官或司法事務官的角色，旨在輔助法官辦理裁判事務，而非執(zhí)行事項。如果將其作為專門的執(zhí)行權(quán)力主體，法官助理隊伍將發(fā)生“分裂”，一部分在審判程序中輔助法官，另一部分則在執(zhí)行程序中獨當一面，不利于隊伍的統(tǒng)一發(fā)展。司法警察雖然在很多國家都參與執(zhí)行工作，但一般是在執(zhí)行人員遇到緊急情況，或需要以強制手段維持執(zhí)行秩序時方會介入。新《人民法院組織法》第50 條已明確將司法警察歸入警察序列，且《民事訴訟法》長期將執(zhí)行員作為專門的執(zhí)行權(quán)力主體，再創(chuàng)設專司執(zhí)行事務的司法警察似無必要。至于書記員，因其更多是作為輔助人員而存在，很少獨立承擔記錄以外的其他職責，也不宜作為專門的執(zhí)行權(quán)力主體。

實際上，近些年的實務之所以傾向于使用法官助理、書記員和法警辦理執(zhí)行工作，很大程度上是因為其用人機制更為靈活。在2015 年《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》（即修訂后的《人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》）中，最高人民法院曾明確提出，要“拓寬審判輔助人員的來源渠道，探索以購買社會化服務的方式，優(yōu)化審判輔助人員結(jié)構(gòu)”。因此，很多地方的法官助理、書記員和法警在人事上均采取了“雙軌制”，除了少量在編人員外，大部分都是“合同工”，甚至是勞務派遣人員。這雖然有利于法院在短期內(nèi)擴充人手，但弊端同樣明顯，如法官助理專政，臨聘人員成為避雷針或防空洞，以及法官與臨聘人員的非預期通謀等，〔42〕參見劉忠：《員額制之后：法院人員分類構(gòu)成評析》，載《華東政法大學學報》2020 年第6 期，第99-100 頁。不宜作為長久之計。

其三，法官助理、書記員和司法警察多為法院特有的職位，在執(zhí)行權(quán)內(nèi)分、外分爭議頗大的情況下，不利于改革的持續(xù)性，而執(zhí)行員在比較法上的地位較為多樣，既有作為司法輔助人員的執(zhí)行員（西班牙），根據(jù)法官的指令采取執(zhí)行措施；〔43〕See Paul Oberhammer, National Report of Austria, in Mads Andenas, et.al., eds., Enforcement Agency Practice in Europe,British Institute of International and Comparative Law, 2005, pp.120-121.也有法院外部的執(zhí)行員，作為獨立于法院的司法行政人員（德國）；〔44〕參見［德］鮑爾等：《德國強制執(zhí)行法》（上冊），王洪亮等譯，法律出版社2019 年版，第16-17、163-165 頁。或半自由職業(yè)人員（法國），〔45〕參見［法］洛耶克·卡迪耶：《法國民事司法法》，楊藝寧譯，中國政法大學出版社2010 年版，第155、157 頁。負責部分的執(zhí)行方法；還有設于法院但獨立于審判員，專司執(zhí)行事務的執(zhí)行員（蘇聯(lián)）；更有混合體制的執(zhí)行員（英國）——郡法院執(zhí)行員是法院事務管理局的司法行政人員，高等法院執(zhí)行員則是持有執(zhí)照并受“執(zhí)行執(zhí)照”約束的職業(yè)法律人?！?6〕參見宮雪：《英國民事執(zhí)行權(quán)的運行與控制》，華東政法大學2015 年博士學位論文，第87 頁；張永紅：《英國欠租扣押財物法及啟示——兼論現(xiàn)代民事強制執(zhí)行法的理論基礎(chǔ)》，載《法律適用》2020 年第3 期，第151-152 頁。多樣的法律地位不僅便于采取更為靈活的改革策略，也可在最大程度上降低權(quán)力主體變動對執(zhí)行程序穩(wěn)定性的影響。

五、執(zhí)行權(quán)“回歸”執(zhí)行員的具體思考

盡管筆者傾向于維護原人民法院組織法的規(guī)定，使執(zhí)行權(quán)“回歸”執(zhí)行員，但考慮到執(zhí)行員制度在比較法上的多樣性，以及我國在成立初期和改革開放初期存在的諸多問題，執(zhí)行員制度的具體內(nèi)容仍需詳加斟酌。

（一）執(zhí)行員與法官的權(quán)限劃分

法官與執(zhí)行員在身份和職責上的混同，可謂“審執(zhí)不分”的根源。所以，新時代審執(zhí)分離改革首先應解決這一問題，使法官和執(zhí)行員各歸其位。執(zhí)行異議和異議之訴的裁判權(quán)應歸入審判權(quán)范疇，由法官行使自不待言。爭議較大的可能是以往那些被視為執(zhí)行實施權(quán)的權(quán)力，尤其是以下兩個方面。

其一，法官應否保留對部分財產(chǎn)的執(zhí)行權(quán)，即執(zhí)行員是全部還是部分獨立于法官。在比較法上，瑞士、瑞典和蘇聯(lián)的執(zhí)行員是集中行使執(zhí)行權(quán)，負責對全部財產(chǎn)的強制執(zhí)行，而英、法、德等國則采取“分散型”體制，執(zhí)行員僅負責部分的“執(zhí)行方法”。其中，德國執(zhí)行員的權(quán)力最小，僅負責對普通動產(chǎn)的執(zhí)行和特定財產(chǎn)的交付；法國執(zhí)行員的權(quán)限最廣，除了對不動產(chǎn)和勞動收入的執(zhí)行由初審法院負責之外，其他均由執(zhí)行員負責，而勞動收入的執(zhí)行也在“去司法化”的道路上，主要由初審法院的書記官負責。〔47〕參見江必新：《比較強制執(zhí)行法》，中國法制出版社2014 年版，第9-12、134-139 頁。法國不動產(chǎn)和勞動收入的執(zhí)行曾分別由不動產(chǎn)所在地的大審法院和債務人住所地的小審法院負責，但在近來的司法改革過程中，大審法院和小審法院已于2019 年被合并為單一的初審法院（Tribunaux Judiciaires）。由于我國的執(zhí)行體制為“概括型”，各種執(zhí)行措施均為執(zhí)行程序的有機組成部分，不是獨立的“子程序”，適宜采取執(zhí)行員集中行使執(zhí)行權(quán)的模式，使其“全獨”于法官。

其二，在執(zhí)行員全面負責執(zhí)行事務的前提下，法官應在何種程度上介入實施工作。具體到我國，涉及三種經(jīng)常被歸入執(zhí)行實施權(quán)的權(quán)力：一是民事訴訟法明確要求使用裁定的執(zhí)行事項，包括采取查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣財產(chǎn)等執(zhí)行措施（第249、250、251 條），裁定中止執(zhí)行（第263 條）和終結(jié)執(zhí)行（第264 條），裁定不予執(zhí)行（第244、245 條），以及司法解釋明確要求使用裁定的變更追加當事人等；二是對妨害執(zhí)行的行為采取罰款和拘留措施；三是采取限制出境、限制高消費和納入失信被執(zhí)行人名單等保障性執(zhí)行措施。

筆者傾向于將采取查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣、分配等執(zhí)行措施和限制出境交由執(zhí)行員負責，其他權(quán)力交由法官負責。首先，罰款、拘留，以及納入失信被執(zhí)行人名單和限制高消費，均對當事人和利害關(guān)系人有較為嚴重的懲戒后果，需要賦予司法性的程序保障。實際上，根據(jù)《民事訴訟法》第119 條、最高人民法院《關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》第5 條和《關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定》第5 條的規(guī)定，這些措施均需制作書面決定并經(jīng)院長批準，而院長屬于《法官法》第2 條規(guī)定的法官，因此，目前已經(jīng)有了將其歸入審判權(quán)的意味。其次，執(zhí)行工作對效率的追求，需要盡可能地減少程序的非正常停止（債權(quán)人同意的除外），尤其是較長時間的停止，故中止、終結(jié)和不予執(zhí)行均宜由法官裁定，以對執(zhí)行員有所監(jiān)督和限制。最后，追加變更當事人、執(zhí)行回轉(zhuǎn)涉及實體法律關(guān)系的確定，且容易發(fā)生爭議，理應交給法官處理，以給予當事人、利害關(guān)系人必要的司法保障。

（二）執(zhí)行員與法院的關(guān)系

執(zhí)行員與法院的關(guān)系，涉及審執(zhí)分離是“內(nèi)分”還是“外分”的爭議，尤其是法院和司法行政機關(guān)的權(quán)力劃分。對此，比較法上的經(jīng)驗和我國的歷史經(jīng)驗有明顯差異。從比較法來看，執(zhí)行員獨立于法院是一種普遍情形。在歐美發(fā)達國家中，美國、英國、法國、德國、俄羅斯等均將執(zhí)行員作為司法行政人員，交由司法行政機關(guān)任命和管理；瑞士和瑞典則更進一步，在整體上將執(zhí)行機關(guān)作為行政機關(guān)的一部分，統(tǒng)一負責執(zhí)行事務；奧地利雖然將執(zhí)行員作為法院的工作人員，但在近些年的改革中，也出現(xiàn)較為明顯的強化執(zhí)行員獨立性的動向。反觀我國，從清末改制開始，執(zhí)行員就一直是法院的工作人員。即便是清末和民國時期有所謂的“部院之爭”，中華人民共和國成立后頒布的《人民法院組織法》一度將法院的部分人事任命交給司法行政機關(guān)，執(zhí)行員的實際任命和管理也都是由法院負責。

之所以出現(xiàn)這樣的差異，與東西方的權(quán)力分化路徑有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。歐洲從封建社會開始，就沒有形成全面的中央集權(quán)。中央（國王）對地方的治理主要通過王室法院（法官）行使司法權(quán)的方式實現(xiàn)，即所謂的“司法治國”?！?8〕參見于明：《司法治國：英國法庭的政治史（1154—1701）》，法律出版社2015 年版，第44-48 頁。審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)的分離，也是在王室法院取得優(yōu)勢地位后，伴隨著王室司法權(quán)的分化而產(chǎn)生的。其中，英國從12 世紀前后開始有負責審判的普通法法院和負責執(zhí)行的郡長之間的分工，〔49〕普通法上的執(zhí)行令狀是司法令狀，由王室法院簽發(fā)給郡長實施。參見屈文生：《令狀制度研究》，華東政法大學2009 年博士學位論文，第84、101、118-120 頁。法國則直到15 世紀“君主專制時期”才形成審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)的分離。〔50〕參見［法］艾涅斯特·格拉松：《法國民事訴訟程序的起源》，巢志雄譯，北京大學出版社2013 年版，第151-152 頁。資產(chǎn)階級革命后，雖然各個國家的權(quán)力體系被重塑，但在權(quán)力分立和權(quán)力制衡的理念下，司法權(quán)和執(zhí)行權(quán)的分離卻得以被維護，且后者多被歸入（司法）行政權(quán)的范疇，其總體的歷史軌跡是從司法權(quán)分離出（司法）行政權(quán)，并以后者制衡前者。與之相反，我國從秦朝開始就形成了全面的中央集權(quán)，行政與司法長期合一，司法權(quán)并不是一種獨立的權(quán)力。尤其是在地方，行政兼理司法，可謂由來已久，〔51〕參見林乾：《論中國古代司法與行政權(quán)的分、合嬗變》，載張中秋編：《中華法系國際學術(shù)研討會文集》，中國政法大學出版社2007 年版，第266 頁。當然，與傳統(tǒng)認識不同，作者認為在中央層面，我國在元代之前曾存在（刑事）司法權(quán)與行政權(quán)的分立。直到清末改制引入歐美的法院體制，司法權(quán)才逐漸從行政權(quán)中分離。在此過程中，盡管長期存在法院和司法行政機關(guān)的權(quán)力紛爭，但為了確保司法權(quán)的完整，或防止行政權(quán)對司法權(quán)的干涉，生效裁判的執(zhí)行始終沒有從審判權(quán)中分離，執(zhí)行員的人事關(guān)系也始終由法院掌握。

以此為出發(fā)點審視我國的審執(zhí)分離改革，應對執(zhí)行員人事歸屬的特殊性有更為充分的認識，對執(zhí)行權(quán)從法院徹底剝離，也應有更為謹慎的立場，宜采取“兩步走”或“多步走”的策略。對于當下而言，最重要的是健全執(zhí)行員隊伍，落實《法官法》第2 條和《民事訴訟法》第235 條的規(guī)定，使法官回歸審判事務，使執(zhí)行權(quán)“回歸”執(zhí)行員。而且，為了保持執(zhí)行員的獨立性，不宜再將執(zhí)行員作為法官的“執(zhí)行團隊”成員，而應作為獨立的權(quán)力主體，全面主持非裁判性的執(zhí)行工作。至于是否“外分”，應結(jié)合我國的司法體制改革進程，綜合法院司法行政事務的歸屬通盤考慮，不宜操之過急。

（三）執(zhí)行員的產(chǎn)生與管理

考慮到新時代司法體制改革帶來的諸多變化，尤其是《人民法院組織法》已刪除關(guān)于執(zhí)行員辦理執(zhí)行事項的規(guī)定，第45 條僅將法院的司法人員限定為法官、審判輔助人員和司法行政人員三種，第46—51 條也只規(guī)定了法官、法官助理、書記員、司法警察和司法技術(shù)人員五種職位，執(zhí)行員的法律地位及其產(chǎn)生和管理仍有較大的討論空間。

在此，筆者的初步考慮是將執(zhí)行員作為一種特殊的審判輔助人員單獨管理。之所以將其作為審判輔助人員而不歸入司法行政人員的范疇，一方面是因為我國當前對司法行政人員的理解與其他國家和地區(qū)有很大不同，基本限定于辦公室、政治部、機關(guān)黨委和后勤保障等部門工作的人員，〔52〕參見卞建林、王天保：《司法人員分類管理再思考》，載《內(nèi)蒙古社會科學》2021 年第6 期，第80 頁。人民陪審員以外的“其他人員”都被歸入審判輔助人員的范疇（中組部和最高人民法院2013 年聯(lián)合印發(fā)的《人民法院工作人員分類管理制度改革意見》），〔53〕參見方斯遠：《論〈人民法院組織法〉的修訂原則、重點與限度》，載《中國應用法學》2017 年第1 期，第50 頁。另一方面是因為在比較法上，執(zhí)行員確實扮演著法院或法官輔助者的角色，尤其是奧地利等未賦予執(zhí)行員獨立地位的國家。而之所以對執(zhí)行員冠以“特殊的”之限定并實行單獨管理，則是因為審判輔助人員的定位只是應對司法人員分類“三分法”的無奈之舉。從嚴格意義上講，執(zhí)行員并非《人民法院組織法》所規(guī)定的審判輔助人員，其不但享有較為廣泛的權(quán)力，而且具有獨立辦案的資格，與法官助理、書記員和司法警察有明顯的不同。若不是法官以執(zhí)行員的名義介入執(zhí)行工作，執(zhí)行員應是唯一有權(quán)辦理執(zhí)行案件的主體。

與執(zhí)行員的特殊地位相一致，執(zhí)行員的任命和管理也應有特殊安排。第一，執(zhí)行員的任職資格不應過低，宜有通過法律職業(yè)資格考試的要求。第二，執(zhí)行員的任免不宜由中基層人民法院自行決定，而應結(jié)合執(zhí)行工作統(tǒng)一管理體制，以及省級以下人民法院人財物統(tǒng)一管理的改革動向，交由高級人民法院統(tǒng)一任命和管理，中基層人民法院僅有推薦和建議的權(quán)力。第三，最高人民法院和高級人民法院因案件數(shù)量大幅度減少，沒有必要再設立執(zhí)行員的職位，以與四級法院職能改革相配套?！?4〕但可以設立執(zhí)行裁判庭和執(zhí)行指揮中心。前者按審判庭的規(guī)定組成，辦理執(zhí)行救濟和執(zhí)行監(jiān)督事務；后者由法官或司法行政人員組成，辦理救濟和監(jiān)督以外的綜合性事務。至于執(zhí)行員的報酬或待遇，因涉及市場化改革的爭議，下文將一并討論，此處暫不展開。

（四）執(zhí)行員的市場化

執(zhí)行員的身份在比較法上較為多樣，大致有公務人員和自由職業(yè)者兩種類型。近年來，隨著歐洲一體化的推進和債務困局的出現(xiàn)，執(zhí)行員的市場化逐漸成為比較法研究的熱點問題，我國也不乏類似呼聲。比如，有實務人士基于英國市場化改革的經(jīng)驗，建議將簡單的執(zhí)行案件（動產(chǎn)執(zhí)行）交給私人性質(zhì)的執(zhí)行員負責?！?5〕參見張永紅：《審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離體制改革中應當注意的問題——基于英國模式的思考》，載《法律適用》2015 年第5期，第88-89 頁。還有學者認為，可以終結(jié)本次執(zhí)行程序為分界線，“先公后私”，經(jīng)法院執(zhí)行不能并終結(jié)本次執(zhí)行程序的，再交給市場主體執(zhí)行?！?6〕參見陳杭平：《比較法視野下的執(zhí)行權(quán)配置模式研究——以解決“執(zhí)行難”問題為中心》，載《法學家》2018 年第2 期，第83-87 頁。筆者對此持謹慎態(tài)度，理由如下。

其一，從歷史來看，強制執(zhí)行是人類從私力救濟轉(zhuǎn)向國家救濟的產(chǎn)物，而市場化是國家權(quán)力的反向讓渡。市場化以后，國家雖然可以通過相應的監(jiān)督和指導機制進行監(jiān)管，但在高額報酬的激勵和他人競爭的壓力之下，私人執(zhí)行很容易使用介于合規(guī)和不合規(guī)之間的“灰色”方法，侵害債務人乃至第三人的合法權(quán)益。這一現(xiàn)象在英國執(zhí)行體制的市場化改革中并不鮮見，且尚未找到有效的解決路徑?！?7〕參見宮雪：《英國民事執(zhí)行權(quán)的運行與控制》，華東政法大學2015 年博士學位論文，第197-199 頁；金殿軍：《民事執(zhí)行機制研究》，復旦大學2010 年博士學位論文，第74 頁。同時，市場化導向也容易使執(zhí)行機關(guān)“挑肥揀瘦”，對標的額較小、不具備商業(yè)價值，或當事人實力懸殊、需要公權(quán)力平衡的案件產(chǎn)生不利。英國之所以遲遲不將市場化改革方案推廣至郡法院的執(zhí)行員，也有這方面的考慮?！?8〕參見張永紅：《審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離體制改革中應當注意的問題——基于英國模式的思考》，載《法律適用》2015 年第5期，第87-88 頁。

其二，執(zhí)行員市場化的目標主要是提高效率，但市場化與效率之間并沒有必然聯(lián)系。有歐洲學者指出，影響執(zhí)行效率的主要因素是債務人財產(chǎn)的透明度，而非執(zhí)行機構(gòu)是“公”還是“私”。〔59〕See Juan Pablo Correa Delcasso, Efficiency in the Methods of Enforcement of Judgments: Public vs Private Systems, in Mads Andeanas et. al., Enforcement Agency Practice in Europe, British Institute of International and Comparative Law, 2005, p.50.實際上，對于國家而言，執(zhí)行員市場化的意義更多的是以商業(yè)方式分散國家的受案壓力，減輕政府的財政負擔，轉(zhuǎn)嫁執(zhí)行不能的風險，但并不必然提升執(zhí)行效率。從更為宏觀的角度來看，執(zhí)行員市場化只是執(zhí)行工作社會化的一個側(cè)面。除此之外，還有很多。其他的社會化或市場化方式，如在財產(chǎn)調(diào)查、拍賣等特定環(huán)節(jié)引入社會化力量，這種分散的、局部的社會化方式與執(zhí)行員的市場化孰優(yōu)孰劣，尚難定論。

其三，在比較法上，盡管向私人開放收債市場和將執(zhí)行員職業(yè)化并不鮮見，但明確提出市場導向的國家仍是極少數(shù)，并以英國為最。但英國之所以順利走上市場化道路，與其原有的執(zhí)行體制密切相關(guān)。英國從1887 年《郡長法》和1888 年《地方政府法》開始，雖然形式上將執(zhí)行高等法院令狀的權(quán)力交給了郡長，但實際上郡長會再將其指派給律師?！?0〕參見張永紅：《英國強制執(zhí)行法》，復旦大學出版社2014 年版，第226-229 頁。2007 年改革不過是取消了郡長這個“中介”以及律師執(zhí)業(yè)的地域限制，內(nèi)在變化并不是很大。在大陸法系中，法國雖將執(zhí)行員這個封建官職職業(yè)化，但也沒有完全市場化，僅對執(zhí)行員的數(shù)量進行控制，〔61〕法國的執(zhí)行員是封建捐官制的遺產(chǎn)。大革命期間，雖然新政府廢除了官職買賣，但卻以支付賠償為前提。由于沒有充裕的資金，執(zhí)行員等小貴族無法像大貴族那樣優(yōu)先獲取賠償，所以最終挺過了大革命風暴，存續(xù)至今，成為半官半商的特殊存在。職業(yè)化以后，執(zhí)行員職位保有者仍享有壟斷利益。通過資格考試的人要想執(zhí)業(yè)，若政府沒有投放新指標，就必須等待職位空缺，向原職位保有人支付職位費。這與封建時期的官職買賣頗為類似。關(guān)于大革命時期的職位廢除，參見［英］威廉·多伊爾：《捐官制度——十八世紀法國的賣官鬻爵》，高毅、高煜譯，中國方正出版社2017 年版，第3、553-556 頁。并將執(zhí)行員之間的競爭局限在所屬的小審法院（現(xiàn)為初審法院）轄區(qū)?！?2〕參見金邦貴：《法國司法制度》，法律出版社2008 年版，第336-337 頁。至于其他沒有將執(zhí)行員作為自由職業(yè)而作為授薪公職人員的國家，對執(zhí)行員市場化也是慎之又慎，尤其是曾刮起市場化風暴的德國，〔63〕參見鄭沖：《德國法院執(zhí)行員制度改革之爭》，載《比較法研究》2007 年第6 期，第155-157 頁。至今仍未將執(zhí)行員推向市場化。更何況，我國自清末改制以來就沒有建立起像樣的執(zhí)行員隊伍，市場化基礎(chǔ)十分薄弱。

綜上，對于近期的執(zhí)行員隊伍建設而言，宜首先將其作為公職人員，并通過一定手段，如德國的“基本工資加提成”、日本的手續(xù)費制等，提升執(zhí)行員的工作積極性，〔64〕參見［日］山本和彥：《執(zhí)行官制度的比較法研究——以日本、法國、德國的比較為中心》，史明洲譯，載《人民司法》2019 年第10 期，第107-111 頁。而非貿(mào)然地任由其走向市場化。

六、結(jié)語

審執(zhí)分離改革不是單純的理論命題，也不是借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗就能解決的問題。比較法上執(zhí)行權(quán)力配置的多樣性，決定了當下的審執(zhí)分離改革應以我國現(xiàn)有的制度體系及其問題為基本出發(fā)點。正因如此，本文將分析的重點放在了執(zhí)行員制度的歷史發(fā)展之上。通過歷史梳理，可知審執(zhí)不分是我國法院建設史上的一個傳統(tǒng)。中國雖然引進了蘇聯(lián)的執(zhí)行員制度，但該制度并未在實踐中有效落實，以致在改革開放后，法官代替執(zhí)行員，代行執(zhí)行員權(quán)限的現(xiàn)象大行其道，這是當前審執(zhí)不分的根源所在。要解決這一問題，無須太過復雜的制度設計，只要將執(zhí)行員制度貫徹落實，讓執(zhí)行權(quán)“回歸”執(zhí)行員即可。但遺憾的是，已實施的很多方案都有意無意地忽視了這一點，值得反思。

當然，無論執(zhí)行權(quán)“花落誰家”，其與法院和司法行政機關(guān)的關(guān)系都無法回避。這雖然不是眼下審執(zhí)分離改革的當務之急，卻最容易引發(fā)“口水戰(zhàn)”，甚至干擾審執(zhí)分離改革的進程。鑒于中華人民共和國成立前“部院之爭”的歷史教訓，宜堅持務實做法，淡化“內(nèi)分”和“外分”的爭議，先把法院建設和執(zhí)行員隊伍建設落實到位。畢竟，相較于歐美發(fā)達國家，我國的法院建設歷史并不長，從清末改制算起也不過百余年，現(xiàn)代法院的全面建立更是中華人民共和國成立以后才有的事情。