陳廷湘

醫(yī)療衛(wèi)生作為與人的自然生命關(guān)系最為密切的社會事業(yè)，其制度及付諸實踐的價值只能以其對生命載體——身體的保護程度為量度標尺。醫(yī)療衛(wèi)生制度內(nèi)容十分廣泛，其中醫(yī)療(含醫(yī)藥)制度與身體的關(guān)系更為直接。醫(yī)療有責任從精神上給患者或臨終者以心靈慰藉，但醫(yī)療的直接目標更應(yīng)是康復(fù)患者的身體。因此，任何醫(yī)療制度都只能以保護身體為其存在的終極根據(jù)，否則，醫(yī)療制度就不能成就其自身。討論民國時期醫(yī)療制度建設(shè)的成敗得失顯然必須從“身體權(quán)”保護的角度切入才能給出更有價值的評判。中華民國政府從創(chuàng)立至敗走臺灣僅有37年，且絕大多數(shù)時間處于戰(zhàn)爭與社會動蕩之中，其醫(yī)療制度建設(shè)自然不可能趨于完善。但是，由于人的身體始終與疾病共在，醫(yī)療也就始終作為人類社會的基本結(jié)構(gòu)而存在，民國政府盡管長期存在于動蕩不定的社會環(huán)境中，也不可能不致力建構(gòu)其醫(yī)療制度。這決定了從身體視角討論一直處于非常狀態(tài)的民國醫(yī)療制度不僅具有實踐的可能性，甚而存在特殊的意義。就筆者接觸到的資料看，民國時期醫(yī)療制度建構(gòu)主要體現(xiàn)于醫(yī)師管理制度、藥商藥師管理制度和醫(yī)院管理制度諸方面。本文將重點討論這些方面以展示民國醫(yī)療制度與生命載體身體間的關(guān)系樣態(tài)。

一、醫(yī)師管理制度的建構(gòu)與身體權(quán)保護

醫(yī)師作為醫(yī)療實踐的第一主體，很大程度上掌控著患者身體的安危。從身體作為生命載體的視角看，醫(yī)師也是患者“生命權(quán)”的首要受托者。英國哲學(xué)家洛克在《政府論》中指出，“在自然法范圍內(nèi)”“人人平等”地擁有自由“處理他們的財產(chǎn)和人身”以及“懲罰違反自然法”而侵害自己利益者的同等權(quán)力。(1)漢譯世界學(xué)術(shù)名著叢書，洛克著《政府論》下冊，北京：商務(wù)印書館，2008年，第3-5頁。在洛克的理論中，“人身”盡管不限于具有自然性的“身體”，但首先是指承載自然生命的“身體”。人天然擁有“人身”權(quán)確立了身體權(quán)屬于個人基本權(quán)利的原則。但是，人的“身體”一旦染病，一旦脫離正常狀態(tài)而成為“病體”，身體權(quán)就必然會在很大程度上從原有個體權(quán)利中游離出來。個體失去對自然生命載體“身體”的絕對掌控權(quán)，不得不把“身體權(quán)”的很大部分，甚至整體性地委托給醫(yī)師。由于對“病體”的認知需要極其專門化的知識，委托者“病人”與受托者“醫(yī)師”之間在確定“身體權(quán)”委托時存在絕對信息不對稱?！安◇w”委托給醫(yī)師后，醫(yī)師實際上已占有處理“病體”的絕大部分處置權(quán)。能否保證委托者的“身體”受到公正處理，即能否使人在生病期間的“身體權(quán)”仍然受到正義的保護，幾乎完全取決于受托者“醫(yī)師”。因此，社會除通過道德提倡促使“身體”受托者憑良知認真對待所托“身體”之外，必須用制度保障委托者的“身體”不致因信息不對稱而得不到應(yīng)有的保護甚至于受害。因而一種醫(yī)療制度能否成為保護患者身體的規(guī)則，首先取決于醫(yī)師管理制度是否具有保護患者的強烈意向及轉(zhuǎn)換意向為現(xiàn)實的嚴格規(guī)條。

民國政府盡管一直處境艱難，但作為一個業(yè)經(jīng)存在的政府，仍必須從建設(shè)包括醫(yī)療制度在內(nèi)的國家制度體系以保護國民(至少形式上必須如此)，從而維系其合法性基礎(chǔ)。因此，民國時期制訂的醫(yī)療制度亦體現(xiàn)出維護患者身體安全的明確意旨。這一意旨首先體現(xiàn)在醫(yī)師管理制度上。1929年，國民政府制訂了第一部醫(yī)師管理規(guī)章——《醫(yī)師暫行條例》。該條例總體上蘊含保護患者“身體”的明確意向，并力圖從三個維度以規(guī)條確保“病體”保護的實現(xiàn)。首先，《條例》對醫(yī)師資格加以嚴格規(guī)定：

凡年在二十歲以上，具有左列資格之一者，得呈請給予醫(yī)師證書。一、在國立或政府有案之公立私立醫(yī)學(xué)專門學(xué)校畢業(yè)，領(lǐng)有畢業(yè)證書者。二、在外國官立或政府有案之私立醫(yī)學(xué)專門學(xué)校以上畢業(yè)，領(lǐng)有證書，或在外國政府領(lǐng)有醫(yī)師證書者。三、外國人曾在各該國政府領(lǐng)有醫(yī)師證書，經(jīng)外交部證明者。四、經(jīng)醫(yī)師考試及格，領(lǐng)有證書者。(2)《醫(yī)師暫行條例》民國十八年一月十五日衛(wèi)生部公布，徐百齊編：《中華民國法規(guī)大全》第一冊，北京：商務(wù)印書館，1936年，第1100頁。

上述規(guī)定的指向顯然是要保證醫(yī)師必須有能力保護患者“身體”。這是保護“病體”的首要條件，因此，只有一個具備相當能力的醫(yī)師才有條件接受患者“身體權(quán)”委托。但是，何種醫(yī)師具有接受“身體權(quán)”委托的能力，患者無法自我確證，必須由政府出面作保。上述條文的每一條都明確規(guī)定必須持有中外政府認定的能表明醫(yī)生具有相當能力的證書者方能取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證。明確把醫(yī)師是否有能力接受患者“身體權(quán)”委托的認定上升為政府行為?！稐l例》規(guī)定中外醫(yī)師只要持有政府認定的證書均可行醫(yī)，是當時尚存在不平等條約的反映。但外國醫(yī)師仍須有政府認定的證書方可行醫(yī)，仍含有由政府權(quán)威保障“病體”不致因醫(yī)師無能力而受害的實際意義。1931年5月，國民政府對外國醫(yī)師領(lǐng)證做了專門規(guī)定，要求外國醫(yī)師須將證書交由所屬國領(lǐng)事館查驗并出具證明方能領(lǐng)取在中國行醫(yī)資格證。(3)《外籍醫(yī)師領(lǐng)證辦法》民國二十年五月內(nèi)政部公布，徐百齊編：《中華民國法規(guī)大全》第一冊，第1102頁。此規(guī)定進一步強化了外國醫(yī)師的能力須由國家擔保之意。如此，在邏輯上，患者“身體權(quán)”的保護雖然具體由醫(yī)師執(zhí)行，但終級保障均由國家權(quán)威給出。

在當時的條件下，國家認定具有醫(yī)師接受“身體權(quán)”委托能力的要求顯然不可能很高，但制訂能力認定法制化標準的意義卻十分重要，是社會趨向秩序化的重要標志之一。

國民政府1929年制訂的《醫(yī)師暫行條例》規(guī)定醫(yī)師接受患者“身體權(quán)”委托的能力標準均體現(xiàn)為國家認定的學(xué)歷證書，或者說有形化的能力證明。證書無疑能夠正面表征醫(yī)師的能力，但證書表征的能力被定格于一刻，并不存在于時間性中，而能力本身是時間性的存在，具有無限可能性。也就是說，能力完全可能在時間中受到道德及其他特殊因素的影響發(fā)生變化。因此，對醫(yī)師能力認定按情況變化加以調(diào)適是必須的。這一點在《條例》中也有所體現(xiàn)：

有下列各款情事之一者，雖具有前條資格，仍不得給予醫(yī)師證書。一、非因從事國民革命而曾判處三年以上徒刑者。二、禁治產(chǎn)者。三、心神喪失者。其給證在前，事后發(fā)生者，應(yīng)隨時將證書撤銷。但二、三兩款之原因消滅時，得再發(fā)給此項證書。(4)《醫(yī)師暫行條例》民國十八年一月十五日衛(wèi)生部公布，徐百齊編：《中華民國法規(guī)大全》第一冊，第1100頁。

《條例》這三條規(guī)定中的第一條剝奪被判刑醫(yī)師的行醫(yī)權(quán)，意在排除人品對醫(yī)師能力運用產(chǎn)生干擾。按條規(guī)的邏輯，實際是認定判刑三年以上者雖有能力接受“身體權(quán)”委托，但其能力運用卻完全可能因其人品惡劣而變得有害。如此的法規(guī)固定顯得并不盡合理。人獲刑的情況非常復(fù)雜，量刑只依據(jù)危害大小而定，并不分辯獲刑者犯罪的性質(zhì)。獲三年以下徒刑者的人品未必好于獲三年以上徒刑者。因此，永久性剝奪獲刑三年以上的醫(yī)師接受“身體權(quán)”委托并不能排除人品對醫(yī)師能力運用的干擾。但此規(guī)定的不合理中亦蘊含著相當?shù)暮侠沓煞?。因總體上看，獲刑重者較之獲刑輕者人品更惡劣的可能性要大，排除獲刑三以上醫(yī)師的行醫(yī)資格在概率上排除了更多人品惡劣者對“身體權(quán)”委托的接受，對患者因“身體權(quán)”托付而受害的防范仍具正面意義。

第二條規(guī)定被禁治產(chǎn)者不得行醫(yī)無可置疑。由法規(guī)認定尚無資格行醫(yī)者，實際是由國家權(quán)威判定被禁者無權(quán)受托患者的“身體權(quán)”。這里的“無權(quán)”可能指“無能力”“無道德”“無合法手續(xù)”，或有其他行為嚴重不端而不能行醫(yī)等多種可能性，但不管哪種情況使然，法律禁止行醫(yī)者不得接受患者“病體”委托對保護患者“身體權(quán)”都具有正面作用。第三條規(guī)定精神失常者不得行醫(yī)亦完全合理，且對保護“病體”有十分緊要的作用。因為一個精神不正常的醫(yī)師處理“病體”的后果完全不堪想象。此數(shù)條把醫(yī)師接受患者“身體權(quán)”委托“能力”的時間性體現(xiàn)得較為充分。在此，醫(yī)師接受患者“身體權(quán)”委托的“能力”不再只是證書定格的能力，而是存在于時間中的能力。對醫(yī)師保護“身體權(quán)”的能力存在干擾因素時，即時停止其對“病體”的受托權(quán)，當干擾因素消除后又恢復(fù)醫(yī)師受托保護“病體”之權(quán)。這樣，既可保障患者“身體權(quán)”委托不致明顯失誤，又可一定程度地為患者提供“病體”委托的更多資源。

《醫(yī)生暫行條例》保護患者“病體”的意指更集中體現(xiàn)在醫(yī)師義務(wù)規(guī)條中。醫(yī)師義務(wù)規(guī)條實際是責任條規(guī)，其中之一規(guī)定，“醫(yī)師非親自診斷，不得施行治療或開給方劑及交付診斷書； 非親自檢驗尸體者，亦不得交付死亡診斷書或死亡證書”。(5)《醫(yī)師暫行條例》民國十八年一月十五日衛(wèi)生部公布，徐百齊編：《中華民國法規(guī)大全》第一冊，第1100-1101頁。“施行治療”“開給方劑”“交付診斷書”和“交付死亡診斷書”是醫(yī)師接受“病體”或“尸體”親屬委托后一次或全部履責的完成?！胺怯H自診斷”可能是托他人診斷或僅憑病情描述做出診斷。不管何種情況，“非經(jīng)親自診斷”而判定結(jié)果都是受托醫(yī)師對“病體”受托權(quán)的濫用。當然，一個醫(yī)術(shù)高明的醫(yī)師憑病情描述有可能做出正確判斷，導(dǎo)致“病體”康復(fù)。但是，“濫用”受托權(quán)總體上是對委托者權(quán)利的侵犯，且實際危害“身體”的概率極大。因此，規(guī)定醫(yī)師受托“病體”后必須親自診斷方能完成施治，無疑更利于保證患者將“病體”委托給“醫(yī)師”后能獲得應(yīng)有的保護。

醫(yī)師義務(wù)規(guī)條對診斷過程也做了嚴格的規(guī)定：其一，“醫(yī)師執(zhí)行業(yè)務(wù)時應(yīng)備治療薄，記載病人姓名、年齡、性別、職業(yè)、病名、病歷、醫(yī)法”，并須“保留五年”；其二，“醫(yī)師處方時應(yīng)記明下列事項：一、自己姓名、證書、及注冊號數(shù)，并加蓋私章。二、病人姓名、年齡、藥名、藥量、用法、年月日”。其三，醫(yī)師向病人交付藥劑時，須在“容器或紙包上，將用法、病人姓名”和“自己姓名或診治所，逐一注明”。(6)同上，第1101頁。此規(guī)條顯示醫(yī)師兼有診斷與配藥的業(yè)務(wù)，診斷與用藥可以由同一主體執(zhí)行。

以上規(guī)定要求醫(yī)師把治療“病體”的每一個環(huán)節(jié)記錄在案，不能稍有或缺，顯然是要從形式上強化醫(yī)師保護“病體”的責任意識。其第一項記載有助于醫(yī)師全面掌握病人的病情、病歷、已施用的治法及觀察、分析治療效果和進一步選擇更有效的療法。執(zhí)行此條，可促使醫(yī)師不便敷衍了事，從而使其保護“病體”的能力盡可能發(fā)揮作用，致患者“身體權(quán)”獲得更有效的保護。第二、三項記載則可使“身體權(quán)”委托者獲至一些必要信息，避免治療的自理階段造成“病體”的自我損害，并給予病人監(jiān)督受托醫(yī)師履責的一定依據(jù)，可不同程度增強病人自我保護“身體權(quán)”的能力。

義務(wù)規(guī)條還規(guī)定“醫(yī)師關(guān)于業(yè)務(wù)，不得登載及散布虛偽夸張之廣告”。此規(guī)定旨在限制患者與醫(yī)師之間信息不對稱的進一步擴大，從外在形式上降低因信息不對稱給患者尋求可靠受托者造成的困難及給“病體”帶來危害的可能性。

《醫(yī)師暫行條例》的“懲戒”規(guī)條規(guī)定：對醫(yī)師“業(yè)務(wù)上有不正當行為或精神異狀”者禁停行醫(yī)；對無證行醫(yī)者處“三百元以下之罰金”；并規(guī)定“醫(yī)師違反本條例之規(guī)定時，除他條已定有制裁者外，得由該管行政官署處五十元以下之罰金，其因業(yè)務(wù)觸犯刑法時，應(yīng)依刑事法規(guī)之規(guī)定送由法院辦理”。(7)《醫(yī)師暫行條例》民國十八年一月十五日衛(wèi)生部公布，徐百齊編：《中華民國法規(guī)大全》第一冊，第1101頁。以上規(guī)條各款之間的邏輯關(guān)系尚存問題。其第二條規(guī)定非法行醫(yī)處三百元以下罰金。但第三項規(guī)定違反本條例，“除他條已定有制裁者外”，處“五十元以下罰金”，似輕于前二條處罰。但本條又列入違規(guī)觸犯刑律者得按刑法處理，似又較前二項是更嚴重違規(guī)者的處罰，矛盾明顯，頗難理解。合邏輯的規(guī)定似應(yīng)先提出醫(yī)師“違反本條例之規(guī)定”時，須根據(jù)問題輕重分別給予處罰，然后再按違規(guī)輕重列出幾條不同程度的懲處規(guī)條，才不致歧義。

懲處規(guī)定盡管規(guī)條間邏輯關(guān)系呈混亂狀態(tài)，但總體意向是用懲罰方式保證受托患者“身體權(quán)”的醫(yī)師不至濫用權(quán)利，造成對委托“病體”的危害。規(guī)定醫(yī)師因業(yè)務(wù)觸犯刑律須受刑事處罰，則是要守住患者委托之“身體”不致嚴重受害的底線。

1929年《醫(yī)師暫行條例》公布后，1940年曾經(jīng)修訂重新公布，但除將醫(yī)師資格之年齡由20歲以上者改為“25歲以上者” ，其他與舊條例同。(8)《醫(yī)師暫行條例》民國二十九年八月八日行政院公布，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第261頁。醫(yī)師成熟一些，保護“病體”能力修養(yǎng)可能高一些，但也不盡然，因而改動不具多少實際意義。

1929年《醫(yī)師暫行條例》公布時，中醫(yī)存廢之爭正處激烈之際，國民政府中央衛(wèi)生委員會于是年2月25日通過廢止中醫(yī)決議。(9)《上海中醫(yī)協(xié)會否認中央衛(wèi)生委員會會議摧殘國醫(yī)各項議決案謹告全國中醫(yī)同志》，《申報》1929.3.1，no：20093。很可能是受此影響，《醫(yī)師暫行條例》未提及中醫(yī)師管理問題。衛(wèi)生委員會廢止中醫(yī)案因受到強烈反對，很快被取消。1936年，國民政府制訂公布了《中醫(yī)條例》，內(nèi)容與《醫(yī)師暫行條例》大同小異。其中，對中醫(yī)師資格規(guī)定增加了“曾執(zhí)行中醫(yī)業(yè)務(wù)五年以上者”一條。(10)《中醫(yī)條例》民國二十五年十二月十九日國民政府令修正公布，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第217頁。這顯然符合中醫(yī)師多為家傳醫(yī)術(shù)，并非完全經(jīng)過醫(yī)學(xué)院校培養(yǎng)的實際。此外，《條例》對何種情況下中止中醫(yī)師行醫(yī)未做出規(guī)定。1940年，國民政府內(nèi)政部又制訂《管理中醫(yī)暫行規(guī)則》。其中規(guī)定“曾受三年以上有期徒刑之執(zhí)行者，禁治產(chǎn)者，心神喪失者”禁止行醫(yī)。體現(xiàn)了防止中醫(yī)師因人品和身體條件影響其能力的運用而致害于“病體”的意向。但此處并未沿用《醫(yī)師暫行條例》永久禁止獲刑三年以上者行醫(yī)的規(guī)則，僅禁止其在服刑期行醫(yī)。此規(guī)定承認獲刑三年以上之中醫(yī)師在服刑結(jié)束后，人品已去惡歸正，不會再對治療“病體”能力的運用產(chǎn)生負面影響。這一規(guī)定把醫(yī)師人品確定為動態(tài)存在自然有合理性，但是，如何具體確定獲刑三年以上者在刑期滿后人品就能歸正到不致危害“病體”的程度卻顯然是一個無解的難題。

《管理中醫(yī)暫行規(guī)則》還將《中醫(yī)條例》對中醫(yī)師資格規(guī)定的“曾執(zhí)行中醫(yī)業(yè)務(wù)五年以上者”改為“曾執(zhí)行中醫(yī)業(yè)務(wù)五年以上，并由所在地官署或中醫(yī)學(xué)術(shù)團體負責證明，確有執(zhí)行中醫(yī)業(yè)務(wù)之能力，經(jīng)內(nèi)政部審查合格者”。(11)《管理中醫(yī)暫行規(guī)則》民國二十九年八月六日內(nèi)政部公布，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第257頁。此規(guī)定把中醫(yī)師是否具有保護“病體”能力的鑒定也上升為國家行為，仍由政府權(quán)威保障患者“身體權(quán)”委托給醫(yī)師后不致因醫(yī)師能力不濟而受害。

1943年9月22日，國民政府正式公布《醫(yī)師法》，并宣布“中醫(yī)條例及西醫(yī)條例同日廢止”。(12)1931年，國民政府曾公布一個《西醫(yī)條例》，內(nèi)容與《醫(yī)師暫行條例》大同小異。徐百齊編：《中華民國法規(guī)大全》第一冊，第1101-1102頁?！夺t(yī)師法》在原有中西醫(yī)管理條例基礎(chǔ)上做了較重要的修訂。

其一，《醫(yī)師法》對中西醫(yī)醫(yī)師資格做了更嚴格的規(guī)定，西醫(yī)師須經(jīng)“醫(yī)師考試及格者”方能行醫(yī)。參加考試的條件為：“一 公立或經(jīng)教育部立案或承認之國內(nèi)外?？埔陨蠈W(xué)校修習醫(yī)學(xué)，并經(jīng)實習成績優(yōu)秀良，得有畢業(yè)證書者。二 在外國政府領(lǐng)有醫(yī)師證書，經(jīng)衛(wèi)生部認可者”。中醫(yī)師須經(jīng)“醫(yī)師檢核”始可行醫(yī)。參加“檢核”者須具備三項條件之一：“一 曾向中央主管官署或省市政府領(lǐng)有合格證書或行醫(yī)執(zhí)照者。二 在中醫(yī)學(xué)校修習醫(yī)學(xué)，并經(jīng)實習成績優(yōu)良得有畢業(yè)證書者。三 曾執(zhí)行中醫(yī)業(yè)務(wù)五年以上卓著聲望者。”《醫(yī)師法》在舊條例醫(yī)師資格規(guī)條基礎(chǔ)上進一步規(guī)定西醫(yī)師還須經(jīng)過政府醫(yī)師考試及格、中醫(yī)師尚須經(jīng)檢核合格才能充任執(zhí)業(yè)醫(yī)師。還規(guī)定所有出身醫(yī)科院校的醫(yī)師必須是“實習成績優(yōu)良”的畢業(yè)者，并經(jīng)考試或檢核合格方可行醫(yī)。經(jīng)過上述考試檢核合格者都必須“加入當?shù)蒯t(yī)師公會”才得“開業(yè)”。(13)《醫(yī)師法》民國三十二年九月二十二日國民政府公布施行，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第283-284頁。

從上述變化可看出，《醫(yī)師法》進一步強化了政府對醫(yī)師保護“病體”能力的審核權(quán)； 對科班出身醫(yī)師的實習成績提出了“優(yōu)良”要求，顯系進一步強調(diào)醫(yī)師必須具備保護“病體”的實際能力與實踐經(jīng)驗?！夺t(yī)師法》規(guī)定醫(yī)師必須參加當?shù)蒯t(yī)師公會方可開業(yè)，且不得違反“醫(yī)師公會公約”。此規(guī)定主觀意圖何在未見呈明，但似有一定程度限制醫(yī)師作為自由職業(yè)者之“自由度”的意義。民國時期，醫(yī)師大多作為名副其實的自由職業(yè)者，不僅執(zhí)業(yè)個體獨行，其施治過程亦頗有“自由”，如何斷病和如何用藥都有自己說了算，管理者也不可能完全了解全部信息。規(guī)定醫(yī)師必須加入醫(yī)師公會，在一定程度上增加了醫(yī)師執(zhí)業(yè)的團體性，醫(yī)師之間對同行施治的信息了解容易得多。借助這個社會中間組織強化對醫(yī)師的管理，邏輯上不僅可增強醫(yī)師保護受托“病體”的責任心和道德心，也可加強同行之間的相互督促與業(yè)務(wù)上的相互促進，使患者病體獲至更好的保護。

其二，《醫(yī)師法》的懲處規(guī)條把醫(yī)師在業(yè)務(wù)上有“不正當行為或精神上有異狀”須停業(yè)或給予停業(yè)處分； 無證行醫(yī)者“由衛(wèi)生主管官署科以百元以下罰款”兩項專列。之外再列一條規(guī)定醫(yī)師如違反《醫(yī)師法》醫(yī)師義務(wù)規(guī)條者，“由主管官署科以三百元以下之罰款。其觸犯刑法者，除應(yīng)送司法機關(guān)依法辦理外，并得由衛(wèi)生署撤消其醫(yī)師資格”。(14)《醫(yī)師法》民國三十二年九月二十二日國民政府公布施行，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第285-286頁。這里的“義務(wù)”專指醫(yī)師受托后保護“病體”的各項責任。新的懲處規(guī)條不僅理清了各種違規(guī)處罰之間的邏輯關(guān)系，而且規(guī)定醫(yī)師受托“病體”后履責過程各環(huán)節(jié)有違規(guī)行為者要受到罰款三百以下直至獲刑和撤消醫(yī)師資格的處罰。把患者委托“病體”后“身體權(quán)”不受危害的底線置于更突出的地位。

其三，《醫(yī)師法》規(guī)定，“醫(yī)師對危急之病癥不得無故不應(yīng)招，或無故遲延”。此條形成后，不再改變，1946年《修正醫(yī)師法草案》仍保留了此規(guī)條。(15)《修正醫(yī)師草案》民國三十六年八月三行政院公布，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第333頁。此規(guī)條的列入，表明國民政府管理部門已意識到當人們生病以后，其“病體”的掌控權(quán)已變得極不平等，患者不得不無條件將“身體權(quán)”的保護托付給醫(yī)師，沒有托與不托或暫時不托的選擇權(quán)，而醫(yī)師則處于十分主動的位置，可以接受委托也可以不接受委托，而不接受委托，完全可能給患者尤其是危急患者帶來致命危害。因此，制定此規(guī)條，以法令保證人生病后，醫(yī)師對病體委托不得推諉，理論上強化了“病體”與受托醫(yī)師之間權(quán)利的平等性。

其四，《醫(yī)師法》在醫(yī)師義務(wù)(責任)項中增加了“醫(yī)師因業(yè)務(wù)知悉之他人秘密，不得無故泄漏”一條。(16)《醫(yī)師法》民國三十二年九月二十二日國民政府公布施行，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第285頁。醫(yī)師在業(yè)務(wù)中知悉他人秘密顯然主要是指“身體”或與“身體”緊密相關(guān)的秘密。此條的增加十分明確地表征了《醫(yī)師法》保護患者“身體權(quán)”的意旨?！吧眢w”和與“身體”相關(guān)的秘密屬于患者“身體權(quán)”的組成部分，只能由患者自己保守，但由于“身體”轉(zhuǎn)為“病體”后，患者不得不把“身體”委托給醫(yī)生加以復(fù)原，醫(yī)師完全可能知曉患者身體的一切秘密。保守患者身體秘密是醫(yī)師的重大責任，如何保證醫(yī)師嚴格履行保守患者身體秘密責任問題必須解決。委托本來應(yīng)有協(xié)議，但患者“身體”委托時醫(yī)患之間無簽協(xié)議先例，醫(yī)師受托的權(quán)責不能由協(xié)議定，亦只能由國家法規(guī)加以體現(xiàn)。1943年的《醫(yī)師法》做出醫(yī)師不得泄漏因治療這一特殊渠道所知曉之患者秘密，確乎更明確地體現(xiàn)了維護患者“身體權(quán)”的意圖。

《醫(yī)師法》對禁止醫(yī)師執(zhí)業(yè)作了簡單的規(guī)定，“一，背叛中華民國證據(jù)確實者。二 曾受本法擬定除名處分者”。時處抗戰(zhàn)艱難時期，如此規(guī)定是戰(zhàn)爭特殊時期的作法。1947年《修訂醫(yī)師法草案》即把第一條改為“受刑事處分而被褫奪公民權(quán)者”。禁醫(yī)者未規(guī)定獲刑年限，但加入了“被褫奪公民權(quán)”的限制?！恫莅浮穼︶t(yī)師違法受處罰亦做了新的規(guī)定：醫(yī)師違法未經(jīng)法院“最終判決以前，不得任意毀其名譽，侵其自由及加以處分”，如控告查無實據(jù)，“應(yīng)科原告人以誣告之罪”。(17)《修正醫(yī)師法草案》民國三十六年八月三日行政院公布，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第332-334頁。新的處罰規(guī)條消除了抗戰(zhàn)時期特殊環(huán)境的影響因素，只有正式“被褫奪公民權(quán)”者禁醫(yī)及誣告罪的設(shè)定都體現(xiàn)了對醫(yī)師和患者權(quán)利的同時保護。這實際上標示出法規(guī)力圖排除所有干擾，包括侵犯醫(yī)師權(quán)利造成的干擾，以保障患者“身體權(quán)”受到正常的保護。同時，把患者“身體權(quán)”的保護和醫(yī)師權(quán)利的保護置于同一底線之上，也昭示了醫(yī)患權(quán)利平等的原則(但這種平等只是愿望而已，不可能真正實現(xiàn)，后文將詳論)。

法規(guī)對牙醫(yī)師亦有管理規(guī)條。牙醫(yī)師管理規(guī)則與醫(yī)師規(guī)則略同，主要差別有兩點：一是規(guī)定除必要時，“不得濫用麻醉藥品”。二是對牙醫(yī)懲罰無獲刑規(guī)條。(18)《牙醫(yī)師管理暫行規(guī)則》民國二十四年十月一日衛(wèi)生署令公布，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第179頁。在當時的社會條件下，中國牙病發(fā)病率極高，亦十分嚴重，麻醉藥品用量大，規(guī)定不得濫用，與麻醉藥不足及在腦部濫用麻醉藥危害“病體”可能更大有關(guān)。無獲刑規(guī)定則可能因治牙失誤致害相對較輕有關(guān)。此外，一個最難理解的問題是無外科醫(yī)師，特別是無手術(shù)規(guī)條見于醫(yī)療法規(guī)。外科醫(yī)師執(zhí)行手術(shù)可能致害“病體”的嚴重性和復(fù)雜性都超過其他醫(yī)治方法，無明確規(guī)則不能不說是醫(yī)師管理制度的一大缺陷。

二、藥商、藥師管理制度的建構(gòu)與病體保護

藥商和藥師是僅次于醫(yī)師的“病體”保護者。無論何種“病體”的保護，藥物都不可或缺。而藥物由廠家生產(chǎn)、通過藥商組織流通而與患者結(jié)合發(fā)揮“病體”保護作用?！敖Y(jié)合”的方式大部由醫(yī)師、藥師掌控，少部由患者直接購自藥商。無論是醫(yī)師決定用藥還是患者直接購藥服用，“結(jié)合”都需要藥師作為中介才最后完成。因此，討論“藥商”“藥師”管理制度是也是討論醫(yī)療制度保護“病體”問題不可或缺的環(huán)節(jié)。

按1925年民國政府公布的《管理藥商章程》的界定，藥店、藥物行商、制藥者“均謂之藥商”。把藥品生產(chǎn)者也納入藥商范疇可能是出于當時制藥企業(yè)數(shù)量尚很少的原因。盡管如此，規(guī)定仍不應(yīng)算合理。章程三十條中亦只有兩條對制藥者做了如下規(guī)定，第一，“制藥者制出各種藥品，需隨時呈送該管官廳查驗，如系毒劇各藥須按月將所出量數(shù)據(jù)報告該管官廳”。第二，藥商配合丸、散、膏、丹、藥餅、藥膠、藥水，如非按照成方配合須將藥品連同藥方稟請該管警察官廳查驗批準，始準出售，其根據(jù)中外成方者并須將根據(jù)之方聲明”。(19)《管理藥商章程》民國四年十月十日內(nèi)務(wù)部制定公布，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第7頁。藥品生產(chǎn)者制藥的信息，醫(yī)師、藥品銷售方和患者都不可能知情，即便第二項指謂自處方和用成方制作中成藥的信息，醫(yī)師、售藥者和患者也不可能全面了解。各方與制藥者之間的信息不對稱更為嚴重。1915年《管理藥商藥師章程》僅規(guī)定制成藥品須呈藥政官廳檢驗，并無專業(yè)機構(gòu)檢驗的詳細規(guī)定。自處方中成藥只須將成藥及處方呈警察官廳查驗，按成方制成中成藥則只須將根據(jù)之成方公布即可。按這些簡單規(guī)條，當時政府尚無嚴格的科學(xué)程序和方法保證患者所用之藥的成分及優(yōu)劣和效用符合標準，甚至不可能保證用藥是否有害“身體”。處于服藥狀態(tài)的患者之“身體權(quán)”實際只能由藥品生產(chǎn)者的法制觀念和道德操守保護。政府對藥品生產(chǎn)者的監(jiān)管，很大程度上只有在用藥產(chǎn)生效果后才能對藥物生產(chǎn)者是否危害“病體”做出最終判斷與處置。但此際，如果生產(chǎn)者所制藥品有害，“病體”已經(jīng)經(jīng)歷了受害過程，而一旦“病體”所受危害不可逆轉(zhuǎn)乃至即刻致殘致死，作為生命及生命存在質(zhì)量載體的患者“身體”已被注定得不到完整賠償，擔保賠償也換不回已消失的生命或生命存在質(zhì)量。因而在此環(huán)節(jié)，制度保障患者“身體權(quán)”的力度終究不會很強。

相對而言，《章程》對銷售藥品之藥商和藥師有較嚴格的管理規(guī)條。藥商規(guī)條除規(guī)定藥商開業(yè)必須遵守的商業(yè)規(guī)則外，重要之點有三：第一，“藥店之營中藥業(yè)者，所用店伙須熟悉藥性，其營西藥者則須聘有藥劑士。中藥店之伙計多寡隨意雇用；西藥店之藥劑士，每店至少須有一人”。第二，“藥店接受醫(yī)方配藥時，于藥名、分量、及病人姓名、年齡、住址及醫(yī)士之姓名鈴章均須注意，倘有疑竇非當時質(zhì)明開方之醫(yī)士得有證明書不得為之配藥”。如遇本店無處方之藥，須“通告醫(yī)士囑為另易他藥，不得由店伙、藥劑士任意省去或易以他藥”。第三，“凡毒劇藥售賣之數(shù)量須有醫(yī)士署名鈴章之藥方始能售與，并須由藥濟士鈴章，將該方保存十年，如無醫(yī)士之方或買者年齡幼稚及形跡可疑均不得售賣。但因治療上之必須而為授受時若無醫(yī)士所開之方須于藥紙包上”“將該藥之種類、內(nèi)用、外用、用量，授受者之字號、姓名、年月日 ，一 一注明”。(20)《管理藥商章程》民國四年十月十日內(nèi)務(wù)部制定公布，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第5-6頁。

藥品的生產(chǎn)主體與患者有關(guān)藥品的信息不對稱極為嚴重，《章程》在很大程度上不能在藥品源頭保證患者的“身體權(quán)”不受危害。因此，《章程》的絕大部分規(guī)條都致力于在藥品既定的基礎(chǔ)上保證藥品在配售過程中不致有害于“病體”。上述規(guī)條要求藥店售中藥必須雇用熟悉藥性的伙計按方配藥，售西藥必須有藥師按方配藥，主旨在保證配藥者有能力按照藥方準確配出能實現(xiàn)醫(yī)師能力范圍內(nèi)所確定之最有效保護“病體”的用藥。但伙計和藥師的能力只能體現(xiàn)在能準確配出醫(yī)師確定的用藥，不能超出此限，如藥店無處方所列藥品時就不得自行改用類似藥物等。這一規(guī)定的維約意義大于實際意義。因中藥配售伙計熟悉藥性，用相同類藥代替店內(nèi)缺藥對“病體”的保護效果不會有明顯差別；西藥同類效用之藥更多，配售藥師十分熟悉何藥何用，采用同等藥物替代店內(nèi)缺藥更不會影響效果。但是，處方畢竟是醫(yī)師受患者委托為其“病體”開出的用藥，是受托者接受委托后履行責任的重要體現(xiàn)，一旦經(jīng)他人改動，委托受托關(guān)系實際就已部分發(fā)生改變。委托受托之間存在習慣性不成文的“身體權(quán)”約定，只有在醫(yī)師認定改變，且書面同意的條件下才能改動，其他任何改動都部分地消解了醫(yī)師與患者之間的約定，盡管導(dǎo)致患者“病體”受到危害的可能性不大，但違約卻是對醫(yī)患雙方權(quán)利的侵犯。

《章程》規(guī)定，伙計和藥師必須特別注意處方醫(yī)師姓名、簽章及藥名、用量、患者姓名、住址等，稍有懷疑即必須征詢醫(yī)師后方可配藥。此是從督促伙計和藥師必須有高度的工作責任感和謹慎細心的工作習慣，以確保醫(yī)師處方能完全準確配出，實現(xiàn)醫(yī)師保護“病體”的意圖。因在用藥最終配成環(huán)節(jié)上，患者與伙計藥師之間也存在極大的信息不對稱，伙計藥師實際有完全操控權(quán)，患者不可能掌握配藥信息，只能被動接受和服用前者配成之藥。

對配售有毒藥品，《章程》更規(guī)定不僅要有醫(yī)師署名簽章之處方，而且須藥師在處方上署名簽章，還得將處方保存十年。遇緊急需要而又無醫(yī)師處方時，藥師可自行配售，但得將藥名、外用、內(nèi)用、用量、配售者字號、姓名、配售時間記錄在案。有毒藥品的任何使用失誤皆可能對“病體”造成更大危害，規(guī)條對配藥過程規(guī)定更為嚴格顯然是必要的。但規(guī)條規(guī)定無醫(yī)師處方時，在用藥信息完全記錄在案的條件下可以銷售，似較一般用藥規(guī)則更寬松。所以有如此規(guī)定，大致是因為有毒藥品多為外用，相對較易于區(qū)別。中藥用有毒藥物則有古老的傳統(tǒng)，藥性、用法、用量都有久遠的經(jīng)驗和習慣作保障。且有毒藥物往往有救急之效，是中醫(yī)保護急患“病體”的有效用藥，有經(jīng)驗的中藥師均能掌握其用法，其按經(jīng)驗配售應(yīng)不致出錯。而且，因有毒藥物致害十分顯見，配售記錄在案后，若有致害極易查找責任主體。藥師如無把握，決不會輕易配售，造成對“病體”的傷害。因此，就保護“病體”言，這一看似不合理的規(guī)條實際具有合理性。

對藥商違規(guī)，《章程》亦有多條規(guī)定，諸如藥店未雇用合格藥師或所雇中藥銷售伙計不識藥性等，均處“十元以上百元以下之罰金”。且違規(guī)嚴重“應(yīng)受刑律科罪者”也須“依刑律各條處斷”。此亦是力圖以刑律處罰違規(guī)以保障藥品配售環(huán)節(jié)最大限度不致害于“病體”?！墩鲁獭愤€規(guī)定，“官廳派衛(wèi)生人員巡視檢查藥商之藥品簿冊時”，“藥商”不能“借故推諉或有意違抗”。(21)《管理藥商章程》民國四年十月十日內(nèi)務(wù)部制定公布，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第7-8頁。這是向藥商明示，違規(guī)處罰不是官樣文章，而是官廳必須督察落實的規(guī)則。

1929年，國民政府重新制訂了《管理藥商規(guī)則》。新《規(guī)則》對藥商的界定與《管理藥商章程》相同，其各項行商規(guī)則亦大體沿襲了《章程》的規(guī)條。其中直接涉及“病體”保護規(guī)條的較重要改變有如下幾處。第一，銷售西藥藥商中不銷售“麻藥及毒劇藥品”者，可以雇用“領(lǐng)有部照之藥劑生”代替，不一定必須有藥師一人。第二，對有毒藥品的管理新增了“麻醉藥及毒劇藥之品目，由衛(wèi)生部以部令定之”； “制藥者所制毒劇各藥，須按月將所出數(shù)量呈報該官署查核； 但麻醉藥品在制造藥品條例未頒布以前，暫行禁止制造”； 第三，銷售西藥的毒劇藥品必須有醫(yī)師處方，不再例外。但明確規(guī)定中藥商出售“有毒劇性之中藥時”，仍按《章程》規(guī)定，只需將“品目、數(shù)量詳載薄冊”即可配售。(22)《管理藥商規(guī)則》民國十八年八月二十四日衛(wèi)生部公布，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第7-8頁。

《規(guī)則》的上述改訂，除增加對“麻醉藥品”的特殊管理外，主要進一步加強了對西藥毒劇藥品的管理。前文論及，中藥毒劇藥品的使用有深厚的歷史傳統(tǒng)和十分成熟的經(jīng)驗與良好的習慣，允許藥師載明藥物信息自行配售具有合理性。新《規(guī)則》沿襲這一規(guī)條順理成章。當時，西藥在中國使用盡管已有較長歷史，但較之中藥使用的歷史仍不可同日而語。1915年，北京政府正承認西醫(yī)，西藥才隨之正式進入中國藥物殿堂。中國醫(yī)療界對西藥的認知和運用可說還處在初步學(xué)習過程中，對西藥毒劇藥品于“病體”的修復(fù)作用與導(dǎo)致危害能精準把握的醫(yī)師和藥師顯然不多?！兑?guī)則》定出更嚴格的規(guī)條加以規(guī)范，規(guī)定藥師不得自行配售，進一步增高了防范西藥毒劇藥品致害“病體”的標準。邏輯上是把運用西藥毒劇藥品保護“病體”的操作絕對限制在委托與受托者之間無形的契約關(guān)系之中。在當時的條件下，這一規(guī)定應(yīng)具有合理性。

民國時期藥師管制度建構(gòu)表面與藥商管理制度建構(gòu)同步，實際則要晚得多。在1915年，內(nèi)務(wù)部公布的管理藥商章程對藥師資格做了簡單規(guī)定。即必須具有以下條件之一方能執(zhí)業(yè)：

一、 曾在本國或外國藥學(xué)?；蜥t(yī)學(xué)校畢業(yè)領(lǐng)有文憑者。

二、 有藥學(xué)經(jīng)驗稟經(jīng)官廳考試給以證明者。

三、 曾在官立、公立、私立醫(yī)院管理配藥事宜繼續(xù)三年以上者。

四、 曾在藥店練習配藥事宜繼續(xù)五年以上者。(23)《管理藥商規(guī)則》民國十八年八月二十四日衛(wèi)生部公布，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第5頁。

這些規(guī)條強調(diào)藥師必須有官方認定的證書和有相當實踐經(jīng)歷，與1929年國民政府對醫(yī)師的規(guī)定相類。昭示出要求藥師必有實際能力保證不致給“病體”造成傷害的意向。但顯然還算不上管理藥師法規(guī)。1929年1月，國民政府衛(wèi)生部方制訂《藥師暫行條例》(不分中西醫(yī))，對藥師資格認定條件與同年公布的《醫(yī)師暫行條例》對醫(yī)師資格認定條件大體一致。同樣規(guī)定必須具有下述條件之一者方可充任：

一、在國立或政府有案之公立、私立專門以上學(xué)校藥科畢業(yè)領(lǐng)有畢業(yè)證書者；

二、在外國得有藥師證書者；

三、經(jīng)藥師考試及格者。(24)《藥師暫行條例》 民國十八年一月十五日衛(wèi)生部公布，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第56頁。

《條例》更注重藥師取得中外國家承認的藥師證書及考試成績，不再列入有一定從業(yè)經(jīng)歷得充任藥師的條款，似較1915年《管理藥商章程》有所后退。但是，實際上并非如此。因醫(yī)藥學(xué)科十分注重實習課程，中外醫(yī)藥學(xué)校對學(xué)子實際操作能力的培養(yǎng)極為扎實。學(xué)子從醫(yī)藥學(xué)科畢業(yè)或考試合格意味著已具有上崗的能力。因此，《條例》的規(guī)定可以保證執(zhí)業(yè)藥師有能力在配藥環(huán)節(jié)保護“病體”不致受害。

《藥師暫行條例》對藥師責任的規(guī)條頗為嚴格，其中重要之點：一，規(guī)定“藥師一人不得執(zhí)行兩處藥房之業(yè)務(wù)”；二，藥師配藥時，須首先查核“藥方上的年月日、病人姓名、年齡、藥名、藥量、用法、醫(yī)師署名蓋章各項”。稍有可疑，必須詢明開方醫(yī)師，“方能調(diào)劑”；三，藥師只能按醫(yī)師處方配藥，不得自行“省略或代以他藥”；四，藥師配售毒劇藥品不僅須有醫(yī)師處方，且無醫(yī)師特別通知“只許配賣一次”；五，藥師配藥時須在調(diào)劑薄上記錄藥方所載全部信息、配藥時間、藥師姓名。如藥方經(jīng)請示醫(yī)師有所更改者，記錄得保留三年；六，藥師配藥后，須在所配藥容器上記明藥方上之病人姓名及藥之用法、藥房之地點、名稱或藥師姓名、配藥時間。(25)同上，第57-58頁。

從上述規(guī)定看，《條例》取消了《管理藥商章程》中藥師在配售毒劇藥品時，無醫(yī)師處方可在記錄配藥全部信息的條件下自行配售的規(guī)定。也就是說，藥師調(diào)配一切藥品都必須按照醫(yī)師處方配售，毒劇藥品不但須醫(yī)師方，且配售后，藥師也必須在處方上簽名蓋章，進一步強化了防范毒劇藥品因配售環(huán)節(jié)失誤對“病體”造成嚴重危害。此規(guī)條的訂立，實際確定了人在生病之際，“病體”的委托只能在患者與醫(yī)師之間進行。藥師完全不介入病人與醫(yī)師之間“身體權(quán)”委托關(guān)系。醫(yī)師的履責到開出處方為止，配藥由藥師按醫(yī)師履責決定被動執(zhí)行(實際并非如此，后文將論及)。醫(yī)斷與配藥分別由不同主體執(zhí)行?！稐l例》的這一規(guī)定似存在尖銳的前后沖突。其第二條規(guī)定，“藥師除配發(fā)醫(yī)師之藥方外，得制造販賣或管理藥品”。(26)《藥師暫行條例》 民國十八年一月十五日衛(wèi)生部公布，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第56頁。規(guī)條未指明何類藥師，但這里的藥師似應(yīng)為中醫(yī)藥師，西藥師不可能自行制造藥品。規(guī)條也未定明藥師販賣藥品的對象，但從“除配發(fā)醫(yī)師之藥方外”，可“制造販賣藥品”的表述看，“販賣”對象應(yīng)不排除一切病人。如此，藥師就成了保護“病體”的另一主體，兼有醫(yī)師和藥師雙重身份，醫(yī)與藥并不分開?；颊卟唤?jīng)醫(yī)師診斷直接接受藥師配藥，實際也就是把“病體”委托給藥師，二者以患者支付藥費、藥師配藥治療“病體”產(chǎn)生正效應(yīng)為交換條件。但《條例》對藥師自行制藥販賣的責任并無任何規(guī)定，藥師收取患者藥費后不須對所配藥品對“病體”產(chǎn)生何種效果負責。相反，藥師按醫(yī)師處方配藥時，規(guī)條有藥師必須核實處方信息，配售后必須記錄處方全部信息及醫(yī)師和藥師自身信息，藥品交付患者時也必須注明藥名、藥量、用法等。以保證醫(yī)師對患者的履責不致受到干擾。這一自相矛盾確乎難于理解，表明《藥師暫行條例》尚不周密，有待完善。當然，其不周密之處在本《條例》的懲戒規(guī)條中可得到一定的彌補。第十八條規(guī)定“藥師于業(yè)務(wù)上有不正當之行為時，得由該管官署酌定期限，令其停業(yè)，但不得逾一年。其業(yè)務(wù)觸犯形法時，除依刑事法規(guī)之規(guī)定送由法院辦理外，并撤銷其藥師證書”。藥師按方配藥和自行制藥販賣及保存藥品均屬于本身業(yè)務(wù)范圍，違規(guī)須受直至獲刑的處罰，實際體現(xiàn)了藥師對自行制藥販賣負有重大責任，只是責任內(nèi)容未列出規(guī)條，缺乏違規(guī)處罰的定責標準，執(zhí)行有難度，不完善性仍然存在。

1943年9月，國民政府制訂并公布了正式的《藥劑師法》。其規(guī)條較《藥師暫行條例》增加較多，但在涉及藥師與患者關(guān)系的規(guī)條更動不大。《藥劑師法》增加了藥師開業(yè)的限制規(guī)條，即必須在取得職務(wù)證書后須領(lǐng)取當?shù)卣膱?zhí)照，并加入“藥劑師公會”方能開業(yè)。(27)《藥劑師法》民國三十二年九月三十日國民政府公布施行，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第288-289頁。規(guī)條未規(guī)定藥師可以不按醫(yī)師處方自行制作和配售藥品。但1945年公布的《藥劑師法施行細則》又規(guī)定“藥劑師得調(diào)制、制造、販賣及管理藥品”。(28)《藥劑師法施行細則》民國三十四年七月二十一日社會部衛(wèi)生署會令公布施行，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第305頁。藥師仍可兼有醫(yī)師與藥師雙重身份?！端巹煼ā贰陡絼t》規(guī)定“醫(yī)師得自行調(diào)配藥品為診療之用，無須請領(lǐng)藥劑師證書”。(29)《藥劑師法》《附則》民國三十二年九月三十日國民政府公布施行，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第292頁。明確規(guī)定醫(yī)師亦兼有藥師身份。無論從醫(yī)師還是從藥師角度看，醫(yī)、藥主體既可分置，亦可合一 。單就保護“病體”言，醫(yī)師維度的醫(yī)、藥主體合一更為有利，因受托“病體”的醫(yī)師是患者選定有能力診斷病情且理論上能提出最好治療方案的受托者，其能明了病情及治法，亦自然明了用藥品類與方式，可以在患者選定范圍內(nèi)最大化實現(xiàn)對“病體”的保護。藥師維度的醫(yī)、藥合一則相對不利。因藥師明了藥品功效，但很難說有能力準確了解病情及制定有效的用藥方案。按對“病體”的粗略了解配售藥品顯然較醫(yī)師診斷配藥造成失誤的概率大得多。藥師不按處方自行配售藥品的規(guī)定很大程度是出于現(xiàn)實的考慮。民間疾病大多為輕微染病，有一定基礎(chǔ)的醫(yī)藥工作者一般都能識別并明了用藥，因此，藥師自行配售藥品有便民之效。但是，疾病表征十分復(fù)雜，一些表面較輕的病狀可能隱藏重大病因。由藥師判斷配售藥品較醫(yī)師診斷后用藥，誤判概率也較大。因此，藥師制度的醫(yī)、藥主體合一仍然是不周密的法則。

三、醫(yī)院管理制度的建構(gòu)與身體權(quán)保護

1929年，國民政府衛(wèi)生部公布《管理醫(yī)院規(guī)則》，對醫(yī)院做了明確的界定：“凡以治療為目的設(shè)置床位收容病人者為醫(yī)院”。依此界定，醫(yī)院即是接受患者委托“病體”的機構(gòu)主體?；颊卟粌H可將“病體”委托于醫(yī)院診治，而且需要時可住在醫(yī)院治療。住院治療顯然可致醫(yī)院受托“病體”后，院內(nèi)醫(yī)師能獲得強化和細化履責的條件。《規(guī)則》規(guī)定經(jīng)營醫(yī)院者必須向政府呈報各種經(jīng)營信息，如經(jīng)營者信息、醫(yī)院名稱、院址、各種規(guī)章制度等。以及各種硬件，如病室間數(shù)、面積大小、床位數(shù)量等。還規(guī)定所有醫(yī)院“至少須置合格之醫(yī)師二人，藥師或藥劑師一人”。

以上規(guī)定未列出醫(yī)師藥師“合格”的具體規(guī)條，但因醫(yī)師藥師資格在醫(yī)師藥師規(guī)則中已有規(guī)定，本《規(guī)則》不做具體要求，院內(nèi)醫(yī)藥師的“合格”仍能得到保證。綜看上述規(guī)則，意旨顯然在于保證醫(yī)院在軟硬件方面能夠成為受托“病體”的機構(gòu)主體，有可能產(chǎn)生較個體執(zhí)業(yè)醫(yī)師更能有效保護“病體”的效能。

《規(guī)則》對醫(yī)院責任規(guī)定最詳者是對受托傳染病“病體”的治療?！兑?guī)則》共28條，其中關(guān)于傳染病人治療者7條，占四分之一。對傳染病人使用的器具、物品，形成的污水污物、病室管理、消毒等都有專條加以細節(jié)規(guī)定。同時，還規(guī)定醫(yī)院受托傳染“病體”后，須在48小時之內(nèi)，將“病人姓名、年齡、住所、病名、發(fā)病地點、年月日詳晰呈報該管官署及檢疫委員會”，“鼠疫、霍亂雖僅在疑似尚未診斷病名前亦應(yīng)呈報”。上述病人治愈或死亡離院后亦須將各信息上報。(30)《管理醫(yī)院規(guī)則》民國十八年四月十六日衛(wèi)生部公布，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第73-74頁。

醫(yī)院作為受托眾多“病體”的機構(gòu)主體，要履行保護每個就診和住院“病體”的責任。在尚無專門傳染病醫(yī)院的條件下，受托傳染病患者，按規(guī)條嚴格管理治療過程的每一個細節(jié)，既對傳染“病體”強化保護，又嚴格防止傳染病毒病菌的擴散。這較個體醫(yī)師的處理更利于傳染“病體”的強化治療和對更多委托“病體”于醫(yī)院的一般患者甚至更多無病“身體”的保護。政府對醫(yī)院接受托傳染病患做出嚴格規(guī)定顯然必要。

《規(guī)則》對外科手術(shù)也做出了明文規(guī)定，要求“醫(yī)院于治療上需用大手術(shù)時，須取得病人及其關(guān)系人之同意，簽立字據(jù)時始得施用。但未成年之病人或病人已失知覺時，得不取病人之同意，病人并無關(guān)系人時，得不取關(guān)系人之同意”。(31)《管理醫(yī)院規(guī)則》民國十八年四月十六日衛(wèi)生部公布，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第75頁。手術(shù)是患者與醫(yī)院間的另一種委托受托關(guān)系，重新訂立有形的契約完全必要。但此契約為單向責任約定，患者或患者關(guān)系人對手術(shù)可能給“病體”造成的不測之害承擔責任，醫(yī)院則無責任承諾，甚至無醫(yī)師失誤致害“病體”須負何種責任的規(guī)定。醫(yī)患“身體權(quán)”委托契約確屬特殊契約，患者病至必須手術(shù)治療時，除醫(yī)院外沒有任何委托“病體”的選擇，簽藥承擔后果也別無選擇。政府不規(guī)定醫(yī)院承擔風險的責任，暗含有政府認定醫(yī)院必然保護“病體”，手術(shù)風險皆是醫(yī)師主觀不可控的風險之意。因此，為保護“病體”，有風險也必須施以手術(shù)治療。術(shù)前有委托主體只須取得其同意即可手術(shù)，無委托主體則直接由醫(yī)院決定手術(shù)。從“病體”需手術(shù)保護時，非醫(yī)院不能接受委托的角度看，單向責任規(guī)約具有合理性。但是，由于醫(yī)院必然保護“病體”實際并不具必然性，手術(shù)風險可能由醫(yī)師失誤造成，因而手術(shù)單向責任規(guī)約仍然存在一定的不公平因素。

從《規(guī)則》的解釋看，此處的醫(yī)院實指私立醫(yī)院。私立醫(yī)院本質(zhì)上屬于商業(yè)性醫(yī)療機構(gòu)。因此，《規(guī)則》列出了規(guī)定“醫(yī)院不得以其療法及經(jīng)歷為虛微夸張之廣告，其從事治療之醫(yī)員除學(xué)位稱號、專門科名外，亦不得有其他之廣告”的規(guī)條。意在限制醫(yī)院不能利用擴大醫(yī)、患信息不對稱牟取利益。但此規(guī)定顯然存在弊端：禁止展示醫(yī)師水平、成就等信息的廣告，實際上進一步擴大了醫(yī)、患間信息不對稱，患者不了解醫(yī)師技能水平高低，選擇“病體”保護者會遇到更大困難。

《規(guī)則》把醫(yī)療業(yè)務(wù)上的違規(guī)受罰對象歸于“經(jīng)營者”或醫(yī)院“法人”(私立醫(yī)院“經(jīng)營者”可能不是“法人”較費解)，這實際表明了“病體”委托給醫(yī)院后，概由“經(jīng)營者”或“法人”負保護之責。但“經(jīng)營者”“法人”不一定是醫(yī)師，其擔當責任不一定能具體化，多數(shù)情況下要由醫(yī)院所派醫(yī)師具體落實。醫(yī)師保護“病體”的能力有高下之分，無患者選擇醫(yī)師的規(guī)定，也無重病和疑難病會診的條規(guī)，顯然會進一步擴大患者受到不公平待遇的可能性。

公立醫(yī)院之主體代表為“法人”，按理其職責應(yīng)與私立醫(yī)院相當——均接受患者“病體”委托并施治保護之。但國民政府對公立醫(yī)院的管理制度與私立醫(yī)存在很大差別。1937年，國民政府衛(wèi)生部公布《修正中央醫(yī)院章程》。其第一條規(guī)定中央醫(yī)院“隸于衛(wèi)生部，掌理疾病之治療并醫(yī)務(wù)人員之實施訓(xùn)練等事項”。除此之外，《章程》僅對分科及醫(yī)院組織結(jié)構(gòu)、人員配備作了較多規(guī)定，但并無履行“病體”保護責任的規(guī)條。(32)《修正中央醫(yī)院章程》民國二十六年二月三日衛(wèi)生部公布，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第228-232頁。中央醫(yī)院為最高層次的公立醫(yī)院，院長由國家衛(wèi)生署委任，直接對衛(wèi)生署負責，保護患者的責任理論上也就由中央政府衛(wèi)生署負責。

1946年，國民政府制訂公布《公立醫(yī)院設(shè)置規(guī)則》。對地方公立醫(yī)院的設(shè)置加以規(guī)范。按其規(guī)條，地方醫(yī)院似不由地方政府直屬，只“應(yīng)受所在地方政府之監(jiān)督”。其直接負責者為“董事會”。院長人選、“資金之籌集保管”“醫(yī)院建筑設(shè)備計劃捐募”及“業(yè)務(wù)之監(jiān)督”均由董事會執(zhí)行。董事7至15人，其中一人“必須由地方衛(wèi)生機關(guān)長官充任”。董事會每年將收支賬目在當?shù)貓蠹埞?，“并呈報當?shù)氐胤秸薄?33)《公立醫(yī)院設(shè)置規(guī)則》民國三十五年二月十四日(第382號代電)衛(wèi)生署公布，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第309頁。當時正當推行地方自治之際，地方公立醫(yī)院顯系地方自治事業(yè)之一。醫(yī)院對“病體”的保護責任受公眾和地方政府雙重監(jiān)督?；颊叩摹吧眢w權(quán)” 在理論上可以得到保護。但由于醫(yī)院、醫(yī)師與社會、政府衛(wèi)生機關(guān)之間不可能實現(xiàn)醫(yī)療過程的信息對稱，因此，“病體”得到公平保護的前提須是社會監(jiān)督和政府監(jiān)督十分周備，更須院方和全體醫(yī)師有完全的法制觀念和極強的公益心。這一點說來易，行為難； 一時易，長久難。

在此之前，國民政府行政院已公布《縣各級衛(wèi)生組織大綱》。其時，新縣制建設(shè)已提上日程，《組織大綱》亦體現(xiàn)以縣為基本單元實行自治的理念。其第一條規(guī)定，“縣為改善全縣衛(wèi)生，增進居民健康”在縣域內(nèi)設(shè)縣“衛(wèi)生院”、區(qū)“衛(wèi)生分院”、鄉(xiāng)鎮(zhèn)“衛(wèi)生所”，?！靶l(wèi)生員”。

縣“衛(wèi)生院隸屬于縣政府，兼受省衛(wèi)生處之指導(dǎo)，辦理全縣衛(wèi)生行政及技術(shù)事宜”。規(guī)條顯示，縣衛(wèi)生院既是縣政府下屬的衛(wèi)生行政機關(guān)，又具有醫(yī)院職能。《大綱》所定衛(wèi)生院“執(zhí)掌”中絕大部分是衛(wèi)生行政與業(yè)務(wù)，第六款為“實施醫(yī)療工作”。具體化即是“設(shè)門診部，及二十至四十病床，辦理門診治療、住院治療、巡回治療”，并“收治各衛(wèi)生分院及衛(wèi)生所轉(zhuǎn)送之病人”。(34)《縣各級衛(wèi)生組織大綱》民國二十九年行政院公布，國民政府備案，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第244頁?？h衛(wèi)生院保護民眾健康屬于廣義和長遠性的職能，在當時的條件下，國民政府根本不可能在短時期內(nèi)把規(guī)定化為現(xiàn)實。但建構(gòu)規(guī)則，謀劃遠景，把改善社會衛(wèi)生狀況提上日程的意義也不可否定。然衛(wèi)生院保護“病體”的最現(xiàn)實功效仍是門診和住院治療患者，充任接受“病體”委托的機構(gòu)主體。此主體與其他診病主體的區(qū)別主要在其歸屬于縣政府，患者委托“病體”給衛(wèi)生院后，治療責任由縣政府擔當?！洞缶V》未規(guī)定衛(wèi)生院門診和收住“病體”是否收費及收費原則，因而無法看出其門診和住院治療是福利還是商業(yè)性經(jīng)營。其第九條規(guī)定“縣經(jīng)費不充裕之地方，得由縣政府呈經(jīng)省政府核準，暫行比照衛(wèi)生分院之組織設(shè)置之”。這條量資設(shè)置規(guī)定，似表明衛(wèi)生院業(yè)務(wù)經(jīng)費由縣政府籌措，但經(jīng)費用途未加定明，是否復(fù)蓋診治病人并無規(guī)定。但按當時的經(jīng)濟水平，診治病人不可能免費，甚至不可能僅收成本費。這些僅屬于推理，規(guī)條并未明示。衛(wèi)生院如果有贏利，就不屬于福利事業(yè)機構(gòu)，患者委托“病體”就仍然存在無形的商業(yè)性契約關(guān)系。而商業(yè)性契約就必須有商業(yè)性履責保障。由作為政權(quán)機關(guān)的縣政府擔當商業(yè)契約責任顯然存在不可克服的內(nèi)在矛盾。

縣衛(wèi)生院下屬區(qū)級衛(wèi)生分院、鄉(xiāng)鎮(zhèn)級衛(wèi)生所和保一級衛(wèi)生員。各級衛(wèi)生機構(gòu)均由縣衛(wèi)生院主管，同時受本級政權(quán)督促，體現(xiàn)的仍然是地方自治以縣為基本單元的組織原則。職能與縣衛(wèi)生院大同小異?！按笸敝缚h下各級衛(wèi)生機構(gòu)均是體現(xiàn)縣“自治”中改善公共衛(wèi)生的執(zhí)行機構(gòu)，縣衛(wèi)生院與其所屬各級衛(wèi)生機構(gòu)形成復(fù)蓋全縣城鄉(xiāng)的金字塔衛(wèi)生改進網(wǎng)，以圖改善全民衛(wèi)生落后狀況?！靶‘悺敝饕碚鳛楝F(xiàn)發(fā)“病體”的治療。區(qū)級衛(wèi)生分院也有“診療疾病及處理”鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生所“轉(zhuǎn)送之病人”，如遇危重患者不能處理，“介紹至衛(wèi)生院或其他就近醫(yī)院診治”。鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生所只“處理輕微疾病及急救”，凡“不能自行處理之病人，應(yīng)介紹至就近衛(wèi)生機關(guān)治療”。保一級衛(wèi)生員則“備保健藥箱一個”，處理“損傷急救”和“各種輕微疾病”，并負責“介紹重要病人至附近衛(wèi)生機關(guān)治療”。(35)《縣各級衛(wèi)生組織大綱》民國二十九年行政院公布，國民政府備案，張在同等編：《民國醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)選編》，第247-248頁。各級衛(wèi)生機構(gòu)具有處理疾病職掌，也屬“病體”受托之機構(gòu)主體，規(guī)條對縣以下衛(wèi)生機構(gòu)接治“病體”的責任為能治則治，不能治即層層介紹到高一級衛(wèi)生機構(gòu)治療?！洞缶V》規(guī)定的最高醫(yī)療機構(gòu)為縣衛(wèi)生院，未明示如縣衛(wèi)生院不能治的“病體”進一步作何處理。這種醫(yī)療體系今天看來似太過局限，但當時卻已算相當超前。其時縣以下鄉(xiāng)村居民患病幾乎均由鄉(xiāng)下郞中診治，很難有財力進縣城治療。據(jù)四川《彭縣志》記載，1949年12月中共接管政權(quán)時，民國留下的“縣衛(wèi)生院，占地面積共569平方米，設(shè)病床20張，有顯微鏡1臺及少許醫(yī)療器械”，衛(wèi)生院下屬“4個衛(wèi)生分院均設(shè)在破舊廟宇內(nèi)，醫(yī)療設(shè)備更為奇缺”。鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生所未記，顯然尚未設(shè)立。此外，縣域尚有“加拿大開辦的成都仁濟醫(yī)院彭縣分院”，內(nèi)設(shè)“病床15張”，有“單頭顯微鏡1臺”等設(shè)備。1946年，全縣醫(yī)療技術(shù)人員共34人，其中醫(yī)師15人，藥師3人，護士13人，助產(chǎn)士3人。1949年底統(tǒng)計全縣中醫(yī)師476人。(36)《彭縣志》，成都：四川人民出版社，1989年，第803-805頁。彭縣地處天府之國的成都平原，距省會成都40公里，不算偏遠之區(qū)，大體能表征全國平均水平。其衛(wèi)生院總共只有病床20張，足以表明與衛(wèi)生院之間發(fā)生“病體”委托關(guān)系的患者所占比例不大?！洞缶V》規(guī)劃的醫(yī)療網(wǎng)絡(luò)實際并未完全形成也并未發(fā)揮重要作用。對此網(wǎng)絡(luò)中可能或?qū)砜赡墚a(chǎn)生的醫(yī)患關(guān)系性質(zhì)未做出明確規(guī)定,因而尚體現(xiàn)不出網(wǎng)絡(luò)中“病體”受托主體的按何種原則履責。

四、民國時期醫(yī)療制度建構(gòu)與“身體權(quán)”保護關(guān)系評說

民國醫(yī)療制度法規(guī)主要形成于國民政府時期。以法條、條例、章程、規(guī)則等確立的制度與原則總體上體現(xiàn)了當局保護民眾“病體”的意旨，但存在的局限性也十分明顯。在中國當時的環(huán)境下，國家對患者病體的保護須主要由國家機構(gòu)性醫(yī)療主體執(zhí)行，因為在理論上，國家醫(yī)療主體作為事業(yè)單位，服務(wù)民眾的指向應(yīng)更為確定。國民政府醫(yī)療制度文件恰恰對醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)所具有的醫(yī)療職能的性質(zhì)及其保護“病體”的責任缺乏明細的規(guī)定。這表明國民政府對其統(tǒng)治的國家將建構(gòu)何種性質(zhì)的醫(yī)療體系尚未形成明確理念。相對而言，國民政府對作為個人醫(yī)療主體的醫(yī)師、藥師、藥商作了較細密詳盡的規(guī)范。法規(guī)從能力、責任、違規(guī)處罰等方面力圖保證病體委托后得到應(yīng)有保護。但史事顯示，這些制度建構(gòu)實施的效果與預(yù)期相去甚遠。究其原因，最主要之點似在于個體醫(yī)師、藥師、藥商都是以經(jīng)營醫(yī)藥謀求生計者，他們與患者本質(zhì)上存在于商業(yè)買賣關(guān)系中。

商業(yè)買賣雙方的公平必須在信息對等條件下通過自由選擇實現(xiàn)。在一般商品買賣中，買方可在相對較易了解賣方信息的條件下用金錢投票，實現(xiàn)對賣方的隨時監(jiān)督。但人的“身體”一旦轉(zhuǎn)化為“病體”，其保護權(quán)就必須委托于醫(yī)師、藥師或藥商，不存在委托與不委托的選擇權(quán)。而且，患者與受托者之間永遠存在信息極不對稱。患者對受托醫(yī)師診斷水平高下、診斷準確與否，診治用功程度，配藥適當與否，藥物質(zhì)地如何，所用之藥是否為最有效用藥方案等等，都不可能了解，甚至監(jiān)督機關(guān)也難于掌握這些準確信息。保護“病體”的公平與否很大程度上由醫(yī)師、藥師、藥商單方面主觀決定，再好的客觀性法規(guī)也只能起較小作用。

由于個體醫(yī)師、藥師、藥商作為特種商業(yè)性執(zhí)業(yè)者，必然受商業(yè)邏輯的支配。在本質(zhì)上，商業(yè)以成本低獲利高，或者說以邊際效益最大化為指向。醫(yī)患關(guān)系以患者向醫(yī)師(藥師、藥商)支付費用換取醫(yī)師的診治(腦力勞動)和藥品，以實現(xiàn)對“病體”的保護，而且支費用多少難有討價還價余地。醫(yī)師(藥師、藥商)以出售腦力勞動與藥品給患者獲取收益，天然會因循少付出多獲利的邏輯，“病體”受到最好的保護本質(zhì)上并不是醫(yī)師(藥師、藥商)追求的目標，保護“病體”的顯著成效也只是醫(yī)師(藥師、藥商)獲取更多利益的砝碼。因此，只要醫(yī)、患之間商業(yè)交換關(guān)系存在，保護“病體”就不會是醫(yī)師(藥師、藥商)行為的根本動力。商業(yè)利益甚至可能成為醫(yī)師(藥師、藥商)利用醫(yī)患信息不對稱坑害患者的動因?；颊咭埠艽罂赡軙蛐畔⒉粚ΨQ對醫(yī)生產(chǎn)生懷疑與誤解。醫(yī)患矛盾天然存在。

民國時期，政府為防止醫(yī)患糾紛而制訂的眾多規(guī)條中，最為重要的有幾個方面：一是規(guī)定醫(yī)師藥師必須具有國家認定的執(zhí)業(yè)水平，防止庸醫(yī)害人。二是醫(yī)師必須親自診斷方能處方和用藥，防止草率傷害“病體”或轉(zhuǎn)換為庸醫(yī)傷人。三是醫(yī)師必須記錄診治的全部信息，以為監(jiān)督醫(yī)師致力保護“病體”的證據(jù)。四是醫(yī)師對危急病人不得無故拒絕診治，以國家權(quán)威保證醫(yī)患之間對“病體”委托與受托權(quán)的大致平等。五是醫(yī)患雙方發(fā)生糾紛處理的責任對等原則，醫(yī)師致害“病體”須承擔責任，患者控告不實也必須承擔責任。法規(guī)的最大缺陷在于未明定醫(yī)師診治病體是否商業(yè)行為，更未規(guī)范醫(yī)師診治的價格標準。在醫(yī)患信息不可能對稱的特殊情況下，醫(yī)療法規(guī)本來就很難消除醫(yī)患矛盾，加之不規(guī)范診治價格標準，更易加劇雙方的矛盾沖突。

有學(xué)者研究，1927—1949年間，因醫(yī)患糾分而形成的訟案有169件。(37)龍偉：《民國醫(yī)事糾紛研究(1927-1949)》，北京：人民出版社，2011年，第77頁。這個數(shù)據(jù)顯然只是當時相關(guān)機關(guān)的統(tǒng)計，不能顯示其時醫(yī)患沖突的全面情況。民國時期四川省璧山縣一縣的檔案中，僅1935—1947年間法院立案的醫(yī)療糾紛案就有11件。(38)陳廷湘主編：《民國時期璧山縣地方法院檔案分卷提要》，第286頁，未刊。民國時期，全國2000多縣，以此推算，1927—1949年間，全國醫(yī)療糾紛立案處理者至少上萬件。況且，立案均是事情已大到不可能自行調(diào)和者，更多糾紛，或本有沖突但被各種原因掩蓋的數(shù)據(jù)顯然要大得多。

眾多醫(yī)療糾紛案件顯示，民國時期制訂的醫(yī)療法規(guī)盡管具有實際針對性，但在當時的條件下實現(xiàn)的可能性確乎很小。這里舉幾個案例 加以佐證：民國時期四川璧山縣地方法院檔案載：1935年6月19日，璧山縣人唐道生因醫(yī)死王樹安妻被拘。其家人呈保釋狀言，唐道生“前交非人”，現(xiàn)已“明瞭業(yè)醫(yī)不合，但維(原文)時已晚，追悔莫及”?！皬拇烁试笒仐夅t(yī)務(wù)，另尋別業(yè)，以重生命”，請求保釋?？h府準于保釋，以觀后效。(39)唐道生醫(yī)死王樹安妻案，四川大學(xué)中國西南文獻中心藏民國四川璧山縣檔案12-1-173-177第192-195頁，原件藏重慶璧山縣檔案館。此案僅存一保釋狀。被告唐道生醫(yī)死王樹安妻細節(jié)不見載，但從保釋狀看，案情大致應(yīng)是：唐道生事前向不正當之人學(xué)了點醫(yī)療知識，但未得真?zhèn)鳎蚴谄錁I(yè)者本非真正醫(yī)師，因而毫無業(yè)醫(yī)資格，但竟敢為人施治，致人死亡。此案表明，在《醫(yī)師暫行條例》公布7年后，醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格規(guī)條在民間尚未產(chǎn)生明顯的影響力，連庸醫(yī)也夠不上者仍在鄉(xiāng)間行醫(yī)。患者對醫(yī)療信息不了解也不重視，在完會不知所托者能否治病和在何種程度上能治病的任何信息條件下，就把“病體”托人，以致“病體”絲毫未得保護而命喪黃泉。縣政府對此案處理只是保釋以觀后效，極其輕描淡寫，足見此類事件乃尋常之事，縣府并不認為事關(guān)重大。

璧山另一醫(yī)療糾紛案件更能對此加以印證：1936年4月7日，璧山縣人蒲輝宗妻舅李健中等狀告黃玉林言：蒲輝宗因家庭財產(chǎn)糾紛致患瘋病，久治不愈。1935年冬，經(jīng)人介紹璧山太平鎮(zhèn)黃玉林善治此病，李健中遂延請黃診治，且與之“議定包予治療，酬洋十四元，并書立包醫(yī)合同一紙，各執(zhí)為據(jù)”。黃醫(yī)治兩個多月未見效，于1936年2月24日言，蒲輝宗瘋病太久，病患已深，須加大藥量，另給資費。且謊言其用此法治愈過許多同類病人。病家信以為真，表示同意。黃于3月9日帶著病家不認識之一人來家住治，加大藥量，且用酒調(diào)和服下。病人服藥后立即嘔吐，黃等又施針灸，索要針費3角。病家付款，并留黃住下，黃堅持離去。次日晨病人病情加重而亡。李健中告黃故意醫(yī)死病人?？h長批示，系病家自己請黃治療，況黃與蒲無仇，故意治死病人不能成立，然“庸醫(yī)誤人”，要給予“懲戒”。(40)黃玉林醫(yī)死蒲輝宗案，四川大學(xué)中國西南文獻中心藏民國四川璧山縣檔案12-1-94-97第1046-1051頁，原件藏重慶璧山縣檔案館。最后作何處理未見載，但顯然只能是輕處。此案亦表明，在信息極不對等條件下，病人及家屬毫無識別能否保護“病體”的醫(yī)師，只能盲目將“病體”托付于人。即便其有所懷疑有所防范，簽訂有形契約以為憑據(jù)，實際仍不能改變信息不對稱帶來的盲目性。黃玉林則顯然是為牟利而利用信息不對稱蒙騙患者及其親屬。瘋病乃精神分裂癥，當代亦難治愈，當時就更難有治愈可能。黃玉林作為地方上有名氣的醫(yī)生，不可能不知病情嚴重程度。但其為利益不惜欺蒙病家，濫施治療，奪人性命。然縣府認為是病家自請黃診治，且醫(yī)患間并無舊仇即判定非故意醫(yī)死病人，對黃謀財不擇手段，致人死命的行為視而不見。璧山縣府如此判案，顯然會使利用信息不對等蒙騙患者的醫(yī)師受到鼓舞，進一加大因信息不對稱導(dǎo)致盲目委托“病體”而致害的可能性和嚴重性?？h府所以會如此判案，顯然與受到習慣影響有關(guān)。大體可見在當時當?shù)厣鐣?，此類事件見貫不驚，人們習以為常。否則，縣府如此判案定會引起眾怒。事實上，縣府輕判黃案后，并未引起蒲輝宗族人的憤怒，反而引發(fā)了蒲輝宗宗親蒲定文等1936年4月以蒲輝宗妻舅李健中及族人李小魯有謀取蒲輝宗財產(chǎn)害死蒲輝宗的嫌疑而提起控告的附案。(41)黃玉林醫(yī)死蒲輝宗案附案，四川大學(xué)中國西南文獻中心藏民國四川璧山縣檔案12-1-94-97第1052-1066頁，原件藏重慶璧山縣檔案館。蒲輝宗與妻舅李健中同住，李為治其病，賣掉了蒲輝宗部分田產(chǎn)，其中是否有從中謀財之事不得而知。但李健中與黃玉林訂有包醫(yī)合同不虛，黃治死人命有據(jù)可依。蒲輝宗族人不看此節(jié)，唯懷疑李健中、李小魯害死病人。這種行為選擇除表明其時經(jīng)濟極為短缺，人們更看重財產(chǎn)外，也可印證時人對醫(yī)生治壞病人見慣不驚的狀況。在這種社會環(huán)境下，人在生病后，其“身體權(quán)”并不被人們甚至不被自己看重，政府條例法規(guī)自然不會產(chǎn)生保護“病體”的重要作用。

論者引用的如下一條史料把這個問題的普遍性表述得頗為明確：

單就農(nóng)村中的郞中和穩(wěn)婆毒害生命的數(shù)字而言，簡直沒有數(shù)字可以統(tǒng)計，而現(xiàn)今以上這類不三不四的江湖術(shù)士，差不多還是撒滿了整個農(nóng)村。他們的手段是乖巧不過，他們能夠誘惑大眾的農(nóng)民，投入到他們的迷網(wǎng)中，使大眾農(nóng)民都信仰他們，和他們做一個密切的吻合，認為郞中是一個唯一醫(yī)治者，穩(wěn)婆是一個接生的能手。無異的，這樣工作已構(gòu)成他們鐵一般的飯碗，他們的生機當然就憑作這一點上?？墒切聵?gòu)成的事實，是否能夠合農(nóng)民得到實惠呢？我敢說，在他們那不合科學(xué)，無醫(yī)藥的知識棘手下是絕對沒有美滿的收效。我們只要稍加留意，農(nóng)民疾病的死亡，和生產(chǎn)的冤死，數(shù)字真令人心驚。這種超格的死亡，顯然是他們所造成的慘劇。但是他們手腕真是靈敏，為防著他們暴露，而加上“醫(yī)得病，醫(yī)不得命”這類含混術(shù)語，來掩飾其罪惡?，F(xiàn)在革新農(nóng)村衛(wèi)生的實踐，無異是給於他們的當頭一棒，而他們在這壽命危急的險象下，自然在大眾農(nóng)民信仰他們的時刻，來作狡猾的宣傳，同時大眾農(nóng)民的心理，當然始終是傾向他們那邊的，因此對我們就形成了一個無形的反攻，這種競爭勢態(tài)便成了目前推進衛(wèi)生的一個極大障礙物。(42)衣旦：《農(nóng)村衛(wèi)生事業(yè)推進的先決問題(續(xù))》，《申報》1937年3月9日，第四張。

以上議論出自《申報》，反映的應(yīng)不是偏遠地區(qū)情況，其中可能對事實有所夸大。但是，出自非偏遠之區(qū)的作者有如此印象，至少說明此類現(xiàn)象在開化地區(qū)也較為普遍。其中所論導(dǎo)致醫(yī)患矛盾的根本原因亦似有二端：其一，醫(yī)療本質(zhì)上具有商業(yè)性質(zhì)，醫(yī)師以出售醫(yī)術(shù)與藥物取益維生，普遍受利益最大化原則支配，醫(yī)死人命在所難免；其二，醫(yī)患之間對雙方交易的醫(yī)療枝術(shù)與藥物信息絕對不對稱，醫(yī)生可以利用信息不對稱付出低劣枝術(shù)和藥物，甚至出售假技術(shù)假藥給患者以獲取最大化的利益，濫施診治致害病體。其三，由于民眾受習慣支配，盲目相信醫(yī)師，不法醫(yī)師坑害患者的行為選擇難于制止。從上述狀況看，醫(yī)師對保護“病體”并不存在內(nèi)在動因，與患者委托“病體”的目的南轅北轍，沖突具有必然性。

在委托與受托者之間信息極不對稱的條件下，病家亦可能對醫(yī)師的施治施藥形成不準確的認定，從而導(dǎo)致對醫(yī)師的誤解與傷害。1947年，四川璧山縣地方法院處理秦正清醫(yī)療傷害一案即存在此種情況。是年4月,秦正清為秦民國治療左腿，為其扎一針灸，并用手加以按摩拉扯。之后，發(fā)現(xiàn)秦民國左腿筒骨折斷。病家狀告秦正清傷害罪。法院委托璧山縣醫(yī)院檢驗骨折屬實。最終璧山地方法院以扎針灸和用手按摩不至于造成骨折為由，判秦正清無罪。秦正清反告秦民國自己跌傷左腿請其治，只扎了針灸，用手扯了幾下，不可能造成骨折，是受誣告。但法院未追究誣告罪。(43)1947年四川璧山縣法院處理秦正清醫(yī)療傷害案，(四川大學(xué)中國西南文獻中心藏民國四川璧山縣檔案12-1-678-679第9197-9198頁，原件藏重慶璧山縣檔案館。此糾紛案發(fā)生，原因即在秦民國及親屬對病情與醫(yī)治缺乏了解。若其多少了解些治療知識，只控告醫(yī)師治療方式加重病情，就當恰如其分。在醫(yī)師一方，似不知如有骨折再拉扯只會加重病情，因而未先查清病情即行治療。醫(yī)師所以如此施治，要么是無骨科水平，要么是只圖獲利，因而不管能治不能治就盲目施治。醫(yī)患互控均有失誤，法院兩造不判有一定合理性。

鄉(xiāng)村社會如此，通都大市之區(qū)醫(yī)患沖突亦不在少。有學(xué)者指出，當時輿論所載醫(yī)療糾紛，不少為通都大市上層人士控告醫(yī)師，一般民眾處于“失語”狀態(tài)。輿論指責一些有背景的人物成為自訴人后，往往并不依據(jù)了解醫(yī)療信息而為，而是“捏詞妄訴”，“假法律以呈大欲”，使醫(yī)師“無時無地俱可予人以可乘之隙，呈私之具”。另一些病家則認為醫(yī)生不但有“治病”之責，而且須負“有病必愈”之責。因此，其花錢延醫(yī)，一旦治而不愈，就對醫(yī)師提起控告，這類控告者就更對醫(yī)療一無所知，全憑想象盲目興訟。醫(yī)生為自保起見，只好“行用無足重輕之藥”，難見正效亦不生負效。這“實足危害社會”?！肮时刂文笤~妄訴以誣告之罪，庶足以明是非而彰公道”。(44)龍偉：《民國醫(yī)事糾紛研究》(1927-1949)，北京：人民出版社，2011年，第88-90頁。

但是，另一方面，輿論對大醫(yī)院玩忽職守，致死人命也有報道，甚至評論中央醫(yī)院醫(yī)師“態(tài)度傲慢”，且發(fā)生庸醫(yī)殺人案件。以致國民黨南京市黨部呈請中央對中央醫(yī)院加以徹底改組，中央醫(yī)院雖表示要改善業(yè)務(wù)和管理，但實際并未見效，“詒誤人命如故”。(45)《中央醫(yī)院院長移付懲戒》，《申報》，1934年6月28日(三)。從《申報》的報道看，中央醫(yī)院此類事故自然不多。但由此可以想象，中央醫(yī)院尚且時有玩忽職守，致死人命事件發(fā)生，其他醫(yī)院醫(yī)師不盡心履責，危害患者“身體”者也就可能更為常見。

史事進一步顯示，由于醫(yī)患之間信息不對等，病家根據(jù)自己的理解控告醫(yī)生，造成對醫(yī)師的傷害；一些醫(yī)生則利用信息不對稱致害人命，而且在一再坑害后，病家仍無法如購買其他商品一樣有能力貨比三家再出錢選購，還是不得不在無選擇的條件下把“病體”委托給醫(yī)師。中央醫(yī)院應(yīng)是國民政府保護“病體”醫(yī)療政策法規(guī)的直接體現(xiàn)者，但實際仍玩忽職守草菅人命，表明國民政府政策法規(guī)要真正達成保護“病體”的實效可能性極小。

醫(yī)患之間有利益交換，交換又必然在信息不對等條件下進行，這就注定二者間的相互沖突不可避免。利益具有普遍的驅(qū)動力量，謀利者永遠會為獲取最大化利益發(fā)揮出無窮無盡的智慧。因此，只要醫(yī)療存在商業(yè)性質(zhì)，醫(yī)家與病家的目的就始終相左。在信息不對等條件下，醫(yī)家運用機巧坑害病家獲取利益不足為怪，法規(guī)也不可能從每一個細節(jié)管住醫(yī)家設(shè)計謀求少付出多獲取。在中國古代，醫(yī)家對病家的負責主要靠出自儒家道德的醫(yī)德得以實現(xiàn)。眾多中國先賢對醫(yī)德提出了很高要求。唐代醫(yī)圣孫思邈言，“凡大醫(yī)治病，必當安神定志，無欲無求，先發(fā)大慈惻隱之心，誓愿普救含靈之苦。若有疾厄來求救者，不得問其貴賤，長幼姘媸，怨親善友，華夷愚智，同一等皆如至親之想。亦不得瞻前顧后，自慮吉兇，護惜身命”。(46)(唐)孫思邈撰：《千金要方》卷一《醫(yī)學(xué)諸論》，(清)文淵閣四庫全書本，第1頁。明代大儒有謂“夫醫(yī)者，非仁愛不可托也，非聰明理達不可信也，非廉潔淳厚不可信也”。(47)(明)彭大翼撰：《山堂肆考》，(清)文淵閣四庫全書本，卷一百六十四《技藝》第2246頁。此類見解在中國古代先賢的著述中比比皆是。從古人的見解看，現(xiàn)代與古時保證實現(xiàn)保護“病體”的要領(lǐng)完全一致：一不追求利益(無欲無求)，二具備保護病體的能力(聰明理達)，三要不計誤會，舍命以救病人。醫(yī)師如能有完全的奉獻之心，加上高超的技藝，自然能在最大限度上實現(xiàn)對“病體”的保護。但這些為醫(yī)之道屬于崇高的道德理想，而道德生活只能由人的心靈自由選擇，可以提倡，卻不可以也不可能強行要求，能做到這樣完全不為利益所動者只能是少數(shù)境界至高之人，因而不具普遍性。社會不可能賴此消除醫(yī)家對“病體”的人為傷害。

結(jié) 語

民國時期醫(yī)療制度化建構(gòu)確乎表現(xiàn)出保護患者“身體權(quán)”的明確意向，試圖從醫(yī)療全過程的每一環(huán)節(jié)消除醫(yī)家有意傷害“病體”的可能。但是，其政策法規(guī)的實施效果卻不符預(yù)期，整個醫(yī)療制度對病人“身體權(quán)”的保護尚很不得力。其中提示的主要原因之一在醫(yī)療具有商業(yè)性質(zhì)，醫(yī)家以謀利而不是以保護“病體”為業(yè)醫(yī)的根本目的。之二在醫(yī)患雙方信息不對等，病家無法用貨幣投票方式引導(dǎo)醫(yī)家趨向全力保護“病體”的軌道。三是醫(yī)家道德水平不高，缺乏全心奉獻精神。民國時期醫(yī)療制度建構(gòu)尚僅僅是以法規(guī)保障“醫(yī)療”盡可能保護患者“身體權(quán)”的初步嘗試，試驗的結(jié)果提出了一系列發(fā)人深省的問題。首先是醫(yī)療能不能具有商業(yè)性質(zhì)？史事表明，似乎只有消解醫(yī)療的商業(yè)性質(zhì)，才能從根本上使“病體”徹底免除人為傷害。如果醫(yī)家的利益由國家保障，行醫(yī)不以謀利為目標，在理論上，保護“病體”便轉(zhuǎn)變?yōu)獒t(yī)家行醫(yī)的唯一目的。但是，在實際上，這也還不能完全保證“病體”不受傷害。因醫(yī)家無利益驅(qū)動，又完全有可能懶于其事，極大地降低其保護“病體”的能力，而能力不濟則可能造成變相庸醫(yī)害人；其二，是否可能消除醫(yī)患之間信息不對稱，使病家有能力監(jiān)督醫(yī)家盡心盡力治療“病體”。但由于醫(yī)療專業(yè)化程度很高，醫(yī)患之間要做到有如普通商品交換一樣信息對等不具可能性，只能由管理者盡可能消除二者之間一定程度的信息不對等； 其三，通過提升醫(yī)家道德水平，由崇高思想境界派生出全力保護“病體”的內(nèi)在精神動力以保障“病體”獲得應(yīng)有保護具有何種效應(yīng)？史事表明這只是一種理想，要把每個醫(yī)生化為道德典范不具可能性。在現(xiàn)實社會，“病體”保護理論上似只能依靠政府制訂嚴密的法規(guī)，并把法規(guī)條例不折不扣執(zhí)行到底，亦即實現(xiàn)完整的醫(yī)療制度化和法制化；同時輔以醫(yī)德提升，并盡可能促成醫(yī)患在“病體”委托時信息對稱并而相對實現(xiàn)。民國時期，政府制訂的醫(yī)療法規(guī)體系具有保護“病體”的明確意向，但法規(guī)條例本身尚存在缺陷且執(zhí)行不力，加之受傳統(tǒng)習慣的制約和醫(yī)德低下的障礙，整個醫(yī)療制度對病人“身體權(quán)”的保護尚很不得力。因而導(dǎo)致醫(yī)患沖突層出不窮，甚至見慣不驚。醫(yī)患矛盾沖突是一大難題，其中存在眾多悖論，如何最大限度加以化解，尚需深入探討。