翟高遠(yuǎn) 胡雪梅

摘? ? ? 要：性別選擇墮胎人為干預(yù)胎兒的自然出生會導(dǎo)致出生人口性別比失衡。為此，應(yīng)將胎兒性別鑒定行為與性別選擇墮胎行為分離，解除胎兒性別鑒定的禁制，建立胎兒性別信息備案制度;將性別選擇墮胎犯罪化處理，《刑法》罪名中增設(shè)“非法性別選擇人工終止妊娠罪”，處罰取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)務(wù)人員違背法律法規(guī)為他人實(shí)施性別選擇終止妊娠手術(shù)的行為。

關(guān)? 鍵? 詞：墮胎;性別偏好;性別選擇;“非法性別選擇人工終止妊娠罪”

中圖分類號：D923.9? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2021）12-0081-08

收稿日期：2021-07-22

作者簡介：翟高遠(yuǎn)，華東師范大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)碩士研究生，研究方向?yàn)槊穹ㄅc醫(yī)事衛(wèi)生法;胡雪梅，上海市“曙光學(xué)者”，華東師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士，研究方向?yàn)槊穹▽W(xué)。

基金項(xiàng)目：本文系2020年度四川省哲學(xué)社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地——四川醫(yī)事衛(wèi)生法治研究中心青年項(xiàng)目的階段性成果，項(xiàng)目編號：YF20-Q11。

一、緣起：生育性別偏好

2015年12月，浙江省溫州市永嘉縣警方破獲了全國范圍內(nèi)最大的“寄血驗(yàn)子”案件①。兩年時間內(nèi)，5萬余份孕婦血液樣本從全國各地寄往深圳，不法分子將孕婦血液樣本非法出關(guān)至香港，香港的醫(yī)療機(jī)構(gòu)對孕婦血液樣本進(jìn)行化驗(yàn)檢測出孕婦腹中胎兒性別，再將胎兒性別鑒定報(bào)告寄回關(guān)內(nèi)。[1]胎兒性別的提前知曉對胎兒的生命存續(xù)造成了潛在風(fēng)險(xiǎn)，那些不符合父母以及家庭生育性別偏好的胎兒有可能被人工終止妊娠（即墮胎）②。生育性別偏好，即孕婦以及其家庭成員對腹中胎兒性別的偏好，性別偏好本身只是個體的心理偏好，并不具備社會危害性，但其可能引發(fā)非醫(yī)學(xué)需要的性別選擇墮胎①，則具有嚴(yán)重的社會危害性。生育性別偏好的根源在于性別不平等。在傳統(tǒng)男權(quán)制社會的認(rèn)知中，女孩終歸是夫家的人，男孩可以繼承父母的家業(yè)，名字可以載入族譜，[2]而女孩則不能，由于受性別身份的束縛，女性的社會地位較低。養(yǎng)兒防老、傳宗接代的觀念更是固化了生育男孩的重要性，進(jìn)而增進(jìn)了人們在生育活動中進(jìn)行性別選擇的可能性?！爸啬休p女”的家庭將生男孩視為生育的終極目的，女性生男孩可以獲得一定的榮譽(yù)感、滿足感，若未能生男孩，容易遭受長輩鄰里的負(fù)面性評價。近年來，性別選擇中的男孩偏好與女孩偏好開始趨弱，從有性別偏好向無性別偏好轉(zhuǎn)變，但總體上對于男孩偏好仍舊高于女孩偏好。[3]

2015年“全面二孩”政策出臺，2021年“三孩政策”推出，生育指標(biāo)的增加一定程度上緩解了生育性別偏好的壓力。有研究表明，第一個子女為男孩可以有效降低育齡婦女的再生育意愿，[4]相比于第一個孩子是男孩的婦女，第一胎生女孩的育齡婦女選擇生育二孩的可能性更高。[5]性別偏好能夠提高生育率，[6]生育主體若是通過多生來滿足對子女的性別偏好，則大致能夠維持出生人口性別比的平衡，且會提高生育率。根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，2019年0-4歲年齡段的性別比為113.62，2020年出生人口性別比為111.3。2019年我國的育齡婦女總和生育率跌至1.52，[7]遠(yuǎn)低于更替水平的2.1，臨近“低生育率陷阱”紅線1.5，2020年總和生育率則跌至1.3，[8]我國已跌入“低生育率陷阱”。生育性別偏好所致的出生人口性別比仍呈現(xiàn)較高值，而總和生育率卻持續(xù)走低，二者之間并不成正比關(guān)系?？梢?，滿足性別偏好的主要方式已經(jīng)不是通過多生，而是通過胎兒性別鑒定技術(shù)和選擇性人工流產(chǎn)手術(shù)得以實(shí)現(xiàn)。

二、性別選擇墮胎之現(xiàn)實(shí)危害

（一）出生人口性別比失衡，沖擊國家對人口與生育的調(diào)節(jié)秩序

生育權(quán)作為一項(xiàng)受限制的自由權(quán)，從“獨(dú)生子女”“單獨(dú)二孩”“全面二孩”到“三孩”的計(jì)劃生育政策，均體現(xiàn)了國家對生育權(quán)的調(diào)節(jié)。第七次全國人口普查的數(shù)據(jù)顯示，2020年出生人口性別比（以女性為100，男性對女性的比例）為111.3，較2010年下降6.8，[9]出生人口性別比的下降反映了人口性別結(jié)構(gòu)有所改善，但仍高于103-107的國際標(biāo)準(zhǔn)水平，出生人口性別比的平衡任重而道遠(yuǎn)。性別選擇墮胎介入生育活動，人為干預(yù)胎兒自然出生，自然出生規(guī)律被人力強(qiáng)行打破，導(dǎo)致國家出生人口性別比的失衡，沖擊國家對人口與生育的調(diào)節(jié)秩序。女性的性別比率較低，根源是男女的地位不平等。[10]性別比的失衡對于生產(chǎn)、交換、分配、消費(fèi)產(chǎn)生了不利影響，“就業(yè)性別擠壓”愈加嚴(yán)重。同時，出生人口性別比的失衡具有嚴(yán)重的社會危害性，導(dǎo)致男性尋覓適婚女性只能擠壓到其他年齡層，極易導(dǎo)致“千萬剩男找不到配偶”的社會性難題。

（二）侵害胎兒的生命利益，損害人本身的前期生命形式

生命的存續(xù)與保全，是民法上活著的人的最為核心的利益。[11]目前寬松的墮胎政策中，性別選擇墮胎往往打著生育自由的幌子，剝奪了健康娩出胎兒出生的機(jī)會。胎兒的生命利益與孕婦生育自主決定權(quán)之間的博弈一直是墮胎合法與否爭論的焦點(diǎn)所在。生育權(quán)作為自由權(quán)，婦女②可在不違背國家有關(guān)規(guī)定的前提下自主決定是否生育子女。有學(xué)者主張不生育的自由包括避孕的自由和懷孕后墮胎的自由，[12]也有學(xué)者主張生育權(quán)作為憲法權(quán)利，墮胎是生育權(quán)實(shí)現(xiàn)的手段。[13]筆者認(rèn)為，主張以墮胎的方式實(shí)現(xiàn)生育自由的觀點(diǎn)不可取，不生育是生育自主決定權(quán)的自由內(nèi)涵，但是通過墮胎手段實(shí)現(xiàn)的合理性有待商榷。胎兒在未娩出之前與母體一體，但胎兒并不因其對母體的依附性而屬于母體的附屬品，胎兒具有脫離于母體獨(dú)立的存在價值與生命利益。生命利益先于法律而存在，系人性之表現(xiàn)與自然創(chuàng)造的一部分，[14]如果完全無視胎兒的生命利益，這與國家保護(hù)生命的義務(wù)是格格不入的。[15]對此，筆者傾向于孕婦生育自由中不生育的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)以避孕的方式從性生活開始就阻斷生命的形成或者醫(yī)學(xué)上形成胎兒①之前實(shí)現(xiàn)，而非通過妊娠后墮胎的殘忍手段實(shí)現(xiàn)生育自由。這一觀點(diǎn)與《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》（以下簡稱《人口與計(jì)劃生育法》）第二十條“育齡夫妻自主選擇計(jì)劃生育避孕節(jié)育措施，預(yù)防和減少非意愿妊娠”之規(guī)定相契合，即實(shí)行計(jì)劃生育，以避孕為主，預(yù)防和減少非意愿妊娠。

“人之所以為人”在民法上的表達(dá)即具備享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格，[16]根據(jù)《中華人民共和國民法典》第十三條“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力”之規(guī)定，胎兒不具有權(quán)利能力，并不是法律意義上的“人”。胎兒的民事權(quán)利除了法律規(guī)定的遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)外，其他民事權(quán)利始于出生并個體存活才享有。在母體孕育過程中，胎兒逐漸地向“人”靠攏，直到其娩出母體并存活，方成為法律上的“人”。胎兒雖然不是法律意義上的“人”，但胎兒是人的生命的原始階段，[17]是一個活著的生命體，對于胎兒這種逐漸往“人”上長成的生命體，立法應(yīng)考慮其生命利益。

三、現(xiàn)行性別選擇墮胎法律規(guī)制模式之邏輯缺陷

（一）現(xiàn)行法律規(guī)制模式下非法的性別選擇墮胎與不違法的普通墮胎難以區(qū)分

1995年施行的《中華人民共和國母嬰保健法》（以下簡稱《母嬰保健法》）已經(jīng)規(guī)定除醫(yī)學(xué)上確有需要之外，嚴(yán)禁采用技術(shù)手段對胎兒進(jìn)行性別鑒定?！队?jì)劃生育技術(shù)服務(wù)管理?xiàng)l例》和《人口與計(jì)劃生育法》也規(guī)定嚴(yán)禁非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定以及嚴(yán)禁非醫(yī)學(xué)需要的選擇胎兒性別的人工終止妊娠。我國相關(guān)地方法規(guī)、規(guī)章也有類似規(guī)定。②從世界范圍內(nèi)的立法來看，關(guān)于墮胎的法律規(guī)制模式大致可以分為三類，即國家放任模式、國家許可模式、有限制的國家放任模式。[18]根據(jù)這種分類標(biāo)準(zhǔn)，我國的模式較偏向于國家放任模式，只要孕婦不違背國家明令禁止的性別選擇人工終止妊娠的規(guī)定，如意外懷孕、放棄妊娠等原因所致的普通墮胎都是被允許的且不違法。醫(yī)療實(shí)踐中，胎兒性別鑒定行為與性別選擇墮胎行為的時間與場所往往是分離的，時空的分離模糊了非法的性別選擇墮胎與不違法的普通墮胎的界限，孕婦一方往往使用不違法的墮胎要求掩蓋性別選擇墮胎的真相，使得醫(yī)務(wù)人員難以真實(shí)、有效地識別孕婦一方所要求的究竟是違法的還是不違法的終止妊娠手術(shù)。醫(yī)療檢測技術(shù)的發(fā)展提高了胎兒性別鑒定的精準(zhǔn)度，為胎兒性別的獲知提供了極大便利。然而，一旦孕婦通過不正當(dāng)手段獲知胎兒性別，就有可能以普通的不違法的墮胎為名實(shí)施違法的性別選擇墮胎行為。同時，胎兒性別鑒定行為具有隱蔽性，除非相關(guān)知情人員告發(fā)，否則外界往往難以取證。

（二）行政規(guī)制處罰力度滯后且無法與《刑法》罪名相銜接

2002年的《人口與計(jì)劃生育法》第三十六條規(guī)定了違反法律規(guī)定為他人實(shí)施性別選擇墮胎行為的處罰方式，主要包括責(zé)令改正、給予警告、沒收違法所得、罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷執(zhí)業(yè)證書;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。2021年新修訂的《人口與計(jì)劃生育法》對性別選擇墮胎處罰之規(guī)定完全承襲舊法，無任何修改。前后兩部法律對比可以看出，《人口與計(jì)劃生育法》對性別選擇墮胎行為的規(guī)制條款仍存在不合理之處：一是違法成本較低，處罰力度較小;二是與其他法律銜接不暢?！度丝谂c計(jì)劃生育法》新法與舊法相隔近二十年，但是對于性別選擇墮胎行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)沒有改變①，震懾效果欠佳。除此之外，2021年新修訂的《人口與計(jì)劃生育法》第四十條規(guī)定構(gòu)成犯罪的可以追究刑事責(zé)任，但我國《刑法》罪名中尚無與懲治性別選擇墮胎行為相銜接的罪名設(shè)置，一定程度上造成了立法資源的浪費(fèi)。2016年施行的《禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》（以下簡稱《兩非規(guī)定》）較《人口與計(jì)劃生育法》從監(jiān)管、懲治等方面更為系統(tǒng)、全面地對胎兒性別選擇墮胎予以規(guī)制，其相關(guān)規(guī)定基本上承襲了《人口與計(jì)劃生育法》的內(nèi)容，也存在與《刑法》罪名銜接不暢的問題。規(guī)制性別選擇墮胎的各種規(guī)范看似規(guī)定得當(dāng)，實(shí)則相互推諉，并沒有實(shí)質(zhì)且明確的指導(dǎo)性條款。

2012年11月9日，浙江省高級人民法院印發(fā)《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》（以下簡稱《意見》），其中第九十二條第五項(xiàng)規(guī)定“非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別3人次以上，并導(dǎo)致引產(chǎn)的”屬于非法行醫(yī)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。[19]我國法律規(guī)定將非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別行為認(rèn)定為行政違法行為，而《意見》第九十二條第五項(xiàng)將其擬制為刑事犯罪行為情節(jié)嚴(yán)重之一，此舉混淆了行政違法與刑事違法的界限，違背了刑法罪刑法定原則。《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第一百零四條明確規(guī)定最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)不得作出具體應(yīng)用法律的解釋，而《意見》部分條款超越自身權(quán)限，違背《立法法》規(guī)定，應(yīng)屬無效。浙江省高級人民法院將“非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別3人次以上，并導(dǎo)致引產(chǎn)的”情形認(rèn)定為非法行醫(yī)罪的做法固然欠妥，但是充分體現(xiàn)了因行政規(guī)定與《刑法》規(guī)定銜接不暢所致的司法部門辦理性別選擇墮胎案件時的困惑。

（三）《刑法》對于取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)務(wù)人員實(shí)施性別選擇墮胎手術(shù)的行為無法以犯罪論處

《刑法》第三百三十六條第二款規(guī)定了未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人為孕婦實(shí)施終止妊娠手術(shù)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，第三百三十六條第一款非法行醫(yī)罪對犯罪主體的要求是不具備行醫(yī)資質(zhì)的人員，但非法為孕婦實(shí)施性別選擇人工終止妊娠手術(shù)的人員并非都是不具備行醫(yī)資質(zhì)的人員，也有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)生，醫(yī)生則明顯不屬于非法行醫(yī)罪和非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪的犯罪主體，故這兩項(xiàng)罪名不適用醫(yī)生實(shí)施性別選擇墮胎的情形?！缎谭ā返谌偃鍡l關(guān)于醫(yī)療事故罪的罪名成立要求行為導(dǎo)致侵害就診人生命權(quán)、健康權(quán)的不利后果，且系醫(yī)務(wù)人員過失所致。然而，醫(yī)生為孕婦實(shí)施性別選擇墮胎并不一定造成侵害孕婦生命權(quán)、健康權(quán)的不利后果①，不利后果的發(fā)生具有一定偶然性，若沒有造成法定的不利后果，則無法以醫(yī)療事故罪論處。即便發(fā)生了侵害就診人生命權(quán)、健康權(quán)的不利后果，若該后果不可歸責(zé)于醫(yī)生，依舊無法以醫(yī)療事故罪論處，不宜以過失致人死亡罪或者過失致人重傷罪論處。由于《刑法》罪名的缺位，導(dǎo)致無法對取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)生實(shí)施性別選擇墮胎手術(shù)的行為作犯罪化處理。

四、重構(gòu)性別選擇墮胎法律規(guī)制模式之路徑選擇

（一）胎兒性別鑒定與性別選擇墮胎分離，建立胎兒性別信息備案制度

自然情感是法律存在的基礎(chǔ)，這意味著法律必須體現(xiàn)人的正常情感，否則法律就不會發(fā)生作用。[20]從自然情感而言，禁止胎兒性別鑒定的規(guī)定限制了孕婦對胎兒的性別知情權(quán)利，與人的最基本的自然情感相背離，從實(shí)際執(zhí)法效果而言，禁止胎兒性別鑒定并沒有起到應(yīng)有的效果。筆者認(rèn)為，我國立法部門宜將胎兒性別鑒定行為與性別選擇墮胎行為分離，只需處罰非法性別選擇墮胎行為，而不再處罰胎兒性別鑒定行為。

⒈父母獲知胎兒性別符合人的最為基本的自然情感。父母獲知胎兒的性別是人最為基本的自然情感的內(nèi)容，應(yīng)該得到法律的確認(rèn)和保護(hù)。胎兒乃父母之希望寄托，家族長輩親朋惦念之至，[21]這一將來意義上“人”的逐漸形成，直接影響到父母及其家庭后續(xù)生活的展開，胎兒的性別、健康等特質(zhì)對于父母及其家庭成員而言具有非常重要的情感價值。父母及其家庭成員迫切想要知曉胎兒性別是人最為基本自然情感的流露，是符合為人父母心理期待以及社會倫理的，這一最為常識、常理、常情②的要求也符合現(xiàn)代法治要求，法律應(yīng)當(dāng)予以尊重和滿足，而不是限制人最為基本的自然情感。

⒉胎兒性別識別手段多樣化，堵塞不如疏流。醫(yī)療實(shí)踐中，通過熟人委托或者違規(guī)交易，醫(yī)療檢測人員會以極其隱晦的方式暗示胎兒性別，如孕婦產(chǎn)檢之際，醫(yī)療檢測人員告知“給寶寶準(zhǔn)備藍(lán)色衣服”還是“紅色衣服”，藍(lán)色衣服即代指腹中胎兒是男孩，紅色衣服代指女孩;“胎兒長得像爸爸”還是“像媽媽”，像爸爸代指男孩，反之代指女孩;“不要問胎兒性別，反正不是女孩就是男孩”或者“不是男孩就是女孩”，前者結(jié)束語“就是男孩”，即暗指胎兒是男孩，而后者結(jié)束語“就是女孩”則暗指胎兒是女孩。[22]同時，現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)為胎兒性別識別提供了便利，以四維彩超為例，無需專業(yè)醫(yī)務(wù)人員的告知，孕婦也能憑借清晰的檢測畫面識別出胎兒的性別，正確率頗高，這為性別選擇墮胎行為提供了可能。醫(yī)療檢測人員與生育主體之間的非法操作打破了禁止非法鑒定胎兒性別的強(qiáng)制性規(guī)定，高科技的助益將胎兒性別識別“去專業(yè)化”，一味禁止胎兒性別鑒定并非行之有效的選擇。

⒊胎兒性別鑒定行為并不直接、必然導(dǎo)致性別選擇墮胎的發(fā)生。從社會危害性而言，胎兒性別鑒定的危害并不是直接從這一行為中體現(xiàn)出來的，基于胎兒性別鑒定的性別選擇墮胎才是社會危害的實(shí)現(xiàn)行為。[23]而法律亟待處罰的也是因?yàn)樘盒詣e鑒定行為引發(fā)的性別選擇墮胎行為。醫(yī)療實(shí)踐中，鑒定胎兒性別的行為并不直接、必然導(dǎo)致孕婦墮胎，因此，將胎兒性別鑒定行為與性別選擇墮胎行為居于同等地位予以禁止的規(guī)定有失偏頗。筆者認(rèn)為，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)放棄禁止胎兒性別鑒定的做法，僅僅處罰非法性別選擇墮胎行為即可。

為了防止胎兒性別鑒定行為合法化后而無法應(yīng)對有可能發(fā)生的性別選擇墮胎行為，立法部門應(yīng)當(dāng)協(xié)同醫(yī)療衛(wèi)生部門共同建立胎兒性別信息數(shù)據(jù)庫，將胎兒性別信息與孕婦個人信息綁定，孕婦一旦獲知腹中胎兒性別，非法定情形不得墮胎，以此阻斷孕婦以生育自由為名，行性別選擇墮胎之實(shí)的醫(yī)療亂象。為明確各方權(quán)責(zé)，具體規(guī)則應(yīng)從以下三個方面入手：第一，孕婦鑒定腹中胎兒性別之前，醫(yī)務(wù)人員須充分告知其鑒定性質(zhì)、鑒定后果等相關(guān)信息，孕婦自主決定是否鑒定胎兒性別，一旦決定鑒定腹中胎兒性別，胎兒性別鑒定活動須注記、備案，注記與備案的方式宜將胎兒性別信息與孕婦身份證綁定，鑒定之后非法定墮胎情形不能墮胎。胎兒性別信息數(shù)據(jù)庫內(nèi)數(shù)據(jù)信息受法律保護(hù)，全國正規(guī)醫(yī)院方有權(quán)限查閱，且只能由專業(yè)醫(yī)務(wù)人員在需要之時查詢。第二，在孕婦要求實(shí)施人工終止妊娠手術(shù)的場合，醫(yī)務(wù)人員可以通過胎兒性別信息數(shù)據(jù)庫查詢該孕婦是否已經(jīng)實(shí)施了胎兒性別鑒定措施，獲知腹中胎兒的性別信息，若孕婦尚未鑒定胎兒性別，則孕婦可以基于生育自由自主決定墮胎，若顯示孕婦已經(jīng)獲知腹中胎兒性別信息，則該孕婦不得實(shí)施人工終止妊娠手術(shù)。當(dāng)然，法定的性別選擇終止妊娠的情形不在此限制之內(nèi)。第三，醫(yī)務(wù)人員若違反規(guī)定，為已經(jīng)獲知了腹中胎兒性別——本不應(yīng)墮胎的孕婦實(shí)施了終止妊娠手術(shù)，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（二）性別選擇墮胎犯罪化，增設(shè)“非法性別選擇人工終止妊娠罪”

醫(yī)療實(shí)踐中，實(shí)施性別選擇墮胎的主體主要是孕婦和醫(yī)生。在將性別選擇墮胎犯罪化的過程中，將實(shí)施性別選擇墮胎的醫(yī)生歸為犯罪主體是毫無疑問的，但不宜將選擇實(shí)施性別選擇墮胎的孕婦作為犯罪主體處理。刑法對女性予以特殊保護(hù)，如“審判時懷孕的婦女不適用死刑”“奸淫幼女的以強(qiáng)奸論，從重處罰”等規(guī)定均有體現(xiàn)對女性這一弱勢群體的特殊保護(hù)，若對實(shí)施性別選擇墮胎手術(shù)之后的女性科以刑罰，恐傷國民之法情感且有致刑罰泛化之虞，有違刑法的謙抑性原則。但是，懷孕婦女僅因?yàn)樘盒詣e不符合自身預(yù)期便將其終止妊娠，該做法與國家禁止非醫(yī)學(xué)需要的性別選擇墮胎的規(guī)定相悖，孕婦雖不宜作犯罪化處理，但不應(yīng)免除相應(yīng)的行政處罰。為彰顯法之溫度，對選擇實(shí)施性別選擇墮胎的孕婦的行政處罰應(yīng)以財(cái)產(chǎn)罰為主，由當(dāng)?shù)氐挠?jì)劃生育部門對其進(jìn)行罰款，同時施以批評教育。

為彌合2021年新修訂的《人口與計(jì)劃生育法》第四十條“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”規(guī)定之不足，筆者主張?jiān)谛谭ǚ謩t罪名中增設(shè)“非法性別選擇人工終止妊娠罪”，主要處罰情節(jié)嚴(yán)重的性別選擇墮胎行為，以體現(xiàn)刑法謙抑性原則的要求，其他未達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的行為仍由《人口與計(jì)劃生育法》《兩非規(guī)定》等法律法規(guī)予以規(guī)制。在我國《刑法》罪名結(jié)構(gòu)中，醫(yī)療事故罪、非法行醫(yī)罪、非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪等醫(yī)療條款均規(guī)定在刑法分則第六章妨害社會管理秩序第五節(jié)危害公共衛(wèi)生罪中，性別選擇墮胎沖擊國家的人口與生育管理秩序，而人口與生育調(diào)節(jié)秩序?qū)儆谏鐣芾碇刃?，宜將“非法性別選擇人工終止妊娠罪”規(guī)定在危害公共安全罪一節(jié)中。同時，基于節(jié)省立法資源的考慮，筆者主張將“非法性別選擇人工終止妊娠罪”作為《刑法》第三百三十六條的第三款。我國《刑法》第三百三十六條第一款“非法行醫(yī)罪”和第二款“非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪”規(guī)定了“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”犯罪的情形，而“非法性別選擇人工終止妊娠罪”針對的犯罪主體是取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)務(wù)人員。因此，可將“非法”擴(kuò)大解釋為主體不符合法律規(guī)定的主體非法和主體合法但行為超越法律規(guī)定而致的行為非法，第三百三十六條的三款罪名在邏輯上便可自洽?？紤]到同一條款罪名之間處罰力度的一致性以及性別選擇則墮胎的社會危害程度，“非法性別選擇人工終止妊娠罪”的處罰標(biāo)準(zhǔn)可以參考《刑法》第三百三十六條第一款和第二款的相關(guān)規(guī)定，即“情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。醫(yī)務(wù)人員違背法律法規(guī)進(jìn)行性別選擇墮胎行為多是人情使然或者受利益驅(qū)動，有必要對涉事醫(yī)務(wù)人員并處罰金，罰金標(biāo)準(zhǔn)參考《人口與計(jì)劃生育法》《兩非規(guī)定》等法律法規(guī);情節(jié)嚴(yán)重的，以一年之內(nèi)非法實(shí)施2次以上性別選擇人工終止妊娠手術(shù)為標(biāo)準(zhǔn)?！缎谭ā返谌偃鶙l罪名增設(shè)之后，罪名全稱為非法行醫(yī)罪;非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪;非法性別選擇人工終止妊娠罪。第三款具體規(guī)定為醫(yī)務(wù)人員違反法律規(guī)定，為他人進(jìn)行性別選擇人工終止妊娠手術(shù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

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Reconstructing the Legal Regulation Model of Sex Selective Abortion

Zhai Gaoyuan，Hu Xuemei

Abstract：Sex selective abortion artificially interferes with the natural birth of fetus，resulting in the imbalance of sex ratio at birth. Therefore，we should separate fetal sex identification from sex selective abortion，lift the prohibition of fetal sex identification，and establish a fetal sex information filing system;Criminalize sex selective abortion，add“crime of illegal sex selective artificial termination of pregnancy” in the crime of criminal law，and punish medical personnel who have obtained the qualification of doctor to perform sex selective termination of pregnancy for others in violation of laws and regulations.

Key words：abortion;gender preference;gender selection;“crime of illegal sex selection and artificial termination of pregnancy”