湯玉喜

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230601）

2021 年4 月10 日，阿里巴巴集團(tuán)因在網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場實(shí)施“二選一”行為被市場監(jiān)管總局處以182.28 億元的罰款；2021 年4 月26 日，市場監(jiān)管總局依法對美團(tuán)實(shí)施“二選一”等行為立案調(diào)查；在此之前還有京東商城訴天貓商城“二選一”案、格蘭仕訴天貓商城“二選一”案等，使得電商平臺“二選一”行為成為業(yè)界關(guān)注的焦點(diǎn)，如何對“二選一”行為進(jìn)行有效規(guī)制，已經(jīng)成為反壟斷理論界和實(shí)務(wù)界共同關(guān)注的問題。“二選一”行為并非反壟斷法上的概念，只是公眾一種口語化的表達(dá)，對其概念缺乏準(zhǔn)確的界定，結(jié)合“二選一”行為的具體實(shí)踐，可以將電商平臺“二選一”行為定義為在電商平臺領(lǐng)域中，平臺經(jīng)營者利用各種方式要求平臺內(nèi)經(jīng)營者只能在其平臺內(nèi)交易或限制其與其他平臺交易的行為。如果平臺經(jīng)營者是濫用市場支配地位達(dá)成“二選一”的效果，則涉嫌構(gòu)成濫用市場支配地位中的限定交易行為。如果平臺經(jīng)營者通過協(xié)議等方式與平臺內(nèi)經(jīng)營者達(dá)成“二選一”的合意，則涉嫌構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議。從表面上看，我國反壟斷法對于“二選一”行為的規(guī)制有明確的法律依據(jù)，但在實(shí)際上，不論是適用限定交易行為規(guī)制，還是適用縱向壟斷協(xié)議規(guī)制，都面臨著電商平臺“二選一”行為特殊性帶來的障礙，筆者通過結(jié)合電商平臺“二選一”行為的特殊性，分析我國反壟斷法適用的困境，尋求可行的出路。

一、電商平臺“二選一”行為的特殊性

“二選一”行為并非電商平臺領(lǐng)域所特有，在傳統(tǒng)線下市場也較為常見，如星巴克咖啡就曾限制其供應(yīng)商向瑞幸咖啡供貨，但對我國反壟斷法適用產(chǎn)生沖擊的主要是電商平臺中的“二選一”行為，究其原因是其以電商平臺為依托且行為具有隱蔽性。

（一）以電商平臺為依托

電商平臺是以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為基礎(chǔ)，通過搭建平臺向雙邊主體提供服務(wù)，能夠整合和提高不同主體利益的一種經(jīng)濟(jì)模式[1]。與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式不同，電商平臺具有雙邊市場和動態(tài)競爭的特點(diǎn)。在雙邊市場中，由于雙邊用戶的需求能夠相互滿足，一邊用戶的規(guī)模擴(kuò)大直接影響到市場另一邊，具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，為進(jìn)一步強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，平臺經(jīng)營者傾向于利用免費(fèi)策略吸引消費(fèi)者用戶，在雙邊市場中形成零價格市場。電商平臺的動態(tài)競爭源于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的創(chuàng)新，創(chuàng)新是電商平臺發(fā)展的核心動力，根據(jù)美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家熊彼特的“創(chuàng)新性毀滅”理論和美國法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納的“新經(jīng)濟(jì)”研究成果表明，創(chuàng)新會不斷破壞原有的市場結(jié)構(gòu)，形成替代性的動態(tài)競爭[2]。創(chuàng)新能夠幫助電商平臺快速發(fā)展并獲得較強(qiáng)競爭力，但只要稍有不慎，其他競爭者也可以利用創(chuàng)新對其市場地位形成沖擊甚至直接替代，因此電商平臺的市場地位不再是靜態(tài)固定的，而是動態(tài)變化的。

（二）行為具有隱蔽性

伴隨著電商平臺的不斷發(fā)展，電商平臺“二選一”行為也在逐漸進(jìn)化，越來越具有隱蔽性。早在2010 年的“3Q 大戰(zhàn)”中，騰訊直接強(qiáng)制消費(fèi)者在QQ 軟件和360 軟件之間“二選一”，但因?yàn)檫^于公開和直接，容易被監(jiān)管機(jī)關(guān)察覺，這種方式逐漸被拋棄[3]。在針對用戶的“二選一”行為法律風(fēng)險(xiǎn)較大時，平臺經(jīng)營者將目標(biāo)轉(zhuǎn)向平臺內(nèi)經(jīng)營者。在2017 年的京東商城訴天貓商城“二選一”案中，天貓商城采取與平臺內(nèi)經(jīng)營者簽署“戰(zhàn)略合作協(xié)議”“獨(dú)家許可協(xié)議”等形式模糊“二選一”行為的實(shí)質(zhì)。在2019 年格蘭仕電器訴天貓商城“二選一”案和2021 年阿里巴巴“二選一”案中，平臺經(jīng)營者采取店鋪屏蔽、限制搜索等技術(shù)手段變相實(shí)施“二選一”行為，更有通過補(bǔ)貼、優(yōu)惠等方式鼓勵平臺內(nèi)經(jīng)營者“二選一”，行為的隱蔽性越來越強(qiáng)。

二、電商平臺“二選一”行為的反壟斷法規(guī)制困境

（一）限定交易行為的適用面臨理論難題

限定交易行為作為濫用市場支配地位行為的一種，需要遵循濫用市場支配地位行為分析的一般邏輯，首先需要界定行為主體所處的相關(guān)市場，其次要證明行為主體在相關(guān)市場內(nèi)具有市場支配地位，再到分析行為的競爭效果，最后考慮行為主體是否具有正當(dāng)理由[4]。在對“二選一”行為進(jìn)行適用分析時，競爭效果和正當(dāng)理由的分析較為簡單，難點(diǎn)在于相關(guān)市場和市場支配地位的界定。

1.相關(guān)市場界定理論不足

根據(jù)《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第二條的規(guī)定，所有競爭行為都發(fā)生在一定市場范圍內(nèi)，界定相關(guān)市場的范圍是對競爭行為分析的起點(diǎn)。相關(guān)市場是指經(jīng)營者就某商品（或服務(wù)）展開競爭的市場范圍，我國執(zhí)法實(shí)踐主要是在單邊市場下界定相關(guān)地域市場和相關(guān)商品市場。當(dāng)前的“二選一”行為發(fā)生在電商平臺領(lǐng)域，對于我國反壟斷法的相關(guān)市場界定帶來了諸多挑戰(zhàn)。首先是雙邊市場結(jié)構(gòu)帶來的挑戰(zhàn)。與傳統(tǒng)界定方法面對的單邊市場不同，電商平臺的市場結(jié)構(gòu)是以雙邊市場為主，相關(guān)市場界定面臨將平臺兩側(cè)的市場界定為同一個相關(guān)市場，還是界定為兩個不同的相關(guān)市場的問題。界定為同一相關(guān)市場可能導(dǎo)致忽略平臺兩側(cè)市場的差異性，界定為兩個相關(guān)市場可能導(dǎo)致忽視雙邊市場之間的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，該問題在我國當(dāng)前各類平臺興起的背景下尤為突出。其次是免費(fèi)模式帶來的挑戰(zhàn)。在電商平臺領(lǐng)域中，經(jīng)營者對于消費(fèi)者用戶大多采取免費(fèi)的策略，這種零價格的模式對傳統(tǒng)以存在交易為基礎(chǔ)的相關(guān)市場理論產(chǎn)生了質(zhì)疑，同時使得以價格為基準(zhǔn)的相關(guān)市場界定方法如SSNIP 法難以發(fā)揮界定作用，因?yàn)镾SNIP 法是一種通過對商品進(jìn)行小幅度的漲價以確定相關(guān)市場范圍的方法，無法適用于零價格市場。最后是動態(tài)競爭帶來的沖擊。相對于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式，電商平臺更加依賴于技術(shù)創(chuàng)新，而技術(shù)創(chuàng)新產(chǎn)品有明顯的周期性，在初創(chuàng)、發(fā)展、成熟和衰退的不同周期內(nèi)市場范圍明顯不同。此外，技術(shù)創(chuàng)新產(chǎn)品是否在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限內(nèi)以及保護(hù)期限的長短也對相關(guān)市場范圍影響較大。由此可見，電商平臺經(jīng)營者的相關(guān)市場范圍受時間范圍的影響較大，處于動態(tài)變化中，所以要重視時間性在界定相關(guān)市場的作用，而我國相關(guān)市場界定主要關(guān)注商品市場和地域市場的界定，忽視了相關(guān)時間市場的界定。

2.市場支配地位難以認(rèn)定

一般而言，認(rèn)定市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)主要有三種：一是以經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)的盈利結(jié)果為基礎(chǔ)的市場結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)；二是以經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)的行為受影響程度為依據(jù)的市場行為標(biāo)準(zhǔn)；三是以經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額為基礎(chǔ)的市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)。相較于市場結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)和市場行為標(biāo)準(zhǔn)，市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)中的市場份額認(rèn)定因其更加具有可操作性，被我國反壟斷法作為主要的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但是在電商平臺領(lǐng)域中，市場份額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了以下問題。首先是市場份額難以計(jì)算。在實(shí)踐中，市場份額的計(jì)算主要以銷售額或交易額為基礎(chǔ)，如在阿里巴巴“二選一”案中市場份額就以平臺交易額為依據(jù)，但是電商平臺中存在免費(fèi)市場，無法計(jì)算市場份額，僅以收費(fèi)市場的市場份額確定經(jīng)營者在相關(guān)市場的支配地位，結(jié)論缺乏準(zhǔn)確性。其次是市場份額指示作用受限。在電商平臺領(lǐng)域中，市場份額的大小已經(jīng)難以推定出經(jīng)營者在相關(guān)市場中的力量強(qiáng)弱，因?yàn)閯討B(tài)競爭使得經(jīng)營者的市場份額具有即時性，經(jīng)營者可能在短期內(nèi)獲得高市場份額，也可能在短期內(nèi)失去市場份額，經(jīng)營者對于高市場份額的維持能力成為關(guān)鍵。最后是市場份額以外其他認(rèn)定因素難以運(yùn)用。雖然我國《反壟斷法》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》中都規(guī)定了包括經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營者的依賴程度和進(jìn)入市場的難易程度等其他因素，但是只局限于認(rèn)定因素的列舉，沒有相應(yīng)的理論將復(fù)雜的參考因素納入市場支配地位分析框架中，使得除市場份額之外的其他認(rèn)定因素在實(shí)踐中難以得到有效運(yùn)用。

（二）縱向壟斷協(xié)議的適用遭遇現(xiàn)實(shí)障礙

相較于限定交易行為對于相關(guān)市場和市場支配地位界定的高門檻，縱向壟斷協(xié)議的適用則無此要求，只要符合我國《反壟斷法》第十四條兜底條款規(guī)定的國務(wù)院反壟斷執(zhí)法認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議即可?？v向壟斷協(xié)議的適用看似簡單，但在具體適用中同樣面臨壟斷協(xié)議舉證難度大和兜底條款適用困難多的障礙。

1.縱向壟斷協(xié)議舉證難度大

在理論上，只要平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間達(dá)成“二選一”行為的合意，就能夠適用縱向壟斷協(xié)議來進(jìn)行規(guī)制，但是在實(shí)踐中面臨壟斷協(xié)議舉證難度大的問題。從行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的角度出發(fā)，由于電商平臺“二選一”行為的合意具有隱蔽性，執(zhí)法機(jī)關(guān)在一定程度上具有被動性，啟動執(zhí)法程序多因利益受害方的舉報(bào)，受害方主要包括消費(fèi)者、其他平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者。即使協(xié)議是以書面等明示方式存在，但是由于消費(fèi)者和其他平臺經(jīng)營者并非協(xié)議的參與方，而協(xié)議通常又是作為經(jīng)營者的商業(yè)秘密存在，故消費(fèi)者和其他平臺經(jīng)營者難以提供存在壟斷協(xié)議的有效線索。在受害方中相對具有證據(jù)優(yōu)勢的是平臺內(nèi)經(jīng)營者，由于其是“二選一”行為的直接參與方，故有可能掌握關(guān)于“二選一”行為的直接證據(jù)，但基于對平臺經(jīng)營者的依賴以及對違法責(zé)任的規(guī)避，平臺內(nèi)經(jīng)營者主觀上難以配合執(zhí)法機(jī)關(guān)的調(diào)查，執(zhí)法機(jī)關(guān)難以獲得證據(jù)證明壟斷協(xié)議存在。如果平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者采取協(xié)同行為或者技術(shù)手段達(dá)成“二選一”的合意，在此情形下平臺內(nèi)經(jīng)營者都難以獲得相關(guān)證據(jù)材料，執(zhí)法機(jī)關(guān)舉證難度不言自明。除了執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法外，受害者也可通過司法途徑向法院尋求救濟(jì)，但在執(zhí)法機(jī)關(guān)借助公權(quán)力都難以舉證的前提下，相對弱勢的消費(fèi)者、平臺內(nèi)經(jīng)營者和其他平臺經(jīng)營者在縱向壟斷協(xié)議無舉證責(zé)任倒置規(guī)則的情形下，證明存在壟斷協(xié)議的可能性幾乎為零。

2.縱向壟斷協(xié)議兜底條款適用困難多

我國《反壟斷法》第十四條第三項(xiàng)規(guī)定的兜底條款是利用縱向非價格壟斷協(xié)議規(guī)制平臺經(jīng)營者“二選一”行為的唯一法律依據(jù)，但該兜底條款在適用時存在以下困難。一是兜底條款的適用條件過于寬泛，難以實(shí)際適用。作為對列舉式立法的補(bǔ)充，兜底條款本身就具有不確定性的特點(diǎn)，一般需要按照所在條文遵循的原則或者參照已列舉的情形進(jìn)行適用，而縱向壟斷兜底條款所在的條文中并未有適用原則和條件的限制，且已經(jīng)列舉的兩種情形是縱向價格壟斷協(xié)議，與縱向非價格壟斷協(xié)議性質(zhì)差別較大，難以參照適用。二是執(zhí)法資源和執(zhí)法能力有限，兜底條款難以有效適用。就執(zhí)法資源而言，相較于實(shí)踐中存在的壟斷行為，執(zhí)法資源是相對有限的，特別是同等經(jīng)濟(jì)體量下我國的執(zhí)法資源只有美國的1/14，在此情況下難以要求執(zhí)法機(jī)關(guān)把大量執(zhí)法資源分配到成本和風(fēng)險(xiǎn)更高的兜底條款適用中[5]。就執(zhí)法能力而言，兜底條款的適用要求執(zhí)法機(jī)關(guān)擁有深厚的專業(yè)理論和豐富的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，我國反壟斷執(zhí)法實(shí)踐起步較晚，執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)有限，對于兜底條款的適用保持謹(jǐn)慎態(tài)度，實(shí)踐中未曾出現(xiàn)對縱向壟斷協(xié)議兜底條款的適用案例。三是限定適用主體，司法機(jī)關(guān)難以適用?？v向壟斷協(xié)議兜底條款中明確將適用主體限定為國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，排除了私人直接通過法院對縱向非價格壟斷協(xié)議進(jìn)行反壟斷民事訴訟的可能，不當(dāng)?shù)南拗屏藢v向價格壟斷協(xié)議兜底條款的規(guī)制路徑，導(dǎo)致了實(shí)際上難以適用的問題。

三、電商平臺“二選一”行為的反壟斷法規(guī)制出路

（一）完善限定交易行為的界定理論

1.改進(jìn)相關(guān)市場界定方法

首先，明確雙邊市場下的相關(guān)市場劃分標(biāo)準(zhǔn)。對于電商平臺雙邊市場結(jié)構(gòu)下的市場劃分，應(yīng)當(dāng)以兩側(cè)用戶之間網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的類型作為區(qū)分單市場界定法和多市場界定法的標(biāo)準(zhǔn)[6]。當(dāng)兩側(cè)用戶之間的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)為雙向時，應(yīng)當(dāng)將兩側(cè)用戶劃分為同一相關(guān)市場，以在線零售平臺為例，一側(cè)用戶數(shù)量增多時，另一側(cè)用戶的數(shù)量同樣會增加，反之亦然。當(dāng)兩側(cè)用戶之間的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)為單向時，應(yīng)該將兩側(cè)用戶劃分為不同相關(guān)市場，以搜索引擎平臺為例，當(dāng)平臺一側(cè)的用戶數(shù)量增多時，平臺另一側(cè)的廣告商會增多，但反之則不然。其次，加強(qiáng)對免費(fèi)市場的界定。平臺對于消費(fèi)者并非實(shí)質(zhì)上的“免費(fèi)”，雖然消費(fèi)者沒有支付貨幣形式的對價，但是消費(fèi)者支付了個人數(shù)據(jù)作為對價，而數(shù)據(jù)作為平臺經(jīng)營者的重要競爭要素，可以轉(zhuǎn)化為貨幣收益，故免費(fèi)模式本質(zhì)上并未對界定相關(guān)市場的必要性產(chǎn)生影響。對于現(xiàn)有的SSNIP 法難以界定非價格競爭相關(guān)市場的問題，可以引入SSNDQ 法作為輔助。該法與SSNIP 法原理相同，唯一區(qū)別在于以質(zhì)量因素代替價格因素的影響，利用小幅度但重要的質(zhì)量下降分析非價格競爭的相關(guān)市場范圍，更加具有科學(xué)性。當(dāng)然，在前述定量分析方法并非萬能，在個案中應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況，綜合運(yùn)用定量和定性的方法。最后，增加對相關(guān)時間市場的界定。我國應(yīng)當(dāng)重視對相關(guān)時間市場的界定以解決電商平臺動態(tài)競爭的問題，通過對產(chǎn)品周期性、創(chuàng)新性和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等因素的關(guān)注，將時間性納入相關(guān)市場的界定中，與商品市場、地域市場構(gòu)成相關(guān)市場界定的全方位體系[7]。同時，要注意在界定電商平臺的相關(guān)市場時，并非不加區(qū)分都要界定相關(guān)時間市場，而是僅在前述時間性因素對相關(guān)市場范圍大小有重大影響時，才對相關(guān)時間市場進(jìn)行界定，否則界定重點(diǎn)仍應(yīng)放在對相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場的界定上。

2.調(diào)整市場份額標(biāo)準(zhǔn)

雖然市場份額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在電商平臺領(lǐng)域中的作用有所限制，但并不代表市場份額標(biāo)準(zhǔn)不再重要，市場份額標(biāo)準(zhǔn)仍是一項(xiàng)非常可靠的基礎(chǔ)指標(biāo)，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行必要調(diào)整以提高標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確性。首先，對以銷售額和交易額為基礎(chǔ)的市場份額計(jì)算依據(jù)進(jìn)行調(diào)整，可以考慮以用戶數(shù)量或銷售量來代替，用戶數(shù)量和銷售量在數(shù)據(jù)獲得方式上較為簡便，并且能夠解決電商平臺中的免費(fèi)市場難題，該種做法已經(jīng)在國外實(shí)踐中被應(yīng)用[8]。其次，通過適當(dāng)提高市場份額比例，強(qiáng)化市場份額在電商平臺領(lǐng)域中的指示作用。當(dāng)前我國反壟斷法基于對傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的分析，將判斷單個經(jīng)營者具有市場支配地位的市場份額比例設(shè)定為1/2，但是在電商平臺領(lǐng)域中1/2 的市場份額比例已經(jīng)難以在動態(tài)競爭中獲得對相關(guān)市場的支配地位，故應(yīng)適當(dāng)提高市場份額的比例。例如，可以將單個經(jīng)營者的市場份額提高為3/5,其他類型可以以此類推。在提高市場份額比例的同時，還應(yīng)注意市場份額的考察時間，避免時間過短或過長導(dǎo)致對經(jīng)營者市場份額的認(rèn)定誤差。最后，通過構(gòu)建理論分析框架，將其他參考因素運(yùn)用到市場支配地位的認(rèn)定過程中。除了市場份額之外，在電商平臺領(lǐng)域中構(gòu)成經(jīng)營者市場力量的因素眾多，我國反壟斷法也意識到其他因素的重要性，但是將其他因素具體運(yùn)用到認(rèn)定實(shí)踐中成為關(guān)鍵?；貧w本質(zhì)，經(jīng)營者對市場的支配無非是在縱向維度上對消費(fèi)者的支配，或者是在橫向維度上對其他經(jīng)營者的支配，故對其他因素的考量也應(yīng)從這兩個維度出發(fā)。在縱向維度上，消費(fèi)者用戶的轉(zhuǎn)向成本是重要指標(biāo)，而用戶的轉(zhuǎn)向成本分析需要考慮鎖定效應(yīng)、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和用戶粘性等。在橫向維度上，其他經(jīng)營者的有效供給能力是重要指標(biāo)，在分析其他經(jīng)營者供給時，應(yīng)當(dāng)將資金規(guī)模、技術(shù)壁壘等因素納入考量。此外，必要時可以將經(jīng)營者在其他市場上的影響力作為第三維度的考察，構(gòu)建起其他因素運(yùn)用的三維理論框架。

（二）優(yōu)化縱向壟斷協(xié)議的適用

1.強(qiáng)化相關(guān)主體的舉證能力

在我國反壟斷執(zhí)法和司法實(shí)踐中，還未出現(xiàn)適用縱向非價格壟斷協(xié)議的案例，對于協(xié)議的認(rèn)定缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，又因非價格壟斷協(xié)議認(rèn)定本身難度較大，故應(yīng)在執(zhí)法程序和司法程序中分別強(qiáng)化相關(guān)主體的舉證能力。在當(dāng)前缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的前提下，應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在查處縱向非價格壟斷協(xié)議案件的典型作用。如果平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者直接以書面協(xié)議的方式達(dá)成“二選一”的行為合意，在沒有正當(dāng)理由的前提下，執(zhí)法機(jī)關(guān)可以直接認(rèn)定為壟斷協(xié)議，在此過程中執(zhí)法機(jī)關(guān)要注意從各類“協(xié)議”“計(jì)劃”“備忘錄”中抽象出和“二選一”內(nèi)容相關(guān)的條款加以認(rèn)定。如果平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者采取默示或者協(xié)同的方式達(dá)成“二選一”行為，由于該種行為具有隱蔽性，執(zhí)法機(jī)關(guān)通常難以獲得直接證據(jù)，但是平臺內(nèi)經(jīng)營者作為行為相對人，能夠提供直接證據(jù)且其具有天然突破交易限制的動機(jī)，執(zhí)法機(jī)關(guān)可以通過和解等方式，適當(dāng)減輕違法責(zé)任，鼓勵平臺內(nèi)經(jīng)營者自認(rèn)。如果平臺內(nèi)經(jīng)營者因基于對平臺經(jīng)營者的依賴，拒絕自認(rèn)，執(zhí)法機(jī)關(guān)可以從客觀上間接分析二者之間的交易行為是否存在協(xié)同性，在該行為明顯違背平臺內(nèi)經(jīng)營者自身合理利益時，推定二者之間存在“二選一”的壟斷協(xié)議，由當(dāng)事人提供證據(jù)進(jìn)行抗辯。相較于執(zhí)法機(jī)關(guān)，普通消費(fèi)者、平臺內(nèi)經(jīng)營者和其他平臺經(jīng)營者在個案中的自身實(shí)力較弱，舉證能力不足，難以維護(hù)合法權(quán)益，結(jié)合平臺經(jīng)營者實(shí)施“二選一”行為具有普遍性的特點(diǎn)，可以借鑒歐盟和美國的經(jīng)驗(yàn)，嘗試在反壟斷領(lǐng)域引入民事集體訴訟制度，強(qiáng)化弱勢主體的舉證能力。

2.修正縱向壟斷協(xié)議條款

為了解決縱向壟斷協(xié)議兜底條款在規(guī)制電商平臺“二選一”行為時出現(xiàn)的重重困難，有必要對縱向壟斷協(xié)議條款進(jìn)行必要修正，主要從以下兩個方面著手。一是增加對縱向非價格壟斷協(xié)議的列舉。相較于縱向價格壟斷協(xié)議，我國反壟斷法對于縱向非價格壟斷協(xié)議的關(guān)注較少，縱向壟斷協(xié)議條款的列舉情形中未出現(xiàn)縱向非價格壟斷協(xié)議，且配套的《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》和《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》中也未有相關(guān)規(guī)定，而縱向非價格壟斷協(xié)議作為規(guī)制“二選一”行為的兩個途徑之一，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)范層面上予以明確。具體而言，可將“限定交易相對人與其交易或不得與其他經(jīng)營者交易”作為列舉情形之一增加到縱向壟斷協(xié)議條款中，此外，還應(yīng)在相關(guān)配套規(guī)定和司法解釋中對適用條件予以細(xì)化。二是將法院納入兜底條款的適用主體范圍內(nèi)。單純依賴情形列舉顯然難以完全應(yīng)對現(xiàn)實(shí)中不斷變換的“二選一”行為，故兜底條款的存在仍具有必要性，但是需要對兜底條款的適用主體范圍予以擴(kuò)大，賦予人民法院對兜底條款的適用權(quán)力。具體而言，可將兜底條款修正為“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)或人民法院認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”，一方面能夠避免執(zhí)法機(jī)構(gòu)享有特權(quán)情況下的權(quán)力濫用，對執(zhí)法機(jī)構(gòu)形成制約，另一方面能夠暢通對“二選一”行為救濟(jì)的私人實(shí)施途徑，從而保障兜底條款的有效適用。

四、結(jié) 語

隨著平臺經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，電商平臺“二選一”行為愈演愈烈，我國反壟斷工作的形勢也因此愈發(fā)嚴(yán)峻，必須加強(qiáng)對電商平臺“二選一”行為的監(jiān)管，但是“二選一”行為的特殊性使得反壟斷法在規(guī)制時出現(xiàn)了乏力的情況，應(yīng)當(dāng)及時完善限定交易行為的界定理論和優(yōu)化縱向壟斷協(xié)議的具體適用，強(qiáng)化反壟斷法在電商平臺領(lǐng)域的適用性。同時也要注意秉持科學(xué)審慎的原則，在加強(qiáng)監(jiān)管與促進(jìn)發(fā)展之間尋求平衡，切實(shí)發(fā)揮好反壟斷法在保障平臺經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展和防止資本野蠻擴(kuò)張方面的積極作用。