賈良緣，程柏林

（桂林電子科技大學法學院，廣西桂林541004）

刑事訴訟中私人取證是指，刑事訴訟中沒有公權力機關介入的自然人、法人和其他組織以查明案件事實為直接目的實施的取證行為。私人取證現(xiàn)象在訴訟中越來越普遍，然而也暴露出相應的問題，如私人能否成為取證主體，私人取證的證據(jù)效力如何認定等。由于沒有法律的明文規(guī)定，實踐中也缺乏指導性案例，導致司法實踐難以統(tǒng)一。如江蘇省南通市劉德明受賄案，法院對被告人私自獲取的錄音文件，以“證據(jù)取證主體不合法”為由不予采納。然而，2019年浙江省溫州市白映向、于德平詐騙案中，被害單位私自從阿里巴巴公司獲取相關證據(jù)，但法院認定“證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀真實，且經(jīng)庭審質(zhì)證，可以采信”。由此可見，法院認定私人取證效力難以做到司法統(tǒng)一。

私人取證雖然沒有法律制度支撐，同時也存在不規(guī)范甚至不合法的弊端，但如上述兩例對于查清案件事實、推動訴訟程序進行卻具有重要意義，不應當成為法律真空地帶。因此，筆者旨在介紹刑事訴訟中私人取證的相關理論，借鑒美國“私人放任模式”和德國“利益權衡模式”經(jīng)驗，對構建私人取證的證據(jù)效力制度提出建議，以期推動完善刑事訴訟法律規(guī)范，促進我國社會主義法治建設不斷完善。

一、私人取證的概述與分類

刑事訴訟中私人取證的行為主體主要是媒體、被害人及其代理人、犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人以及上述主體委托的人，包括普通公民、私家偵探等。由于私人取證主體多種多樣，其目的也各有不同，因此，基于各種利害關系的考量，實際取證的手段和方式也有所區(qū)別，而正是因為這些取證手段的差異，導致司法實踐中法院常常區(qū)別對待私人取證的證據(jù)效力，但又沒有合理且統(tǒng)一的處理標準。如何區(qū)分私人取證的情形，筆者認為，可根據(jù)取證手段的合法與否，將私人取證分為兩類：一類為合法的私人取證，另一類為違法的私人取證。

（一）合法取證

合法的私人取證是指適用合法的手段進行取證。如何界定“合法”也是一個值得思考的問題。最高人民法院于1995年發(fā)布的《關于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》（以下簡稱《批復》）指出，“未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”。該批復將未經(jīng)被取證人同意的錄音文件視為“不合法行為”，筆者認為有待商榷。如果嚴格按照法律明文規(guī)定合法范圍才算合法，不僅太過苛刻，在實踐中也難以施行。[1]首先，從實踐來看，私人取證想要獲得真實的證據(jù)，最好的辦法就是在被取證人放松警惕的情況下進行取證，如果明確取證意圖，那么被取證人很有可能拒絕陳述相關事項。其次，僅僅以是否經(jīng)過被取證人同意為標準來判斷取證的合法性，難免有過于籠統(tǒng)和武斷的嫌疑。例如，私人在公共場合在被取證人不知情的情況下錄音錄像，此時取得的視聽資料如果認定為不具有證據(jù)效力，也很難說合理。綜上所述，私人取證的合法性不宜以被取證人同意與否為依據(jù)，筆者認為，私人取證既然不涉及公權力運行，則其合法性標準可以參照“法無禁忌即自由”的私權行使原則，即不違反實體法禁止規(guī)定以及沒有侵害被取證人的合法權益就屬于合法的取證手段，反之則不合法。根據(jù)上述分類標準，合法的私人取證又可分為以下兩種情況。

1.手段合法且正當

此種情況大多見于取證雙方均在場且在非私人領域內(nèi)取證。非私人領域是指，個人沒有合法管理、支配權限的一定區(qū)域，比如公園、餐廳、停車場等地方，均屬于非私人領域。例如，邀請被取證人前往餐廳詢問案件有關事實，未經(jīng)其同意私自錄音錄像則屬于合法取證，這種方式既沒有違反實體法規(guī)定，也沒有侵害被取證人的合法權益。有人指出，此類私人取證行為應當被認定為侵犯他人隱私。應當明確，隱私權的特征之一就是權利主體不希望他人知悉的私人信息秘密，即具有隱私期待，而被取證人在非私人領域的言辭、行為本身就具有被他人知悉的可能性，故應當視為被取證人沒有合理的隱私期待，所以不能認定為侵犯其隱私權。[2]

2.手段合法但不正當

此種情況指取證雙方均在場且在私人領域內(nèi)進行取證。比如，前往被取證人住宅內(nèi)約談案件相關事實時未經(jīng)其同意對約談內(nèi)容進行錄音錄像。這種情況能否視為侵犯被取證人隱私權，理論界還存在爭議。2001年，最高人民法院的司法解釋《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68 條規(guī)定：以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。此規(guī)定相對于《批復》放寬了“合法”的范疇，但“侵害他人合法權益”和“違反法律禁止性規(guī)定”仍然不夠明確，難以指導刑事訴訟處理私人取證的相關工作。從隱私權的性質(zhì)來看，個人隱私應當是權利主體不愿公開示人的個人信息、私人空間等資料，在上例雙方均在場的情況下，被取證人沒有明示或暗示談話內(nèi)容不可記錄，則代表其同樣沒有合理隱私期待，因此筆者認為通過這種方式取證不違反實體法規(guī)定，也未侵犯被取證人隱私權，僅僅從倫理道德上來看屬于不正當?shù)乃饺巳∽C手段。另外，除了住宅外，其他被取證人在一定期間內(nèi)可以支配、管理的場所也應當是私人領域，如酒店房間、餐廳包廂等相對于外界比較隱蔽的區(qū)域。

（二）非法取證

與合法取證相對應，違反實體法禁止性規(guī)定或者侵害他人合法權益就是非法取證。刑事訴訟中法院對于非法取證的態(tài)度大相徑庭，相關判例也沒有反映出司法實踐的統(tǒng)一觀念，理論界對此研究尚少，也沒有形成通說觀點。對于如何處理私人非法取得的證據(jù)，目前我國學者的主張主要有以違法程度為標準說[3]，以取證手段為標準說[4]，隨著科學技術的發(fā)展，私人取證的手段也變得多樣化和復雜化，如約談、監(jiān)視、監(jiān)聽，甚至拘禁。以取證手段為標準對其進行分類難以適應實際情況的發(fā)展變化，因此，筆者贊同以違法程度為標準進行分類。按照違法程度的不同，私人非法取證可分為一般違法性取證和刑事犯罪性取證。

1.一般違法性取證

一般違法性取證主要指私人違反民事、行政規(guī)范取證，此類取證手段多表現(xiàn)為侵犯被取證人的民事權利，常見的情形包括：在被取證人住宅內(nèi)安裝監(jiān)聽或監(jiān)視設備，以不履行相關債務為威脅，以侵害被取證人名譽相威脅等。這些取證手段的特征是，違反民事、行政法律規(guī)范，但并沒有造成嚴重后果，其危害程度較低。

2.刑事犯罪性取證

刑事犯罪性取證的主要特征是私人取證手段惡劣、危害程度嚴重，對被取證人乃至社會造成刑法意義上的法益侵害，已經(jīng)滿足犯罪構成要件。鑒于刑法具有相對于其他部門法更加嚴厲的制裁措施，因此不得不強調(diào)刑法的謙抑性。對于現(xiàn)代社會來講，刑法謙抑性能夠盡量控制其嚴厲懲罰對社會所帶來的負面影響，最大程度保護社會的利益和犯罪嫌疑人的人權，從而日益成為法治社會刑法發(fā)展的重要方向。[5]正是由于刑法具有謙抑性，一般的私人取證不會構成刑事犯罪，但由于私人取證主體存在情緒激動、法律意識不強等原因，實踐中也存在暴力取證的情況，所以當私人取證構成犯罪時，其造成的危害已經(jīng)不止于私人領域，而是及于社會乃至國家的利益，因此有必要將此種情況單獨區(qū)分。

二、私人取證的依據(jù)

（一）公權力機關取證程序要件苛刻

由于公權力相對于私權利具有天然的強勢地位，因此，為保障公民權利不受公權非法侵害，法律不得不對公權行使設定必要的限制，最常見的就是在公權行使領域納入程序法定觀念，如《刑事訴訟法》第85條規(guī)定了公安機關拘留的程序限制。程序法定要求公權力行使必須依照法定的條件和程序，違反法定程序的行為則應承擔相應的不利后果。在刑事訴訟領域，關于公檢法機關調(diào)查取證的程序法定主要體現(xiàn)在取證必須嚴格依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，如果程序違法則可能排除因此取得的證據(jù)或者要求補正證據(jù)效力。因此，公檢法機關取證的程序要求嚴格且比較復雜，對于一些偶然形成的證據(jù)，取證機會稍縱即逝，嚴格履行取證程序可能導致喪失最佳的取證時機，降低訴訟效率，甚至給予被取證人隱匿、毀損證據(jù)的機會，從而無法查清事實。

（二）我國訴訟模式的發(fā)展趨勢

當代刑事訴訟模式主要是當事人主義與職權主義，作為大陸法系國家，我國一直以來都主要采用職權主義。在職權主義的訴訟模式下，發(fā)現(xiàn)案件事實和懲罰犯罪支配著訴訟程序，公權力主體居于主導作用，當事人訴訟權利受到較大限制。而相對應的當事人主義強調(diào)控辯對抗，訴訟程序被建構為訴訟兩造儀式化平等對抗的競技場，控辯雙方均有權查明事實、調(diào)查證據(jù)，法院發(fā)揮消極的居中裁判作用。[6]我國目前仍以職權主義為主要訴訟模式，但是職權主義會導致控辯雙方處于信息不對稱、地位不對等的狀態(tài)，職權色彩濃重，不利于保護當事人訴訟權利，因此我國的刑事訴訟模式正由職權主義向當事人主義過渡，逐漸賦予當事人更多的權利已達到平等對抗式的訴訟狀態(tài)。訴訟模式的轉型代表著當事人對于訴訟程序有更大的干預權，而私人取證即是當事人主導刑事訴訟程序的一種形式，在強調(diào)控辯對抗的當事人主義中，私人取證應該得到一定支持。

三、私人取證證據(jù)效力的美德模式

刑事證據(jù)是能夠證明案件真實情況的材料，在刑事訴訟中具有至關重要的作用，而證據(jù)能否在訴訟中用于證明案件事實，還需要考察其證據(jù)效力。證據(jù)效力又稱證據(jù)能力，是指證據(jù)能夠轉化為定案依據(jù)的法律資格。[7]86我國刑事訴訟中私人取證的證據(jù)效力在理論上研究相對較少，還未形成共識，在實踐中處理方式也有所區(qū)別，沒有統(tǒng)一的指導性案例。就如何處理私人取證的證據(jù)效力做法，當前國外具有普遍影響力的主要是以美國為代表的“私人放任模式”和以德國為代表的“利益權衡模式”。

（一）私人放任模式

美國“私人放任模式”強調(diào)私人取證同樣具有證據(jù)效力，不適用非法證據(jù)排除規(guī)則。[8]66“私人放任模式”是建立在美國崇尚個體自由的觀念之上的，他們認為私人與以調(diào)查取證為職業(yè)的司法機關不同，其私自收集證據(jù)是基于被害人地位或者認為理由正當，并無反復為之的目的，因而不應排除其證據(jù)效力。[9]該模式源于美國著名的Burdeau v. McDowell 案。本案中，美國聯(lián)邦最高法院認定其憲法中規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則不適用私人主體取證，證據(jù)效力并不因私人取證或公權力取證有所差異，在審查證據(jù)效力時應當考慮證據(jù)實質(zhì)上是否具有可采性，而非考慮取證主體。由此，Burdeau v. McDowell 案奠定了美國“私人放任模式”的基礎。另一方面，美國法律是英美法系代表之一，其訴訟程序采用對抗式訴訟模式，雙方當事人的訴訟地位較高，而法官是消極的、中立的裁判者角色，這種訴訟構造決定了刑事訴訟程序中控辯雙方的權利、地位等大致相當，不存在普遍的控方主導程序進行的局面，因此也促進了“私人放任模式”的發(fā)展。雖然“私人放任模式”能在一定程度上幫助查明案件事實，尊重個體自由，但另一方面也存在一定弊端。首先，該模式不要求取證手段合法，則可能滋生眾多行為卑劣、危害較大的取證手段，為查明案件事實，放任私人之間的權利侵害顯然也是不為現(xiàn)代法治社會所接受的。其次，大部分私人取證的證據(jù)效力得到認可，法定的公權力取證機關必然受到一定沖擊，例如，公權力取證所獲證據(jù)的權威被弱化，公眾對公權力喪失信心等。

（二）利益權衡模式

“利益權衡模式”認為，任何有關私人不法取證的個案，都需法院進行利益衡量，即國家發(fā)現(xiàn)案件真實的利益與被取證者因不法行為而遭受侵害的合法權益間的衡量。如若國家發(fā)現(xiàn)真實之利益大于個人因違法取證行為所受侵害之法益，則違法取得之證據(jù)不排除；如若國家實現(xiàn)真實之利益小于個人因違法取證行為所受侵害之法益，則違法取得之證據(jù)應該排除。[10]“利益權衡模式”強調(diào)“一案一標準”，由法院確定某個案件私人取證的證據(jù)效力，既照顧到私人取證的可采性，又考慮到私人取證的法益侵害性，因而更有利于實現(xiàn)個案正義。然而，“利益權衡模式”也有一定局限。首先，利益的大小缺乏明確的標準，審理案件時如何判斷私人非法取證侵害的利益與刑事訴訟想要保護的利益孰大孰小，同樣面臨很大困難。其次，“利益權衡”下衡量主體是某個具體案件的法官，衡量的又是利益這類非客觀性內(nèi)容，加上法官本身的法律素養(yǎng)參差不齊，難以保證每個法官都能進行合理的衡量。若不同的法官對相似的私人取證問題處理結果差別過大，難免損害司法權威，破壞公眾對司法公正的期待。最后，私人取證可能損害被取證主體的合法權益，如果私人取證的證據(jù)效力可能在利益權衡下得到承認，那么即代表國家認可采用損害公民權益的行為具有合法評價的可能，這顯然違背了法律對人權的保障宗旨，同樣也有不妥。

四、美德模式在我國刑事訴訟中的借鑒應用

綜上所述，私人取證的當代課題應當著眼于如何認定具有證據(jù)效力的私人所獲證據(jù)之范疇，而非私人獲取的證據(jù)是否應該一概排除。正如我國學者所說，“取證規(guī)范不計其數(shù)，各自的規(guī)范目的有別，取證違法的形態(tài)輕重更是千奇百怪，不一而足，難用一個簡簡單單的‘違法= 排除’公式來解決所有的問題。”[11]432

無論是“私人放任模式”還是“利益權衡模式”，都有一定優(yōu)勢和不足，單純依賴某一模式都很難規(guī)制刑事訴訟中私人取證行為，也很難發(fā)揮私人取證的良性價值，因此，直接移植某一制度無法適應我國基本國情。筆者認為，為彌補法定機關取證的局限，私人取證的證據(jù)效力不能一概否認，同時也不能一概采納，比較折中的做法是根據(jù)私人取證的不同種類區(qū)別對待其證據(jù)效力。根據(jù)前文論斷，私人取證的情形可分為手段合法且正當、手段合法但不正當、一般違反性取證和刑事犯罪性取證，相應的規(guī)制措施也可以以此分類為依據(jù)。

第一，對于合法的私人取證，宜借鑒“私人放任模式”，肯定所獲證據(jù)具有證據(jù)效力。合法的私人取證包括手段正當與不正當兩種。手段合法且正當?shù)乃饺巳∽C，理論上和實踐中都沒有明顯分歧，法院在訴訟中一般都肯定其證據(jù)效力，爭議主要集中在手段不正當?shù)暮戏ㄋ饺巳∽C行為上。首先，手段正當與否的依據(jù)是一定歷史時期、一定地域范圍內(nèi)為人所公認的倫理道德，而道德規(guī)范本身不具有法律規(guī)范的強制性，作為非強制性規(guī)范，即使違反也沒有必要在法律上作否定評價。其次，如果以違反道德的不正當手段取證所獲證據(jù)不具有證據(jù)效力，也難以適應當前公民整體道德水平。雖然在我國依法治國與以德治國的背景下，我國道德建設已經(jīng)取得了顯著成效，但與社會主義和諧社會的要求仍有一定距離，尤其是刑事案件的當事人，出于自證清白、舉報他人等迫切心理，要求他們顧及道德品行不具有較高的期待可能性。綜上所述，對于合法的私人取證，宜認可所取得證據(jù)的效力。

第二，對于一般違法性私人取證，可以參照“利益權衡模式”，由法官判斷是否具有證據(jù)效力。之所以在一般違法的情形下采用“利益權衡模式”，主要是基于以下幾點原因。首先，一般違法的私人取證行為危害程度不大，大多侵害的是被取證人的民事權益，而取得的證據(jù)是服務于刑事案件的，因而不應直接排除。其次，私人一般違法取證的手段多樣，既有可能造成較大的民事利益損害，也有可能造成較小的損害，如何處理取證造成的民事侵害與刑事訴訟所保護的法益之間的關系，不易設定統(tǒng)一的標準，所以更好的做法是從個案正義的角度出發(fā)，具體案件具體衡量。由于私人違法取證始終具有非法屬性，雖然在程序上肯定其可能具有證據(jù)效力，但也不應提倡這種侵害他人合法權益的做法，因此還需要明確的是對私人違法取證行為的制裁措施。有學者曾提出“一碼歸一碼”的處理原則，即對私人違法取證的證據(jù)，從程序法和實體法兩個方面進行評價，在程序上認可證據(jù)效力，但在實體法上要求違法行為人必須承擔相應的法律責任。[12]58“一碼歸一碼”的原則兼顧實體公正與程序正義，對私人違法取證的處理具有較高的指導價值。

第三，對于刑事犯罪性私人取證，應當就犯罪行為的性質(zhì)區(qū)別對待。已有的研究大多將此類私人取證的證據(jù)效力予以排除，理由主要是犯罪行為的社會危害性巨大，以此獲取證據(jù)本身就是犯罪，社會不能接受以犯罪對抗犯罪的訴訟觀念。事實上，刑事犯罪性私人取證造成的危害并非一定十分巨大，也有相對輕微的犯罪性取證行為，如果對所有構成刑事犯罪的取證行為“一刀切”，均認為不具有證據(jù)效力也不合理。例如，被取證人是故意殺人案件的犯罪嫌疑人，取證人采用進入其住宅的方式獲取關鍵性證據(jù)，則刑事訴訟所保護的法益非常重大（他人的生命權和社會安寧），而私人取證侵害的合法權益相對明顯較?。▊€人住宅安寧），這種情況下如果不認可私人取證的證據(jù)效力，則意味著刑事訴訟的天平過度傾向于程序正義而忽視實體公正。因此，筆者認為，即使私人取證行為構成犯罪，也不能一律排除其證據(jù)效力，為了兼顧懲罰犯罪和保障人權的目的，可以將刑事犯罪性私人取證做出區(qū)分。

一類是未侵害被取證人的人身、財產(chǎn)權益，也未侵害社會整體的重大利益的情況。如上例私自進入他人住宅取證，主要侵害的是被取證人的住宅安寧，此類取證手段造成的危害后果一方面較小，無須全面否定；另一方面對于打擊刑事犯罪具有較大積極意義，因而具有認可其證據(jù)效力的價值基礎，但同時又無法否認該手段的犯罪性質(zhì)。對此，筆者主張運用“一碼歸一碼”的處理原則，在程序上可以參照“利益權衡模式”決定是否排除證據(jù)效力，在實體上對犯罪行為進行制裁。

另一類是侵害被取證人的人身權、財產(chǎn)權益或者侵害社會整體的重大利益的情況，如非法拘禁被取證人以獲得證據(jù)、私設“公堂”嚴刑拷打等，此類取證手段已經(jīng)遠遠超過了可接受的限度，行為直接對象是他人的人身、財產(chǎn)權益或者重大社會公共利益，即使為了查清事實也不能允許犧牲如此重大的法益。因此，為了維持社會安定秩序，避免對司法公正造成重大沖擊，對于私人取證行為構成嚴重犯罪的，不宜適用“利益權衡模式”，而應采取嚴厲、剛性的絕對排除措施，否定由此獲得證據(jù)的效力。