沈 巋

一、引言：一處失信，處處受限？

2020年11月25日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，對失信約束制度提出“規(guī)范和完善”的要求，包括“依法合規(guī)、保護(hù)權(quán)益、審慎適度、清單管理”。更進(jìn)一步而言，信用信息納入范圍應(yīng)當(dāng)科學(xué)界定，嚴(yán)格以法律、法規(guī)等為依據(jù)；信用信息是否及在何種范圍共享和公開應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持合法、必要原則；規(guī)范嚴(yán)重失信主體名單認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不得擅自增加或擴(kuò)展；依法依規(guī)開展失信懲戒，確保過懲相當(dāng)，不得隨意增設(shè)或加重懲戒，不得強(qiáng)制要求金融機(jī)構(gòu)、信用服務(wù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會商會、新聞媒體等懲戒失信主體。由此，以往社會信用體系建設(shè)常被提及的“一處失信，處處受限”，已經(jīng)在這一短訊中悄然隱匿，厘定信用懲戒邊界的用意躍然紙上。

對于社會信用體系建設(shè)而言，這無疑是一個向好的信號，受到普遍歡迎和贊賞。因?yàn)?，作為一種形容修辭的“一處失信，處處受限”，在多年實(shí)踐中儼然成為構(gòu)建失信懲戒制度的指導(dǎo)方針，以至于出現(xiàn)失信認(rèn)定擴(kuò)大化、信用懲戒過度濫用的問題。學(xué)界和公共輿論對此已經(jīng)頗有批評。此次國務(wù)院常務(wù)會議提出來的規(guī)范和完善要求，雖然較為簡單、原則，容有寬泛的解釋空間，但其傾向明顯是為信用懲戒設(shè)定合理界限。

只是，若“一處失信”，不應(yīng)、不宜“處處受限”，那究竟“何處受限”方為正當(dāng)、適宜呢？對此問題，前述合法、必要、標(biāo)準(zhǔn)明確、過懲相當(dāng)?shù)纫蠼钥砂l(fā)揮其某種意義上的邊界厘定作用。首先，就合法而言，信用懲戒——尤其是涉及對權(quán)益不利影響的——若以《立法法》認(rèn)可具有法規(guī)范性質(zhì)的法律、法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)，有權(quán)創(chuàng)設(shè)信用懲戒(含聯(lián)合懲戒)的主體和文件類型就可得以確定，就不會出現(xiàn)漫無邊際的任何權(quán)力主體、利用任何形式的文件創(chuàng)設(shè)信用懲戒的問題。其次，就必要而言，信用懲戒若以必需、非如此無以實(shí)現(xiàn)合法目的為前提，就可以相當(dāng)程度上被控制在有限范圍內(nèi)。再者，就標(biāo)準(zhǔn)明確而言，若納入社會信用檔案的情形以及對應(yīng)的懲戒類型有明晰之標(biāo)準(zhǔn)，不合乎標(biāo)準(zhǔn)者就可排除信用懲戒。最后，就過懲相當(dāng)而言，懲戒需與行為人之失信程度相匹配，不得明顯過度、顯失公正。凡此種種，信用懲戒在不同維度上都會受到限制。

然而，此次會議所提約束性要求并沒有明確提及學(xué)界已經(jīng)多有議論的信用懲戒禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則，該原則對于“何處受限”問題的回應(yīng)可能會更加直接。相較之下，形式上的以法規(guī)范為依據(jù)，以及具體標(biāo)準(zhǔn)的確定化、清晰化，并不能實(shí)質(zhì)上阻止法規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)中出現(xiàn)不當(dāng)聯(lián)結(jié)的內(nèi)容。而過懲相當(dāng)原則的面向是公正制裁以往發(fā)生的過錯，阻止再犯只是一個附帶的效果意圖，這就與信用聯(lián)合懲戒的主旨不完全一致，因?yàn)樵诤笳撸阂源龠M(jìn)當(dāng)事人履行應(yīng)盡義務(wù)或者切實(shí)阻止當(dāng)事人再犯的效果意圖，絲毫不亞于制裁的目的。所以，過懲相當(dāng)雖然有能力防止多方聯(lián)合懲戒明顯超出行為人過錯的情形，但并不能在有聯(lián)結(jié)的情況下判斷哪些聯(lián)結(jié)是正當(dāng)?shù)?、哪些不是正?dāng)?shù)?。至于必要原則，其實(shí)與法規(guī)范或制度目標(biāo)密切相關(guān)，而這又涉及信用懲戒制度的目標(biāo)與部門法或領(lǐng)域法目標(biāo)之間的關(guān)系，若目標(biāo)超越部門法或領(lǐng)域法，定位于讓失信人“處處受限”，則任何聯(lián)結(jié)皆可視為必需、正當(dāng)。必要原則似乎對此無能為力。

鑒于此，禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則應(yīng)在社會信用體系建設(shè)中得到更多的強(qiáng)調(diào)與重視，以扮演其他原則或要求所無法取代的、其獨(dú)有的框定信用懲戒邊界作用。這一點(diǎn)已得到更多論者的明確意識。只是，既有討論多數(shù)停留于對明顯違反該原則的信用聯(lián)合懲戒事例之列舉說明，或者停留于較為抽象的原理性分析框架。因此，本文擬嘗試突破“個案論證路徑”和“抽象框架路徑”，在全面揭示當(dāng)前社會信用懲戒關(guān)聯(lián)措施設(shè)定之制度實(shí)踐的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則適用存在的困惑，進(jìn)而建構(gòu)可能有助于應(yīng)對和解決困惑的、更具實(shí)質(zhì)意義的分析框架。

在展開下文之前，需要就研究范圍進(jìn)行三點(diǎn)說明。第一，關(guān)于“信用懲戒”概念的定義。“懲戒”一詞本有制裁之意，即對受懲者采取使其精神、聲譽(yù)、人身、財(cái)產(chǎn)、行為能力承受較懲戒前更為不利的措施。而更為不利效果通常指向權(quán)益的減少或義務(wù)的增加?！靶庞脩徒洹庇址Q“失信懲戒”，是對失信者(包括一般失信者和嚴(yán)重失信者)施加的懲戒。嚴(yán)格意義上，在有些規(guī)范文本中被納入“懲戒措施”范疇的手段，如列為重點(diǎn)審查對象、重點(diǎn)監(jiān)管對象，并不一定涉及權(quán)益減少或義務(wù)增加。因?yàn)檫@些措施本身并無像罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、降低資質(zhì)等級等對懲戒對象有更不利效果的意思表示，但是，若這些措施是公開的，就有可能影響到對象的聲譽(yù)及附帶利益，或者列為重點(diǎn)監(jiān)管對象以后，增加檢查頻次，也會帶來被監(jiān)管者更多迎接檢查的成本。所以，其是否屬于懲戒范疇，不能一概而論，稱其為“監(jiān)管措施”似乎更為適宜。從監(jiān)管措施既包含又不限于懲戒措施的角度而言，以“信用監(jiān)管措施”代替“信用懲戒”，更具邏輯上的合理性。只是，由于“信用懲戒”一詞被廣泛使用，人們的習(xí)慣接受度更高，故本文仍然沿用之。第二，現(xiàn)實(shí)中，社會信用體系建設(shè)是“政府—市場—社會—司法”全覆蓋，信用規(guī)范又是由立法、行政、司法、市場主體、社會組織等多領(lǐng)域和多層級主體制定，本文探討社會信用懲戒的禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)，主旨在于規(guī)范公權(quán)力系統(tǒng)對社會信用懲戒的設(shè)定。故市場主體(如銀行、網(wǎng)絡(luò)平臺)、社會組織(如行業(yè)協(xié)會)關(guān)于信用懲戒的設(shè)定，不屬于本文研究的范圍。第三，本文著重于對“社會信用”的考察。由于統(tǒng)一社會信用立法的匱缺，其內(nèi)涵、外延尚未形成一致的界定和認(rèn)識，但當(dāng)前有些地方性法規(guī)對“社會信用”“社會信用信息”的定義可資參考。如《上海市社會信用條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱社會信用，是指具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織(以下統(tǒng)稱信息主體)，在社會和經(jīng)濟(jì)活動中遵守法定義務(wù)或者履行約定義務(wù)的狀態(tài)。本條例所稱社會信用信息，是指可用以識別、分析、判斷信息主體守法、履約狀況的客觀數(shù)據(jù)和資料”。因此，社會信用及信息與傳統(tǒng)金融經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的信用及信息雖有交叉，但目的和內(nèi)容差別較大。本文更多關(guān)注對非金融經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的社會信用懲戒的研究。

二、信用懲戒不當(dāng)聯(lián)結(jié)的拷問與困惑

禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則概念源于德國，但其精髓在多國皆有反映，只是原則和規(guī)則之形式與內(nèi)涵有同有異。例如，在普通法系，與禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則意涵相近的是法院司法審查中對“正當(dāng)目的”(proper purposes)和“相關(guān)考慮”(relevant considerations)的審查。See G.D.S., “Taylor, Judicial Review of Improper Purposes and Irrelevant Considerations”, , Vol.35, No.2 (Nov. 1976), pp.272-291. 它考慮到人民與國家之間并不平等，國家若沒有限制地結(jié)合各種武器對付人民，人民地位則無保障可言。因此，它的基本要求是公權(quán)力行為與人民的付出之間，若無實(shí)質(zhì)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，不得互相結(jié)合，禁止“與事件無關(guān)之考慮”。在比較法意義上，它被認(rèn)為是實(shí)質(zhì)法治國原則的衍生物，與公法另一重要原則比例原則有著同樣的禁止公權(quán)力恣意行使的旨趣。在行政法領(lǐng)域，禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則適用于：(1)行政機(jī)關(guān)的單方處理行為。即要求行政裁量不得考慮與事件不相關(guān)的因素，行政機(jī)關(guān)作出處理、附加條件時(shí)必須符合行為的目的、與目的有正當(dāng)合理的聯(lián)結(jié)。(2)行政機(jī)關(guān)的雙方行為。行政機(jī)關(guān)在與行政相對人締結(jié)行政契約時(shí)，雙方承擔(dān)的給付應(yīng)有正當(dāng)合理的關(guān)聯(lián)。(3)行政機(jī)關(guān)制定規(guī)則的行為。針對不特定多數(shù)人民作抽象、一般性規(guī)定時(shí)也必須確保手段與目的的正當(dāng)合理聯(lián)結(jié)。不僅如此，由于禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則在理論上被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具備憲法原則的位階，故其不僅拘束行政權(quán)的行使，對立法、司法也同樣適用。換言之，立法機(jī)關(guān)的立法和決議，或司法機(jī)關(guān)的裁判和決定，若違背此原則，也是法治所不允許的。

禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則未明確寫在我國法律文本之中，我國行政法理論對于該原則的研究，以及承認(rèn)該原則應(yīng)是法治原則和比例原則之衍生、可位列行政法乃至公法之一般原則，也是較為晚近之事。即便如此，鑒于現(xiàn)實(shí)生活中層出不窮的行政管理手段的肆意聯(lián)結(jié)，以及人民因此而產(chǎn)生的意見，不少論者紛紛以該原則為批評的利器。被詬病的現(xiàn)象包括：公務(wù)員為其拆遷戶親屬負(fù)拆遷到位之連帶責(zé)任，機(jī)動車年檢之前必須把交通違法和交通事故處理完畢，為報(bào)考法官、檢察官職位的考生設(shè)定身高條件，命令交通違法當(dāng)事人擔(dān)任交通協(xié)勤員并只有在抓到下一個違法者時(shí)才能下崗，等等。

當(dāng)社會信用懲戒以“一處失信，處處受限”為指導(dǎo)方針全面鋪開、漸有肆意濫用之時(shí)，禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則也就自然被論者用來批評該現(xiàn)象?？v覽當(dāng)前對信用懲戒不當(dāng)聯(lián)結(jié)的拷問，可以發(fā)現(xiàn)大致有如下兩個路徑。

(一)個案論證路徑

個案論證路徑的目標(biāo)不是利用禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則對信用懲戒的關(guān)聯(lián)問題進(jìn)行全面深入探究，也不是建立一個對廣泛存在的信用懲戒可以普遍適用的禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則分析框架，其基本是應(yīng)用該原則的既有教義，以個別例證的方法，說明信用懲戒不當(dāng)聯(lián)結(jié)現(xiàn)象之存在。采取該路徑的又提出了不盡相同的關(guān)于違反該原則的理由：

(1)株連。在比較法上，德國學(xué)者、中國臺灣地區(qū)學(xué)者對禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則教義之闡述，幾乎未見禁止株連之義。大陸地區(qū)有論者則認(rèn)為：“禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則是禁止株連、責(zé)任自負(fù)原則演化的結(jié)果。從株連到罪責(zé)自負(fù)，從連帶責(zé)任到個人責(zé)任，這是人類法治文明的成果?！北M管禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則演化自禁止株連的觀點(diǎn)有可商榷之處，但株連是不當(dāng)聯(lián)結(jié)之一種的認(rèn)識開始推廣，并應(yīng)用于對失信懲戒中禁止失信被執(zhí)行人高消費(fèi)措施牽連子女在高收費(fèi)私立學(xué)校就讀資格現(xiàn)象的分析。

(2)失信與懲戒的廣泛聯(lián)結(jié)缺乏合理說明。例如，被列入社保“黑名單”的將在政府采購、交通出行、招投標(biāo)、生產(chǎn)許可、資質(zhì)審核、融資貸款、市場準(zhǔn)入、稅收優(yōu)惠、評優(yōu)評先等方面予以限制；浙江在住房城鄉(xiāng)建設(shè)領(lǐng)域列入失信“黑名單”的主體將在行政審批、融資授信、政府采購、招標(biāo)投標(biāo)、獎勵扶持、市場準(zhǔn)入、評先評優(yōu)等方面被依法限制；深圳對拒不拆除或者逾期不拆除違建的，予以限制出境和限制購買不動產(chǎn)、乘坐飛機(jī)、乘坐高等級列車和席次、旅游度假、入住星級以上賓館等懲戒。這些權(quán)利限制的理由為何，“相關(guān)立法沒有說明”。

(3)懲戒措施未區(qū)分具體的失信領(lǐng)域和情形。還有論者認(rèn)為，目前中央層面的聯(lián)合懲戒備忘錄針對各行業(yè)違法失信主體均設(shè)置了“限制取得土地”的約束措施，存在“一刀切”模式，有“棒打一片”之虞。這種對失信領(lǐng)域和情形不加區(qū)分的做法，也是有違禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則的。

(4)失信與懲戒明顯沒有合理或正當(dāng)聯(lián)系。這一表述或類似表述可謂禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則核心意涵的同義反復(fù)，并無更具實(shí)質(zhì)意義的內(nèi)容。例如，將對拒服兵役的懲戒，同經(jīng)商、信貸、困難補(bǔ)助、保障性安居工程、職業(yè)資質(zhì)等掛起鉤來，很難稱其是正當(dāng)?shù)慕Y(jié)合；在公共交通工具上的“占座”與“申請財(cái)政資金資助”并無合理聯(lián)系；限制取得政府供應(yīng)土地，生產(chǎn)許可證，建筑開發(fā)規(guī)劃選址許可、新增建設(shè)項(xiàng)目規(guī)劃許可、水土保持方案許可和設(shè)施驗(yàn)收許可、施工許可等措施與科研失信的關(guān)聯(lián)度明顯不足；城市管理領(lǐng)域的嚴(yán)重失信與當(dāng)事人的職稱評定、榮譽(yù)稱號間顯然關(guān)系不大，等等。

以上論證所舉個例的確容易令人產(chǎn)生認(rèn)同感，但是，與這些個例相隨的理由又不具充分的說服力。首先，對失信被執(zhí)行人實(shí)施限制高消費(fèi)懲戒牽連其子女就讀私立學(xué)校，并非不值一辯，即株連并非就一無是處；其次，在規(guī)范文本中將失信與懲戒措施進(jìn)行廣泛聯(lián)結(jié)，是不太可能一一給出理由說明的；再者，規(guī)范文本設(shè)置可普遍適用于任何失信情形而不問失信具體情形的懲戒措施，或許可以認(rèn)定是違反不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則的，但這僅僅是一種情形；最后，至于同義反復(fù)的理由表述，實(shí)際上是訴諸一種“直覺上的不合理”，而沒有特別指明為何明顯缺乏合理或正當(dāng)聯(lián)系。

(二)抽象框架路徑

相比較個案論證路徑，有論者試圖給出禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則適用于信用懲戒的分析框架，盡管這種努力并不多見。大致上，目前有三個方案。

(1)方案一(兩維度)。該方案指出，禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則適用于政府規(guī)制的信用工具，需要解決兩個問題：作為聯(lián)合懲戒基礎(chǔ)的信息是否可被認(rèn)定為與“信用”相聯(lián)結(jié)的信息；不同信用表現(xiàn)與所對應(yīng)的聯(lián)合獎懲措施之間是否為恰當(dāng)?shù)穆?lián)結(jié)，是否存在通過無關(guān)但嚴(yán)厲的懲戒措施來實(shí)現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)的情形。因此，該方案建立的分析框架是：第一，信息與信用之間的不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止。其用以闡明此要件的實(shí)例是，居民拖欠水電費(fèi)信息“雖然可以在有限的范圍內(nèi)成為商業(yè)銀行或相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)平臺認(rèn)定金融或商業(yè)信用的依據(jù)，但直接與政府判定的個人信用相聯(lián)結(jié)并不妥當(dāng)”。第二，措施與目的之間的不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止。例如，在“限制招錄公職人員”的措施與促進(jìn)交通誠信的目的之間，在“限制參加小客車搖號登記”與促進(jìn)個人誠信之間，“很難”發(fā)現(xiàn)合理關(guān)聯(lián)。

(2)方案二(兩維度)。該方案也是提出禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則在兩個維度上的意義，但與方案一存在差異，具體而言：第一，失信聯(lián)合懲戒僅針對失信行為人，任何與失信行為人有緊密聯(lián)系的人如近親屬都不應(yīng)受不利影響；第二，失信聯(lián)合懲戒只懲戒行為人行為所在領(lǐng)域，并不當(dāng)然及于其他領(lǐng)域，即不同性質(zhì)的事項(xiàng)領(lǐng)域不能無條件地聯(lián)結(jié)。

(3)方案三(三維度)。該方案認(rèn)為，就公共信用懲戒而言，禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則應(yīng)當(dāng)解決三個問題：第一，公共信用信息與失信之間的不當(dāng)聯(lián)結(jié)，即“公共信用信息泛化的問題”；第二，失信行為與失信懲戒之間的不當(dāng)聯(lián)結(jié)，即不分類別、不分領(lǐng)域、不分失信行為輕重的懲戒現(xiàn)象嚴(yán)重；第三，懲戒措施與目的之間的不當(dāng)聯(lián)結(jié)，如以限制錄用公務(wù)員的懲戒措施促進(jìn)交通誠信。

從以上三個方案可知，“抽象框架路徑”的論者的確給出了禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則適用時(shí)應(yīng)予考慮和分析的關(guān)系維度：行為信息與公共信用失信信息之間的關(guān)系；失信懲戒與受懲對象之間的關(guān)系；失信行為發(fā)生領(lǐng)域、類型和情節(jié)與失信懲戒措施之間的關(guān)系；失信懲戒措施與懲戒目的之間的關(guān)系。盡管在這些維度上的事例分析確有其理，可仔細(xì)推敲，也不免感覺失于空洞。在失信與違法、失信與有違道德、商業(yè)信用與公共信用廣泛聯(lián)系的社會信用體系建設(shè)背景下，究竟哪些信息可以納入作為聯(lián)合懲戒基礎(chǔ)的失信信息，哪些信息又不可以呢？在加強(qiáng)懲戒力度以威懾阻止被制度設(shè)計(jì)者零容忍的行為(如拒服兵役)或迫使當(dāng)事人履行義務(wù)(如執(zhí)行法院裁判)的意圖下，懲戒措施直接或間接影響行為人以外的第三人，究竟是不是一律應(yīng)當(dāng)禁止？超出失信行為發(fā)生領(lǐng)域而在另外領(lǐng)域?qū)ζ鋵?shí)施懲戒，當(dāng)然是不能“無條件地聯(lián)結(jié)”，但究竟什么條件的聯(lián)結(jié)才是正當(dāng)?shù)?？至于在懲戒措施與目的之間的關(guān)系維度，就得視究竟是以懲戒特定領(lǐng)域或事項(xiàng)上的違法/失信行為為目的，還是要在此之上疊加社會信用體系建設(shè)的目的，如以“一處失信，處處受限”為目的，又或者以普遍提升社會誠信或道德水準(zhǔn)為目的，再或者以最大限度減少各領(lǐng)域違法、促進(jìn)守法為目的，若是后者，以上看似懲戒措施與目的不當(dāng)關(guān)聯(lián)的事例也都不是完全失當(dāng)?shù)摹?/p>

綜上，禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則對于社會信用體系建設(shè)中肆意、過度的失信懲戒之拷問是必需的，對于厘定失信懲戒之界限確有助益，但就其理論呈現(xiàn)而言，又似乎缺乏足夠力度，實(shí)現(xiàn)更具精準(zhǔn)指引的規(guī)范功效。尤其是，在未來社會信用立法中——包括制定統(tǒng)一的社會信用法和分散于各單行規(guī)范文本中的社會信用條款以及修改清理現(xiàn)有規(guī)范，如何才能使禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則成為具有實(shí)質(zhì)意義的立法原則，在立法和行政規(guī)則制定環(huán)節(jié)就可起到規(guī)范作用，進(jìn)而，在事后的規(guī)范審查(備案審查或司法審查)中也能成為行之有效——雖然效用空間有限——的審查標(biāo)準(zhǔn)，是一個極具挑戰(zhàn)性、需要認(rèn)真應(yīng)對的課題。當(dāng)前，無論是“個案論證路徑”還是“抽象框架路徑”，皆缺乏對失信懲戒設(shè)定模式的全面勾勒，即沒有較為完整的“事實(shí)呈現(xiàn)”。故本文在以下兩個部分，首先觀察和梳理“失信”的設(shè)定模式和信用懲戒的聯(lián)結(jié)方式，而后考慮如何在此基礎(chǔ)上結(jié)合既有研究，對信用懲戒領(lǐng)域禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則的規(guī)范意涵作更進(jìn)一步的闡發(fā)。

三、“失信”的設(shè)定模式

信用懲戒的前提和基礎(chǔ)是“失信”，故在信用懲戒領(lǐng)域建構(gòu)禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則分析框架，需首先對“失信”是如何設(shè)定的有所了解。目前，我國在全國人大及其常委會制定的法律層面上，缺乏統(tǒng)一的社會信用立法。社會信用體系及作為其重要組成的信用懲戒相關(guān)規(guī)則，分散在國家和地方層面，分散在各個特定管理或服務(wù)領(lǐng)域，分散在公權(quán)力機(jī)關(guān)制定的各類文本之中?？疾靽覚C(jī)關(guān)制定的規(guī)范文本，可以發(fā)現(xiàn)常見的“失信”設(shè)定模式如下。

(一)單項(xiàng)行為概括式

“單項(xiàng)行為概括式”是指國家機(jī)關(guān)規(guī)范文本對單項(xiàng)特定行為屬于失信情形作出明確的概括規(guī)定。此類設(shè)定多見于專門的公共管理或服務(wù)領(lǐng)域的規(guī)范文本之中，且失信行為的基本構(gòu)成要件也較為清晰。例如，《保障中小企業(yè)款項(xiàng)支付條例》第17條第3款規(guī)定：“機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)不履行及時(shí)支付中小企業(yè)款項(xiàng)義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，受理投訴部門可以依法依規(guī)將其失信信息納入全國信用信息共享平臺，并將相關(guān)涉企信息通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示，依法實(shí)施失信懲戒。”據(jù)此，不及時(shí)支付中小企業(yè)款項(xiàng)的失信行為有三個要件：(1)主體是機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)；(2)行為是不履行及時(shí)支付中小企業(yè)款項(xiàng)義務(wù)；(3)性質(zhì)是情節(jié)嚴(yán)重的。只是，“及時(shí)支付”和“情節(jié)嚴(yán)重”都是不確定法律概念，還有待進(jìn)一步明確。

(二)單項(xiàng)行為概括+列舉式

“單項(xiàng)行為概括+列舉式”是指國家機(jī)關(guān)規(guī)范文本對單項(xiàng)特定行為屬于失信作出概括式規(guī)定，同時(shí)，又配以具體情形的列舉，從而更加細(xì)致地確定此失信行為的構(gòu)成要件。此類設(shè)定也多見于專門公共管理或服務(wù)領(lǐng)域的規(guī)范文本。例如，《保障農(nóng)民工工資支付條例》第48條第1款規(guī)定：“用人單位拖欠農(nóng)民工工資，情節(jié)嚴(yán)重或者造成嚴(yán)重不良社會影響的，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)將該用人單位及其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員列入拖欠農(nóng)民工工資失信聯(lián)合懲戒對象名單”。第2款規(guī)定：“拖欠農(nóng)民工工資需要列入失信聯(lián)合懲戒名單的具體情形，由國務(wù)院人力資源社會保障行政部門規(guī)定?！逼渲校?款與前述“單項(xiàng)行為概括式”舉例基本相同，第2款則授權(quán)有關(guān)部門規(guī)定具體情形。

其實(shí)，在該行政法規(guī)出臺之前，人力資源與社會保障部制定的《拖欠農(nóng)民工工資“黑名單”管理暫行辦法》第5條即規(guī)定了兩個具體情形：“用人單位存在下列情形之一的，人力資源社會保障行政部門應(yīng)當(dāng)自查處違法行為并作出行政處理或處罰決定之日起20個工作日內(nèi)，按照管轄權(quán)限將其列入拖欠工資‘黑名單’。(一)克扣、無故拖欠農(nóng)民工工資報(bào)酬，數(shù)額達(dá)到認(rèn)定拒不支付勞動報(bào)酬罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的；(二)因拖欠農(nóng)民工工資違法行為引發(fā)群體性事件、極端事件造成嚴(yán)重不良社會影響的?！贝肆信e式規(guī)定可視為與前述行政法規(guī)的配套條款。

“單項(xiàng)行為概括式”有可能會轉(zhuǎn)化為“單項(xiàng)行為概括+列舉式”，只要前一種模式中存在不確定法律概念，且國家機(jī)關(guān)以列舉方式對此概念予以進(jìn)一步廓清的。

(三)單類行為界定+列舉式

“單類行為界定+列舉式”是指國家機(jī)關(guān)規(guī)范文本對某一類失信行為概念作出定義，并配以列舉情形的方式。此類失信行為并非指向特定的單項(xiàng)行為，而是覆蓋多項(xiàng)行為、多種情形，從其概念表述上不宜判斷行為的基本構(gòu)成，故規(guī)范文本一般會對其進(jìn)行“初始定義”，再通過列舉具體情形予以輔助說明。例如，《科研誠信案件調(diào)查處理規(guī)則(試行)》第2條第2款規(guī)定：“前款所稱違背科研誠信要求的行為(以下簡稱科研失信行為)，是指在科學(xué)研究及相關(guān)活動中發(fā)生的違反科學(xué)研究行為準(zhǔn)則與規(guī)范的行為，包括：(一)抄襲、剽竊、侵占他人研究成果或項(xiàng)目申請書；(二)編造研究過程，偽造、篡改研究數(shù)據(jù)、圖表、結(jié)論、檢測報(bào)告或用戶使用報(bào)告；(三)買賣、代寫論文或項(xiàng)目申請書，虛構(gòu)同行評議專家及評議意見；(四)以故意提供虛假信息等弄虛作假的方式或采取賄賂、利益交換等不正當(dāng)手段獲得科研活動審批，獲取科技計(jì)劃項(xiàng)目(專項(xiàng)、基金等)、科研經(jīng)費(fèi)、獎勵、榮譽(yù)、職務(wù)職稱等；(五)違反科研倫理規(guī)范；(六)違反獎勵、專利等研究成果署名及論文發(fā)表規(guī)范；(七)其他科研失信行為。”可見，與不履行及時(shí)支付中小企業(yè)款項(xiàng)義務(wù)、拖欠農(nóng)民工工資且情節(jié)嚴(yán)重的行為不同，科研失信行為是發(fā)生在科研領(lǐng)域的一類失信行為，其表現(xiàn)形態(tài)是更加具體化的一個個單項(xiàng)行為和情形，每個單項(xiàng)行為都有其獨(dú)特的構(gòu)成要件。

(四)多項(xiàng)多類行為列舉式

“多項(xiàng)多類行為列舉式”是國家機(jī)關(guān)規(guī)范文本對多項(xiàng)多類失信行為予以一并列舉。因所涉眾多，規(guī)范文本很少有對失信行為給出定義的，基本是描述性的。此類設(shè)定多見于社會信用的地方綜合立法(以下簡稱“地方綜合立法”)，在兩類規(guī)范中出現(xiàn)：一類規(guī)范是關(guān)于公共信用信息目錄編制的，與信用主體無關(guān)；另一類規(guī)范是關(guān)于信用主體信用記錄或檔案編制的。兩類規(guī)范表面上雖有差異，但都對失信行為的范圍給出了劃定，大致包括：(1)欠繳稅款、社會保險(xiǎn)費(fèi)、行政事業(yè)性收費(fèi)、政府性基金；(2)提供虛假材料、隱瞞真實(shí)情況，侵害社會管理秩序和社會公共利益，包括但不限于以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可、行政確認(rèn)、行政給付、行政獎勵等；(3)拒不執(zhí)行生效法律文書；(4)拒不履行行政決定而被依法強(qiáng)制執(zhí)行的；(5)適用一般程序被行政處罰的違法行為，但情節(jié)輕微或者主動消除、減輕違法行為危害后果的除外；(6)被監(jiān)管部門處以市場禁入或者行業(yè)禁入的行為，等等。

這些缺乏嚴(yán)格邏輯分類、彼此之間存在交叉關(guān)系——典型的如(5)和(6)的關(guān)系——的失信行為，有著各自獨(dú)立的政策考量，它們或者是一種直接或間接對國家的“欠債”，或者是在與政府交往中沒有誠信，或者是對抗行政和司法作出的決定，或者是行政管理領(lǐng)域中的違法行為。這些行為都被貼上“失信”標(biāo)簽，從而成為信用懲戒乃至聯(lián)合懲戒的基礎(chǔ)。

四、失信與懲戒措施的聯(lián)結(jié)方式

由于社會信用體系建設(shè)中的“失信”范疇不是單純的道德意義上的沒有誠信，也不是純粹經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的欠債不還，故出于不同的治理目的和邏輯，將確定的行為類型與“失信”建立聯(lián)結(jié)是信用懲戒制度建構(gòu)的第一步。而接下來的則是失信行為與懲戒措施的聯(lián)結(jié)了。社會信用體系規(guī)范文本把失信行為作為一端、懲戒措施作為另外一端，將它們聯(lián)結(jié)起來，而失信與懲戒在兩端的呈現(xiàn)卻有特定和不特定之分，在此維度上可觀察到不同的聯(lián)結(jié)方式。

(一)單項(xiàng)特定懲戒與不特定失信的聯(lián)結(jié)

這是指規(guī)范文本將某項(xiàng)特定的懲戒措施與不特定的失信行為建立關(guān)聯(lián)。例如，《公務(wù)員法》第26條規(guī)定：“下列人員不得錄用為公務(wù)員：……(四)被依法列為失信聯(lián)合懲戒對象的”。據(jù)此，只要依法被列為失信聯(lián)合懲戒對象的，都會受到禁止錄用為公務(wù)員的懲戒。至于哪些失信行為會導(dǎo)致聯(lián)合懲戒，行為主體會因此被依法列入聯(lián)合懲戒對象，顯然是一個有著不確定答案的開放型問題。而在當(dāng)前失信聯(lián)合懲戒的“法治程度”較低的情勢下，“依法列為”的要求顯然也是含糊的、不清晰的。

(二)單項(xiàng)特定懲戒與若干失信的聯(lián)結(jié)

規(guī)范文本也會將某種特定的懲戒措施與可確定的若干失信行為建立關(guān)聯(lián)。例如，《人民陪審員法》第7條規(guī)定：“有下列情形之一的，不得擔(dān)任人民陪審員：……(四)被納入失信被執(zhí)行人名單的”。這個看似與前述的聯(lián)結(jié)方式相同，但實(shí)際上，《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》第1條作為配套條款，已經(jīng)把“被納入失信被執(zhí)行人名單”的情形指向確定的、盡管是多項(xiàng)的失信行為，包括“(一)有履行能力而拒不履行生效法律文書確定義務(wù)的；(二)以偽造證據(jù)、暴力、威脅等方法妨礙、抗拒執(zhí)行的；(三)以虛假訴訟、虛假仲裁或者以隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等方法規(guī)避執(zhí)行的；(四)違反財(cái)產(chǎn)報(bào)告制度的；(五)違反限制消費(fèi)令的；(六)無正當(dāng)理由拒不履行執(zhí)行和解協(xié)議的?！?/p>

(三)若干特定失信與若干特定懲戒的聯(lián)結(jié)

有的規(guī)范文本針對若干特定失信行為，會聯(lián)結(jié)一些特定的懲戒措施。例如，國家市場監(jiān)督管理總局于2021年2月10日公開征求意見的《嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單管理辦法(修訂草案征求意見稿)》第三章“列入情形”分四條列舉了20多種違法行為，并在第11條規(guī)定了針對被列入名單的當(dāng)事人可以采取的管理措施，包括：(1)在審查登記注冊、備案和行政許可、資質(zhì)、資格時(shí)作為重要考量因素。依照法律、行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定，實(shí)施相應(yīng)的任職資格限制或者行業(yè)禁入措施。(2)不得適用告知承諾等基于企業(yè)誠信的便利措施。(3)不得授予市場監(jiān)督管理部門的榮譽(yù)稱號、表彰獎勵。(4)不得委托其承擔(dān)政府采購項(xiàng)目。(5)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他管理措施。盡管這里仍然有不怎么確定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他管理措施”，但大致上每項(xiàng)被明確的失信行為，如“生產(chǎn)、銷售非法添加可能危害人體健康物質(zhì)的嬰幼兒和兒童化妝品”、“出具虛假或者嚴(yán)重失實(shí)的檢驗(yàn)、檢測、認(rèn)證、認(rèn)可結(jié)論”且“且性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重、社會危害較大的”，都對應(yīng)市場監(jiān)督管理部門可采取的若干特定懲戒措施。

(四)單項(xiàng)或單類特定失信與不特定懲戒的聯(lián)結(jié)

在失信聯(lián)合懲戒的大背景下，特定失信與特定懲戒的聯(lián)結(jié)似乎總是相對的，而不是絕對的?！秶?yán)重違法失信企業(yè)名單管理辦法(修訂草案征求意見稿)》第12條就規(guī)定：“市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)將嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單信息與其他有關(guān)部門互聯(lián)共享，建立健全信息查詢、應(yīng)用和反饋機(jī)制，推進(jìn)共享共用，依照法律、行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定實(shí)施聯(lián)合懲戒?！庇捎谠摋l款的存在，特定失信就與不特定的懲戒措施建立了關(guān)聯(lián)。類似地，根據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第48條第1款，列入拖欠農(nóng)民工工資失信聯(lián)合懲戒名單的，將會在“政府資金支持、政府采購、招投標(biāo)、融資貸款、市場準(zhǔn)入、稅收優(yōu)惠、評優(yōu)評先、交通出行等方面”受到限制。而由國家發(fā)改委牽頭、由30個部門共同簽署的《關(guān)于對嚴(yán)重拖欠農(nóng)民工工資用人單位及其有關(guān)人員開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》，共列出29種可供有關(guān)部門選擇的懲戒措施，并附上一個兜底的，卻又隨時(shí)可更新的“其他懲戒措施”。此是對嚴(yán)重拖欠農(nóng)民工工資這一單項(xiàng)失信行為的懲戒。又如，對于作為一類的科研失信行為，《科研誠信案件調(diào)查處理規(guī)則(試行)》第28條規(guī)定了9種處理措施，輔以兜底的“其他措施”。而由國家發(fā)改委牽頭、由41個部門簽署的《關(guān)于對科研領(lǐng)域相關(guān)失信責(zé)任主體實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》，共列出43項(xiàng)可供選擇的懲戒措施。

(五)不特定失信與不特定懲戒的聯(lián)結(jié)

在這種情況下，規(guī)范文本并未特別指明懲戒措施適用于什么失信行為，而是籠而統(tǒng)之地規(guī)定，對失信行為可以采取的懲戒措施類型。此類聯(lián)結(jié)多見于社會信用地方綜合立法，并且沿著一般失信懲戒和嚴(yán)重失信懲戒兩個維度展開。首先，地方綜合立法會對嚴(yán)重失信的情形作出列舉規(guī)定，在邏輯上，在此以外的其他失信情形就屬于一般失信懲戒適用范圍。其次，對于嚴(yán)重失信以外的其他失信情形，基本是按照前述“多項(xiàng)多類行為列舉式”確定。最后，無論是嚴(yán)重失信，還是一般失信，都是相對開放的概念，都涵攝不特定的失信行為。

而懲戒措施也是開放的，并未與特定失信行為關(guān)聯(lián)，可以理解為地方綜合立法給出了可供選擇的“懲戒工具箱”。其中，一般失信懲戒措施基本包括：(1)在日常監(jiān)管中，列為重點(diǎn)監(jiān)管對象，增加監(jiān)管頻次，加強(qiáng)現(xiàn)場檢查；(2)對失信主體進(jìn)行約談，約談情況應(yīng)當(dāng)記入信用記錄；(3)在行政管理和公共服務(wù)中，限制享受相關(guān)便利措施；(4)限制或取消財(cái)政資金補(bǔ)助、行政優(yōu)惠政策以及政府給予的表彰獎勵；(5)在公共資源交易(如政府采購、政府投資工程建設(shè)招投標(biāo))中，給予降低信用等次、信用減分等措施。

而嚴(yán)重失信懲戒措施基本包括：(1)限制進(jìn)入相關(guān)市場；(2)限制進(jìn)入相關(guān)行業(yè)；(3)限制相關(guān)任職資格；(4)限制開展相關(guān)金融業(yè)務(wù)；(5)限制享受相關(guān)公共政策；(6)限制獲得相關(guān)榮譽(yù)稱號；(7)限制參與由財(cái)政資金安排的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和公共事業(yè)特許經(jīng)營活動；(8)限制參加政府采購、政府投資項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)以及國有土地招標(biāo)、拍賣、掛牌等公共資源交易活動；(9)限制高消費(fèi)以及有關(guān)消費(fèi)(如乘坐飛機(jī)、高等級列車和席次)；(10)限制出境；(11)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他措施。

除了在失信行為與懲戒措施維度上顯示的不同聯(lián)結(jié)方式之外，還有一個與之相關(guān)但又必須單獨(dú)提及的維度，即懲戒措施與懲戒對象之間的關(guān)系維度。如前文提及有論者對“株連”的批評所示，懲戒措施多指向失信行為人本身，但也有波及第三人的——一般是行為人的近親屬。例如，《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)及有關(guān)消費(fèi)的若干規(guī)定(2015修正)》(以下簡稱“《最高法院限制消費(fèi)規(guī)定》”)第1條第2款規(guī)定：“納入失信被執(zhí)行人名單的被執(zhí)行人，人民法院應(yīng)當(dāng)對其采取限制消費(fèi)措施。”第3條規(guī)定：“被執(zhí)行人為自然人的，被采取限制消費(fèi)措施后，不得有以下高消費(fèi)及非生活和工作必需的消費(fèi)行為：……(七)子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)?！?。這就是失信被執(zhí)行人子女受到懲戒措施的間接影響。又如，根據(jù)《廣東省人民政府、廣東省軍區(qū)印發(fā)廣東省關(guān)于拒絕、逃避服義務(wù)兵役行為處罰辦法(暫行)的通知》第8條第2款的規(guī)定：“有關(guān)部門和社會組織將公民拒絕、逃避服義務(wù)兵役的嚴(yán)重失信行為納入個人信用記錄并通過公共信用信息平臺依法依規(guī)公開共享，對嚴(yán)重失信行為實(shí)施聯(lián)合懲戒?！倍撏ㄖ?條第(二)項(xiàng)規(guī)定：“有本辦法第三條第(二)(三)項(xiàng)規(guī)定行為的，取消其家屬的軍屬待遇，收繳全部優(yōu)待金。”這是對拒服兵役者的家屬給予的懲戒。

五、分析框架與規(guī)范意涵

即便是在林林總總、多如牛毛的信用規(guī)則中努力提煉出以上失信的設(shè)定模式以及失信與懲戒措施的聯(lián)結(jié)方式，也不免顯得細(xì)碎，且也不能做到完全的“事實(shí)呈現(xiàn)”。但是，這種努力對于本文的目標(biāo)——闡發(fā)社會信用懲戒禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則的規(guī)范意涵，實(shí)現(xiàn)其更多在立法論意義上的指引作用——而言是有裨益的。

依禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則之本義，國家機(jī)關(guān)對人民造成不利所采取的手段，必須與其所追求的目的間有合理聯(lián)結(jié)關(guān)系存在。因此，國家機(jī)關(guān)的目的就成為判斷是否存在正當(dāng)聯(lián)結(jié)的關(guān)鍵所在。然而，“國家目的”何在？有論者認(rèn)為，有無實(shí)質(zhì)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)者，需特別從“法律授權(quán)”觀察。言外之意，國家目的應(yīng)該體現(xiàn)在法規(guī)范之中。如果說商業(yè)、交通、環(huán)境、醫(yī)藥、科研、教育、城市管理等各領(lǐng)域乃至各事項(xiàng)上的法規(guī)范皆有其各自獨(dú)特之目的的話，國家機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)特定目的而可采哪些事理上有內(nèi)在關(guān)聯(lián)之措施，是相對容易分析的。通常，在A領(lǐng)域或事項(xiàng)上采取措施，卻要實(shí)現(xiàn)B領(lǐng)域或事項(xiàng)上之目標(biāo)，會被認(rèn)為屬于不當(dāng)聯(lián)結(jié)。例如，若依法律要求，建設(shè)者需提供充分停車場才能獲得大型商場或?qū)懽謽墙ㄖS可，但是，建設(shè)者限于現(xiàn)實(shí)條件無法提供，行政機(jī)關(guān)在發(fā)放建筑許可時(shí)，在其權(quán)限范圍內(nèi)要求建設(shè)者支付興建公共停車場的費(fèi)用，是實(shí)現(xiàn)法規(guī)范目的之正當(dāng)關(guān)聯(lián)；但行政機(jī)關(guān)要求建設(shè)者支付興建公園的費(fèi)用，則屬于不當(dāng)結(jié)合。又如，公安部頒布實(shí)施的《機(jī)動車登記規(guī)定》(2012年修正)第49條將交通違法行為的處理設(shè)定為核發(fā)車輛檢驗(yàn)合格標(biāo)志的前提條件，“兩者對象不一致，違反行政法上的禁止不當(dāng)聯(lián)接原則”。無獨(dú)有偶，在我國臺灣地區(qū)，換發(fā)行車執(zhí)照前必須首先清結(jié)違法違規(guī)案件，也被認(rèn)為是不當(dāng)聯(lián)結(jié)，因?yàn)榍罢咧攸c(diǎn)在于機(jī)動車的客觀狀況，與機(jī)動車所有人的駕駛能力與行車活動，并無必然關(guān)聯(lián)。

可是，當(dāng)最初以“一處失信，處處受限”為指導(dǎo)方針，并以多領(lǐng)域多部門聯(lián)合懲戒為顯著特點(diǎn)的社會信用體系建設(shè)興起之后，橫跨領(lǐng)域或事項(xiàng)的信用懲戒之聯(lián)結(jié)無處不在。原先具體領(lǐng)域或事項(xiàng)上各具特色的法規(guī)范目的，在社會信用體系中已經(jīng)不再是唯一重要的，與其至少平起平坐的目標(biāo)是利用現(xiàn)代信息技術(shù)，打破部門或領(lǐng)域的信息隔閡，以聯(lián)合懲戒加強(qiáng)威懾力，以聯(lián)合激勵加強(qiáng)推動力，從而實(shí)現(xiàn)效率最大化的管理、服務(wù)以及執(zhí)行，甚至實(shí)現(xiàn)社會誠信、道德水準(zhǔn)的普遍提升。這就給禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則的適用帶來巨大挑戰(zhàn)和發(fā)展機(jī)遇。一方面，如本文第一部分所提，“一處失信、處處受限”的政策已備受詬病，且有不再強(qiáng)力提倡的跡象，這就給禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則提供了更多有效施展的空間；另一方面，鑒于社會信用體系建設(shè)的特點(diǎn)，禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則也應(yīng)適時(shí)發(fā)展規(guī)范意涵，以使其更具針對性和實(shí)質(zhì)性，尤其需要對信用懲戒相關(guān)規(guī)則是否符合該原則提出分析框架。因?yàn)椋啾容^處于“下游”環(huán)節(jié)的執(zhí)法裁量，“上游”環(huán)節(jié)的規(guī)則制定更需要關(guān)注。規(guī)則在一定程度上如同電腦程序一般，一旦符合規(guī)則要求，失信聯(lián)合懲戒機(jī)制就會啟動，寄希望執(zhí)行人員按禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則進(jìn)行裁量，雖不是不可以，但也有點(diǎn)苛求。本文立意于此，擬結(jié)合前述各種聯(lián)結(jié)方式，在既有研究基礎(chǔ)上提出進(jìn)一步的設(shè)想。

(一)行為信息與公共信用失信信息的聯(lián)結(jié)

“信息是個人行為受到監(jiān)督的基礎(chǔ)”。在前信息時(shí)代，對個人行為進(jìn)行觀察的距離遠(yuǎn)近決定監(jiān)督所需信息收集成本的高低，“天高皇帝遠(yuǎn)”的政府只有借助保甲制度和連坐機(jī)制，在疆域遼闊、官僚數(shù)量少、政府規(guī)模小的情況下實(shí)現(xiàn)有效治理。信息技術(shù)的利用可以克服距離的局限，但與此同時(shí)，也提出了一個治理合法性或正當(dāng)性(legitimacy)的問題：政府是否可以利用信息技術(shù)提供的可能性，監(jiān)督所有行為，并使其符合政府所希望的一切規(guī)范——法律的、紀(jì)律的、約定的、道德的、職業(yè)倫理的等？

社會信用體系建設(shè)過程中曾經(jīng)出現(xiàn)一種傾向，即把違法、違紀(jì)、違約、違反道德和職業(yè)倫理的行為都納入“失信”范疇。進(jìn)而，失信信息會進(jìn)入政府組織編制的個人、企業(yè)或其他組織的公共信用記錄或檔案，并有被公布、進(jìn)行聲譽(yù)制裁的可能性，也有進(jìn)一步在符合一定標(biāo)準(zhǔn)后被作為聯(lián)合懲戒的基礎(chǔ)。這些安排就隱含著對上述問題的肯定回答。而肯定回答顯然是與改革開放以來一直強(qiáng)調(diào)且至今仍在繼續(xù)進(jìn)行的“政府職能轉(zhuǎn)變”背后的有限政府原則相悖的。法律的、紀(jì)律的、約定的、道德的、職業(yè)倫理的規(guī)范，各有其獨(dú)特的生成機(jī)制和維系機(jī)制，國家及其代理人(國家機(jī)關(guān))主要宗旨是制定和維系作為國家意志或者人民整體意志的法規(guī)范，而不得任意涉足其他規(guī)范。換言之，個人或組織違反紀(jì)律、合約、道德、職業(yè)倫理等的行為信息，可以由國家以外的市場或社會組織在法律允許的范圍內(nèi)收集、使用，但不應(yīng)隨意進(jìn)入由國家(政府)負(fù)責(zé)的公共信用信息，后者應(yīng)該收集、使用的原則上是違法信息。

當(dāng)然，原則通常意味著例外的存在。紀(jì)律的、約定的、道德的、職業(yè)倫理的規(guī)范已經(jīng)轉(zhuǎn)化為法規(guī)范的，自不待言。有些屬于違約性質(zhì)的行為，如拖欠農(nóng)民工工資、不及時(shí)支付中小企業(yè)款項(xiàng)，若已經(jīng)成為一種普遍的社會現(xiàn)象，不僅在個案中侵害被違約者的合法權(quán)益，更會造成群體性事件、社會矛盾激化或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的嚴(yán)重不平等，而傳統(tǒng)上依托違約追責(zé)機(jī)制的勞動法、合同法的實(shí)施不足以遏制此類問題，國家由此希望政府規(guī)制之手實(shí)施提前的、積極地介入的，那么，通過法律、法規(guī)或規(guī)章將其列為公共信用失信信息，并與聯(lián)合懲戒掛鉤，也是有其合理性的。同樣，有些屬于違反職業(yè)倫理性質(zhì)的行為，如科研領(lǐng)域的各種造假或不當(dāng)?shù)美袨椋羝毡槎簽E，影響整個科研的質(zhì)量、水準(zhǔn)和聲譽(yù)，且傳統(tǒng)上依托違規(guī)者所在單位個案紀(jì)律處置并不足以阻止其另謀高就或繼續(xù)劣跡的，通過法律、法規(guī)或規(guī)章將其列入公共信用失信信息，訴諸聯(lián)合懲戒，也并非毫無道理。

與違反法規(guī)范以外規(guī)范的行為不同，違法行為本身就是對公共秩序或公共利益的威脅或侵害，就會有政府規(guī)制于事前或事后介入。但是，二者相似的是，由于公共信用失信信息與聯(lián)合懲戒有著潛在的勾連——往往是達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)后會帶動聯(lián)合懲戒，因此，違法信息與公共信用失信信息之間的勾連不是孤立的，考慮它們之間關(guān)聯(lián)的正當(dāng)性，必須顧及后續(xù)可能的聯(lián)合懲戒。若某類違法行為并未達(dá)到普遍嚴(yán)重，并未達(dá)到非失信聯(lián)合懲戒不足以有效應(yīng)對的程度，那么，就不應(yīng)該將其與公共信用失信信息掛鉤。

綜上，在行為信息與公共信用失信信息之間的關(guān)聯(lián)維度，或可建立以下三項(xiàng)具有實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)意義上的規(guī)則：

(1)列入公共信用失信信息的，原則上應(yīng)為違反法規(guī)范的行為，而不是違反紀(jì)律、約定、道德和職業(yè)倫理等尚未轉(zhuǎn)化為法規(guī)范的其他規(guī)范的；

(2)違反其他規(guī)范的行為，若已經(jīng)成為普遍社會問題，嚴(yán)重影響公共秩序，需要國家規(guī)制(通過行政與司法)介入，且非失信聯(lián)合懲戒不足以有效規(guī)制的，則可以考慮列入公共信用失信信息；

(3)違反法規(guī)范的行為，應(yīng)達(dá)到嚴(yán)重危害公共秩序或公眾利益的程度，且非失信聯(lián)合懲戒不足以有效規(guī)制的，才可以列入公共信用失信信息。

若以此處抽取的三項(xiàng)實(shí)體規(guī)則反觀本文第三部分所列“失信”設(shè)定的模式，這些形式上存在區(qū)別的設(shè)定模式，并不足以讓我們鑒別出哪些信息列入公共信用失信信息是合理的，哪些又是不合理的。但是，不同的設(shè)定模式，蘊(yùn)含著“失信設(shè)定不當(dāng)”的風(fēng)險(xiǎn)以及判斷是否不當(dāng)?shù)碾y度是有高低之分的。

“單項(xiàng)行為概括式”和“單項(xiàng)行為概括+列舉式”相對而言比較聚焦，規(guī)則設(shè)計(jì)者在考量該行為有無必要納入“失信”范疇時(shí)持審慎態(tài)度的可能性更大——盡管不是絕對的，在面臨三項(xiàng)實(shí)體規(guī)則審查時(shí)更有可能提出針對性辯護(hù)。“單類行為界定+列舉式”的風(fēng)險(xiǎn)就較大，因?yàn)樗ǔＶ赶虻氖且粋€領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的有著多行為、多情形表現(xiàn)的失信類別，這就容易出現(xiàn)設(shè)定不當(dāng)?shù)膯栴}。例如，前述科研失信行為包括“違反科研倫理規(guī)范”、“違反論文發(fā)表規(guī)范”就略顯寬泛，因?yàn)橛行┻`反可能只是極其輕微的或并非有意為之，就如同一些交通違法行為一樣。至于“多項(xiàng)多類行為列舉式”，風(fēng)險(xiǎn)就更大了。由于它一般出現(xiàn)在社會信用地方綜合立法中，規(guī)則設(shè)計(jì)者的目的似乎是盡量覆蓋現(xiàn)在已經(jīng)或者未來可能被列入公共信用失信信息的行為，從而為它們提供合法性基礎(chǔ)。如此“一攬子合法性賦予”的方法更易出現(xiàn)禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則所反對的“恣意”問題，前述把“拒不執(zhí)行生效法律文書”、“拒不履行行政決定而被依法強(qiáng)制執(zhí)行”、“適用一般程序被行政處罰的違法行為”都一股腦兒地作為失信行為來對待，就是明顯例子。參見“表1 失信設(shè)定模式的不當(dāng)聯(lián)結(jié)風(fēng)險(xiǎn)與立法選擇”。

表1 失信設(shè)定模式的不當(dāng)聯(lián)結(jié)風(fēng)險(xiǎn)與立法選擇

綜上，此處所提三項(xiàng)實(shí)體規(guī)則是立法論意義上的，其一方面為何種行為可以作為失信來對待提供標(biāo)準(zhǔn)，另一方面指引未來立法應(yīng)該盡量避免地將行為信息與公共信用失信信息建立關(guān)聯(lián)的失信設(shè)定模式。

(二)失信行為與懲戒措施之間的聯(lián)結(jié)

失信行為與懲戒措施之間的聯(lián)結(jié)正當(dāng)與否，是禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則適用于社會信用懲戒領(lǐng)域需要應(yīng)對的又一維度，也是更令人關(guān)切的。因?yàn)?，若僅僅是把違反某種規(guī)范的行為列為“失信”，而沒有任何后續(xù)的跟隨措施，甚至連公開失信信息的措施也不存在的話，那么，恐怕也不會有對何種行為可作為失信待之的關(guān)注了。社會信用懲戒措施——尤其是聯(lián)合懲戒措施——的存在，給原本考察個別措施是否與特定法規(guī)范目的存在“事理上關(guān)聯(lián)”的禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則之應(yīng)用，帶來不少難題，但仍有必要探索具體適用的規(guī)則。

1.懲戒措施與失信行為在懲戒對象維度上的聯(lián)結(jié)

失信行為由行為者和行為兩部分構(gòu)成，討論失信行為與懲戒措施的聯(lián)結(jié)，不能避開其中任一部分。常規(guī)情況下，懲戒措施系針對失信行為者本人而發(fā)，此是責(zé)任自負(fù)原則的體現(xiàn)，屬于正當(dāng)關(guān)聯(lián)，自無疑議。易引發(fā)爭論的是，如前文所述懲戒措施直接或間接影響行為者以外的第三人。

然而，“附第三人效應(yīng)”的懲戒措施并不能簡單地貼上“株連”、“連坐”的標(biāo)簽而否定之。有些懲戒措施雖直接指向第三人，但措施內(nèi)容關(guān)乎第三人因失信者的身份或待遇而獲得的附隨身份或待遇，失信行為發(fā)生后失信者特定身份或待遇喪失，該附隨身份或待遇也就相應(yīng)喪失，如取消拒服兵役者家屬的軍屬待遇、收繳優(yōu)待金。此種“附第三人效應(yīng)”的措施明顯不會被認(rèn)為是不正當(dāng)關(guān)聯(lián)。

有些懲戒措施意在促使失信者作為被執(zhí)行人優(yōu)先履行其金錢給付義務(wù)，但間接影響第三人之利益，如被采取限制消費(fèi)措施后子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)校的機(jī)會。此種關(guān)聯(lián)是否正當(dāng)確有爭議。有論者從其目的是阻止失信者轉(zhuǎn)移被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)、是對被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)的一種固定與保全角度出發(fā)支持其可接受性。即便如此，如果說在規(guī)則設(shè)計(jì)上無法加以細(xì)分，在實(shí)際操作中也應(yīng)將其定位為一種需要審慎裁量的措施，而不能動輒即限制子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)校。畢竟，子女是否在前期為就讀私立學(xué)校付出超乎常人的努力，而不僅僅單靠被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，子女是否在私立學(xué)校已經(jīng)就讀一段時(shí)間甚至臨近畢業(yè)學(xué)年或?qū)W期，突然離開是否會對子女造成極大不利等等，都是需要慎重考量的。若在執(zhí)行時(shí)不分青紅皂白地采取該措施，也是有違禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)的。至于該措施擴(kuò)大化到普通高校直接限制被執(zhí)行人子女入學(xué)資格，那就真的是毫無正當(dāng)理由的株連了。

綜上，懲戒措施與失信行為在懲戒對象維度上的關(guān)聯(lián)，可建立以下三項(xiàng)規(guī)則：

(1)懲戒措施依責(zé)任自負(fù)原則應(yīng)當(dāng)施于失信行為者本人；

(2)懲戒措施直接限制或剝奪失信行為者近親屬權(quán)益的，該權(quán)益應(yīng)當(dāng)是依附于失信行為者的特定身份或待遇，且該身份或待遇因失信行為已經(jīng)被依法限制或剝奪的；

(3)懲戒措施直接限制或剝奪失信行為者的財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致其近親屬為特定生活或?qū)W習(xí)固定使用該財(cái)產(chǎn)而不能繼續(xù)使用的，應(yīng)當(dāng)以不造成該近親屬重大不利為度，否則，亦構(gòu)成不當(dāng)聯(lián)結(jié)。

2.懲戒措施與失信行為在行為維度上的聯(lián)結(jié)

(1)聯(lián)結(jié)模式的立法選擇。

第一，根據(jù)禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則“反恣意”的核心精神，前文第四部分所揭失信與懲戒措施的聯(lián)結(jié)方式，有的以拇指法則(rule of thumb，即經(jīng)驗(yàn)法則)就可初步判斷其難以成立或至少嚴(yán)重涉嫌不當(dāng)聯(lián)結(jié)，應(yīng)該為以后關(guān)于信用懲戒的規(guī)則設(shè)計(jì)者所戒?！皢雾?xiàng)或單類特定失信與不特定懲戒的聯(lián)結(jié)”和“不特定失信與不特定懲戒的聯(lián)結(jié)”就是較為典型的。這兩種聯(lián)結(jié)方式都涉及一系列目不暇接的跨事項(xiàng)、跨領(lǐng)域的聯(lián)合限制措施，初看之下即可假定它們對特定失信行為與給定的懲戒措施之間是否存在事理上內(nèi)在本質(zhì)的關(guān)聯(lián)缺乏足夠的、審慎的關(guān)注。盡管在這兩種聯(lián)結(jié)模式中，具體到其確定的某項(xiàng)懲戒與失信是否是正當(dāng)關(guān)聯(lián)問題，如對嚴(yán)重拖欠農(nóng)民工工資的單位加大勞動保障監(jiān)察檢查頻次或限制取得政府供應(yīng)土地，或可得出“正當(dāng)”的答案，但其總體上透露出來的“以盡可能多的限制措施來解決社會、經(jīng)濟(jì)監(jiān)管問題”的意圖，就相當(dāng)于國家“無限制地結(jié)合各種武器對付人民”。因此，在立法論上，這兩種聯(lián)結(jié)模式是不可取的。

第二，這當(dāng)然并不意味著其他聯(lián)結(jié)方式就可以輕易通過禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則的檢驗(yàn)?！皢雾?xiàng)特定懲戒與不特定失信的聯(lián)結(jié)”意味著無論何種失信，只要被列為失信聯(lián)合懲戒對象，該懲戒措施就會施加身上，乍一眼看上去也有審慎不足的危險(xiǎn)。但是，仔細(xì)思量，卻可發(fā)現(xiàn)不能一概而論，需視懲戒措施的類型、可能侵害的權(quán)益以及適用場景而定。由于下文在討論具體懲戒措施與失信行為聯(lián)結(jié)問題時(shí)，將予以更為細(xì)致的展開，故在此簡單而言，若懲戒措施僅限于失信行為發(fā)生領(lǐng)域的加強(qiáng)監(jiān)管(如失信記錄、提醒告誡、重點(diǎn)監(jiān)管等)，規(guī)范文本規(guī)定此類特定懲戒措施可適用于所有被合法、合理認(rèn)定為失信的行為，并不構(gòu)成不當(dāng)聯(lián)結(jié)。因?yàn)椋谏鐣庞皿w系建設(shè)之前，對違法者加強(qiáng)監(jiān)管本身就是各監(jiān)管部門權(quán)限范圍內(nèi)的裁量事宜，現(xiàn)在納入社會信用體系之中也未嘗不可。然而，《公務(wù)員法》將禁止錄用為公務(wù)員的懲戒措施適用于所有失信聯(lián)合懲戒對象及其失信行為，而不論失信行為為何，則忽視了服公職權(quán)這一公民基本權(quán)利的重要性，且高估了失信聯(lián)合懲戒規(guī)則及其執(zhí)行的權(quán)威性、嚴(yán)肅性與自律性，可以斷定其為不當(dāng)聯(lián)結(jié)。

第三，相對而言，“單項(xiàng)特定懲戒與若干失信的聯(lián)結(jié)”、“若干特定失信與若干特定懲戒的聯(lián)結(jié)”有著“初看的合理性”(prima facie reasonableness)，是風(fēng)險(xiǎn)最小的立法選擇。畢竟，規(guī)則設(shè)計(jì)者并不是看似漫無邊界地建立失信行為與懲戒措施的關(guān)聯(lián)。真正令人關(guān)切的問題就轉(zhuǎn)為審視具體懲戒措施與失信行為聯(lián)結(jié)的正當(dāng)性。

以上三點(diǎn)分析的簡要結(jié)論，可參見“表2 失信與懲戒的聯(lián)結(jié)模式和立法選擇”。

表2 失信與懲戒的聯(lián)結(jié)模式和立法選擇

(2)關(guān)于具體懲戒措施與失信行為的聯(lián)結(jié)。

這個維度上的考察應(yīng)該是更為關(guān)鍵的、更具挑戰(zhàn)性的。即便是可以選擇的失信與懲戒的聯(lián)結(jié)模式下，也會發(fā)生具體懲戒措施是否與特定失信行為存在事理上內(nèi)在本質(zhì)結(jié)合的問題及不同認(rèn)識。針對該問題，需要從以下方面分析。

第一，懲戒措施的類型。

現(xiàn)在的社會信用懲戒措施的確是五花八門，可以根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)予以類型化。就內(nèi)容而言，大致上可以分為失信記錄、提醒告誡、重點(diǎn)監(jiān)管、聲譽(yù)不利、資格限制或剝奪、自由限制等六類。前三類并不直接減損權(quán)益，而后三類對權(quán)益有直接或間接的不利影響。就適用的事項(xiàng)/領(lǐng)域而言，可以分為失信行為發(fā)生事項(xiàng)/領(lǐng)域和其他事項(xiàng)/領(lǐng)域(以下分別簡稱“本事項(xiàng)/領(lǐng)域”和“他事項(xiàng)/領(lǐng)域”)，后者牽扯跨事項(xiàng)、跨領(lǐng)域聯(lián)合懲戒。就目的而言，雖然所有的懲戒措施都有或多或少的威懾動機(jī)和作用，但在直接目的上，可以分為加強(qiáng)監(jiān)管(失信記錄、提醒告誡、重點(diǎn)監(jiān)管等都屬于此類)、風(fēng)險(xiǎn)警示(向社會公眾給出風(fēng)險(xiǎn)提示和警告，如公開失信黑名單、對食品、藥品、產(chǎn)品質(zhì)量等發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)警示)以及制裁(如通報(bào)批評、公開譴責(zé)、資格限制或剝奪、自由的限制等)。其中，與加強(qiáng)監(jiān)管著重于懲戒者與失信行為者之間關(guān)系不同，風(fēng)險(xiǎn)警示著重于懲戒者與社會的關(guān)系；與制裁也不同，風(fēng)險(xiǎn)警示并不決定失信者權(quán)益減損，但事實(shí)上可能間接帶來聲譽(yù)不利。此外，制裁雖然都體現(xiàn)為減損權(quán)益，但也有直接以減損權(quán)益為目標(biāo)的制裁和以減損權(quán)益為手段促進(jìn)法定或約定義務(wù)履行目標(biāo)的制裁。而且，就權(quán)益而言，有的是法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的，有的則是行政機(jī)關(guān)在其權(quán)限范圍內(nèi)自設(shè)的榮譽(yù)稱號、表彰獎勵或政策(如基于企業(yè)誠信的告知承諾制)。

第二，本事項(xiàng)/領(lǐng)域懲戒措施與失信行為的聯(lián)結(jié)。

加強(qiáng)監(jiān)管類信用懲戒措施在本事項(xiàng)/領(lǐng)域的實(shí)施，并不直接限制或剝奪失信行為者的權(quán)益，與失信行為的聯(lián)結(jié)在一般情況下是正當(dāng)?shù)?。需要注意的只是不能過度增加頻次、構(gòu)成不當(dāng)騷擾，不能違反比例原則，在事實(shí)上對失信行為者構(gòu)成過度負(fù)擔(dān)。而風(fēng)險(xiǎn)警示類懲戒措施、制裁類懲戒措施與本事項(xiàng)/領(lǐng)域的失信行為聯(lián)結(jié)，也不屬于不當(dāng)，只是，此類措施因?qū)κ判袨檎叩臋?quán)益構(gòu)成直接或間接的不利影響，故將其與特定失信行為的聯(lián)結(jié)，是一種立法創(chuàng)制，必須嚴(yán)格遵循依法行政原則、比例原則，因不屬于本文主題范疇，故不予展開。

第三，他事項(xiàng)/領(lǐng)域懲戒措施與失信行為的聯(lián)結(jié)。

失信行為發(fā)生在A事項(xiàng)/領(lǐng)域，卻要在B事項(xiàng)/領(lǐng)域?qū)κ耪呤┘有庞脩徒浯胧?，這種聯(lián)結(jié)是否正當(dāng)，一般情況下，需要視懲戒措施是否符合管轄B事項(xiàng)或領(lǐng)域的特別法目的，而無論懲戒措施是加強(qiáng)監(jiān)管、風(fēng)險(xiǎn)警示還是制裁。舉輕以明重。以加強(qiáng)監(jiān)管類措施為例，因其不直接減損失信者權(quán)益，故相應(yīng)的法律約束較少。但是，這絕不意味著，在社會信用體系建設(shè)中，在A事項(xiàng)/領(lǐng)域發(fā)生失信行為，就可以任意在B事項(xiàng)/領(lǐng)域?qū)κ耪呒訌?qiáng)監(jiān)管，如約談、告誡、增加檢查頻次等?？珙I(lǐng)域的聯(lián)結(jié)除了遵循依法行政、比例原則外，也需視該措施是否可以符合相關(guān)特別法的目的。以下就不同類型懲戒措施的跨領(lǐng)域聯(lián)結(jié)是否正當(dāng)問題試舉幾例分析，以便進(jìn)一步從中提煉規(guī)則。

首先，婚姻登記嚴(yán)重失信被監(jiān)管審批審慎參考。

根據(jù)國家發(fā)展和改革委員會等31個部門聯(lián)合制定的《關(guān)于對婚姻登記嚴(yán)重失信當(dāng)事人開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》，婚姻登記嚴(yán)重失信當(dāng)事人的確在道德和法律上具有可譴責(zé)性。只是，對其采取“供入股證券公司、基金管理公司、期貨公司審批或備案，私募投資基金管理人登記，獨(dú)立基金銷售機(jī)構(gòu)審批時(shí)審慎性參考”、“供設(shè)立認(rèn)證機(jī)構(gòu)審批時(shí)審慎性參考”、“供金融機(jī)構(gòu)融資授信時(shí)審慎性參考”、“作為選擇政府采購供應(yīng)商、選聘評審專家的審慎性參考”等措施，是很難從這些事項(xiàng)/領(lǐng)域的法規(guī)范目的中找到正當(dāng)聯(lián)結(jié)點(diǎn)的。

以其中的“私募投資基金管理人登記”為例，根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第4條第1款，私募投資基金管理人從事私募基金銷售業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)從事私募基金服務(wù)活動，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。顯然，這里的“恪盡職守、誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉”的義務(wù)，都是與從事私募投資基金業(yè)務(wù)相關(guān)的。即便該辦法第4條第2款有關(guān)于“私募基金從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，恪守職業(yè)道德和行為規(guī)范”的規(guī)定，即便將其解釋為一般性的、跨領(lǐng)域的守法義務(wù)(另一種解釋就是在私募投資基金領(lǐng)域的守法義務(wù))，也不能將之作為跨領(lǐng)域?qū)嵤┦怕?lián)合懲戒的法規(guī)范基礎(chǔ)。若如此，跨領(lǐng)域聯(lián)合懲戒幾乎沒有不當(dāng)聯(lián)結(jié)可言。再縱觀該辦法第23條關(guān)于私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員所不得從事的行為的規(guī)定，除第(九)項(xiàng)屬兜底條款外，前八項(xiàng)無一不與私募投資基金業(yè)務(wù)相關(guān)，無一項(xiàng)明確或隱含對婚姻登記嚴(yán)重失信的自然人應(yīng)當(dāng)實(shí)施差別對待。簡言之，婚姻登記上犯有嚴(yán)重過錯的，不應(yīng)該在從事經(jīng)濟(jì)、商業(yè)、信貸等活動上受到限制。

其次，失信被執(zhí)行人禁任人民陪審員。

前文曾經(jīng)提及，根據(jù)《人民陪審員法》規(guī)定，被納入失信被執(zhí)行人名單的不得擔(dān)任人民陪審員。這個結(jié)合涉及《人民陪審員法》對人民陪審員資格的規(guī)則。該法對此作出直接規(guī)定的，有第5條、第6條和第7條。其中，第5條第(三)項(xiàng)規(guī)定的“遵紀(jì)守法，品行良好、公道正派”是一般素養(yǎng)要求，第7條則是列舉禁止擔(dān)任的情形，除了“被納入失信被執(zhí)行人名單的”以外，還有“受過刑事處罰的”、“被開除公職的”、“被吊銷律師、公證員執(zhí)業(yè)證書的”、“因受懲戒被免除人民陪審員職務(wù)的”以及“其他有嚴(yán)重違法違紀(jì)行為，可能影響司法公信的”。從這些條款可知，人民陪審員資格限制的法規(guī)范目的十分明確，凡是“可能影響司法公信”的情形，都在法規(guī)范考慮范圍之內(nèi)。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》，“被納入失信被執(zhí)行人名單”的情形的確是對司法執(zhí)行構(gòu)成無理阻撓的，這種結(jié)合是人民陪審員資格限制法規(guī)范目的所容許的，具有正當(dāng)性。與之前本文批評的《公務(wù)員法》不同，后者是把禁止錄用公務(wù)員的懲戒措施與所有失信行為掛鉤，難以判斷此種結(jié)合——如交通違法失信懲戒與擔(dān)任公務(wù)員資格的關(guān)聯(lián)——是否符合或有助于公務(wù)員法的目的。

再次，嚴(yán)重失信企業(yè)禁入政府采購。

前述國家市場監(jiān)督管理總局的《嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單管理辦法(修訂草案征求意見稿)》規(guī)定，對列入嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單的，“不得委托其承擔(dān)政府采購項(xiàng)目”。這個涉及限制平等參加政府采購活動的權(quán)益的結(jié)合，也是符合《政府采購法》規(guī)范及其目標(biāo)的。根據(jù)《政府采購法》第22條，供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)“具有良好的商業(yè)信譽(yù)”、“參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄”。而征求意見稿明確規(guī)定，列入嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單滿三年的，可以移出名單、解除管理措施。

最后，失信者限制高消費(fèi)。

對失信者采取限制高消費(fèi)的懲戒措施，是跨領(lǐng)域聯(lián)合懲戒的典型例子，對其是否構(gòu)成不當(dāng)聯(lián)結(jié)，確有爭議，且看上去很難以懲戒措施是否符合他事項(xiàng)/領(lǐng)域法規(guī)范目的的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。因?yàn)?，根?jù)《最高法院限制高消費(fèi)規(guī)定》第3條，限制高消費(fèi)可以在交通、度假旅游、居住或消費(fèi)高檔場所、不動產(chǎn)購買或修建、辦公場所租賃、車輛購買、子女就讀學(xué)校、購買高額保險(xiǎn)理財(cái)產(chǎn)品等多個領(lǐng)域。這些領(lǐng)域即便有特別的法規(guī)范，也不會對消費(fèi)的高低作出規(guī)定。畢竟，消費(fèi)行為是人民的一項(xiàng)行動自由，且牽涉對于市場經(jīng)濟(jì)而言具有核心價(jià)值的契約自由。最高法院是否有權(quán)力直接對此進(jìn)行限制性規(guī)定，是否有權(quán)力強(qiáng)令要求各相關(guān)市場主體不與失信者進(jìn)行涉及高消費(fèi)的交易(契約訂立)，關(guān)乎依法原則、法治原則，本文不予展開。然而，這些表面上限制行動自由、契約自由的懲戒措施，實(shí)質(zhì)上是在失信被執(zhí)行人拒絕履行法院裁判確定的金錢債務(wù)的情況下，以監(jiān)控其財(cái)產(chǎn)流向高消費(fèi)領(lǐng)域的方式，對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行的一種執(zhí)行保全。由于財(cái)產(chǎn)的流向是幾乎沒有邊界的，高消費(fèi)的領(lǐng)域也可以說沒有邊界，所以，就整體而言，這種懲戒與失信的跨領(lǐng)域聯(lián)結(jié)不可謂不當(dāng)。

但是，必須澄清的是，整體上、大致上不屬于不當(dāng)聯(lián)結(jié)，并不意味著在具體事項(xiàng)上不構(gòu)成不當(dāng)聯(lián)結(jié)。例如，把乘坐飛機(jī)和G字頭動車、在“星級以上”賓館酒店住宿、旅游度假等已經(jīng)愈來愈多地成為普通人民生活之一部分的行動方式，都不分具體情境地一律歸為“高消費(fèi)”，并予以限制，超出了固定保全大額財(cái)產(chǎn)的本意，實(shí)際上轉(zhuǎn)變成行動方便的限制，屬于不當(dāng)聯(lián)結(jié)。

此外，還需要引起重視、關(guān)注和警惕的是，最高法院關(guān)于限制失信者高消費(fèi)的創(chuàng)舉，有被擴(kuò)大延伸到行政監(jiān)管領(lǐng)域的跡象?！秶鴦?wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》指出：“督促有關(guān)企業(yè)和個人履行法定義務(wù)，對有履行能力但拒不履行的嚴(yán)重失信主體實(shí)施限制出境和限制購買不動產(chǎn)、乘坐飛機(jī)、乘坐高等級列車和席次、旅游度假、入住星級以上賓館及其他高消費(fèi)行為等措施?！痹谒痉▓?zhí)行領(lǐng)域出現(xiàn)的限制高消費(fèi)以督促金錢債務(wù)的履行蔓延至行政監(jiān)管領(lǐng)域，之所以應(yīng)予警覺，是因?yàn)椋浩湟唬姓O(jiān)管領(lǐng)域督促法定義務(wù)履行的，無論是金錢義務(wù)(如罰款)還是非金錢義務(wù)(如拆除違法建筑)，皆有法定的強(qiáng)制執(zhí)行措施，且受《行政強(qiáng)制法》及相關(guān)監(jiān)管領(lǐng)域特別法約束；其二，若在行政監(jiān)管領(lǐng)域以限制高消費(fèi)來督促法定義務(wù)的履行，其就不是表面上的限制行動自由、契約自由而實(shí)質(zhì)上設(shè)定財(cái)產(chǎn)保全了，是徹底的、純粹的以限制行動自由、契約自由作為威懾手段，就可能出現(xiàn)限制交通工具、限制度假旅游以督促拆違等怪現(xiàn)象的出現(xiàn)。因此，這種聯(lián)結(jié)明顯屬于不當(dāng)聯(lián)結(jié)。

綜合以上，關(guān)于懲戒措施與失信行為在行為維度上的結(jié)合，可建立以下規(guī)則：

(1)信用懲戒措施在失信行為發(fā)生事項(xiàng)/領(lǐng)域上的實(shí)施，一般情況下并不屬于不當(dāng)聯(lián)結(jié)。只是，加強(qiáng)監(jiān)管類措施的實(shí)施不得違反比例原則；設(shè)定風(fēng)險(xiǎn)警示類懲戒措施、制裁類懲戒措施與失信行為聯(lián)結(jié)的，不得違反依法行政原則和比例原則，且應(yīng)當(dāng)符合本事項(xiàng)/領(lǐng)域特別法規(guī)范目的。

(2)信用懲戒措施在失信行為發(fā)生事項(xiàng)/領(lǐng)域以外的其他事項(xiàng)/領(lǐng)域?qū)嵤┑恼?dāng)與否，需要視懲戒措施是否符合管轄其他事項(xiàng)或領(lǐng)域的特別法目的，而無論懲戒措施是加強(qiáng)監(jiān)管、風(fēng)險(xiǎn)警示還是制裁。

(3)為督促司法執(zhí)行領(lǐng)域失信被執(zhí)行人履行金錢給付義務(wù)而在高消費(fèi)所涉領(lǐng)域?qū)嵤┴?cái)產(chǎn)保全性的限制措施，一般并不構(gòu)成不當(dāng)聯(lián)結(jié)，但在具體事項(xiàng)上，把已經(jīng)成為普通人常規(guī)生活方式的消費(fèi)行為定性為高消費(fèi)而進(jìn)行聯(lián)結(jié)，屬于不當(dāng)聯(lián)結(jié)。

為督促行政監(jiān)管領(lǐng)域失信行為人履行法定義務(wù)而實(shí)施高消費(fèi)限制措施，構(gòu)成不當(dāng)聯(lián)結(jié)。

六、結(jié)語：立法使命與挑戰(zhàn)

這是一次艱難的探索。據(jù)“中國知網(wǎng)”不完全數(shù)據(jù)，“一處失信，處處受限”的提法，從2010年始見諸報(bào)紙期刊；2016年，報(bào)紙期刊文中出現(xiàn)該提法的篇數(shù)達(dá)到三位數(shù)(211篇)，于2019年達(dá)到最高峰(489篇)，2020年才見回落(237篇)。管中窺豹，這一提法或原則的影響迄今已有10余年。在這期間，從中央到地方，從法律、法規(guī)、規(guī)章等《立法法》認(rèn)可的法律淵源到各類規(guī)范性文件再到各類合作備忘錄，有關(guān)失信懲戒的規(guī)范文本可謂浩如煙海、多如牛毛，更遑論每個規(guī)范文本中難計(jì)其數(shù)的具體規(guī)則。欲從中梳理總結(jié)失信懲戒措施與失信行為聯(lián)結(jié)的規(guī)律，并探求禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則如何適用更具實(shí)質(zhì)意義，以提供扭轉(zhuǎn)“一處失信，處處受限”政策導(dǎo)向的法治工具，實(shí)非一件易事。

本文在進(jìn)行此番嘗試時(shí)，始終對研究結(jié)果懷有立法論和解釋論上的雙重期待。在立法論上，希冀本文研究結(jié)論可以為社會信用的統(tǒng)一立法、中央和地方關(guān)于社會信用懲戒的新的部門立法或政策以及現(xiàn)有社會信用規(guī)范文本的修改或清理提供指引參考。在解釋論上，希冀本文能夠?yàn)槟硞€行為與失信的聯(lián)結(jié)是否正當(dāng)、某個失信懲戒措施與失信行為的聯(lián)結(jié)是否正當(dāng)?shù)膯栴}提供分析工具。在社會信用體系建設(shè)風(fēng)頭正勁之時(shí)，我國的備案審查制度和司法審查制度都難以擔(dān)綱對不計(jì)其數(shù)之社會信用規(guī)范是否違背禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則的審查重任，解釋論意義上的分析工具的效用空間受到一定限制——當(dāng)然，解釋論意義上的規(guī)則也可用于引導(dǎo)未來立法和清理舊法。故本文上述建議的規(guī)則泰半傾向于立法論意義。

對于未來的社會信用體系建設(shè)而言，最關(guān)鍵的也是最困難的就是“矯其枉、歸其正”。而最值得注意的現(xiàn)象之一就是前文數(shù)處提及的近幾年地方關(guān)于社會信用的綜合立法。這些在地方層面上的“社會信用統(tǒng)一立法”，顯著目的之一就是為散見于各類地方規(guī)范文本規(guī)定的社會信用措施提供“法律依據(jù)”或“合法性基礎(chǔ)”。然而，它們又基本采取的是本文認(rèn)為嚴(yán)重涉嫌禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則的“不特定失信與不特定懲戒的聯(lián)結(jié)模式”。更值得關(guān)切的是，這些地方立法很有可能是未來全國統(tǒng)一社會信用立法的模板。

仔細(xì)觀察地方綜合立法，就規(guī)范句式的表面構(gòu)成而言，該聯(lián)結(jié)模式又對懲戒主體實(shí)施規(guī)定的懲戒措施提供了兩種方案：一是在懲戒主體權(quán)限范圍內(nèi)可以直接實(shí)施；二是懲戒主體仍然需要“依法”實(shí)施。后一方案中的“依法”若非空洞意義，意味著地方綜合立法只是給出“懲戒工具箱”，給其他更為具體的立法或其他規(guī)則制定提供備選的懲戒措施，那么，是否正當(dāng)聯(lián)結(jié)的問題，就需在“更為具體的立法或其他規(guī)則”語境中進(jìn)行判斷。若如此，“不特定失信與不特定懲戒的聯(lián)結(jié)”就是一種“待定的”而非“既定的”聯(lián)結(jié)，就不能稱其為嚴(yán)重涉嫌違背禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則。然而，由于前一種方案普遍存在，而后一種方案中“依法”的空洞化可能性更大，所以，目前地方綜合立法給出的聯(lián)結(jié)模式是令人擔(dān)憂的，是不應(yīng)該為未來全國統(tǒng)一立法所借鑒的。

未來，在中央層面和地方層面，社會信用統(tǒng)一立法、部門或領(lǐng)域的社會信用立法或其他規(guī)則制定、對既有社會信用規(guī)范文本進(jìn)行清理以及司法審查或備案審查社會信用懲戒聯(lián)結(jié)的正當(dāng)性，應(yīng)該如何體現(xiàn)和貫徹禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則，不僅需要更多的研究，也依賴規(guī)則制定者、清理者、審查者的重視和智慧?？傊?，目前的不當(dāng)聯(lián)結(jié)亂象，不是在中央或地方統(tǒng)一立法中簡單規(guī)定“禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則”就可以得到真正矯正的。