□文/ 潘 達

（中國人民公安大學 北京）

［提要］ 當前國際新冠肺炎疫情背景下，中國企業(yè)在“走出去”過程中面對的合規(guī)問題日益突出，少數(shù)西方國家頻繁以企業(yè)腐敗違規(guī)為由采取單邊制裁、監(jiān)管和司法措施，反腐合規(guī)日漸成為國家間博弈的工具。本文以企業(yè)境外反腐合規(guī)的意義探討為出發(fā)點，將當前國際反腐主要立法現(xiàn)狀作為研究背景，分析其中暫緩起訴協(xié)議制度對企業(yè)合規(guī)的引導意義，對我國企業(yè)法治化反腐進程提供有益參考。此外，緊密結(jié)合當前企業(yè)合規(guī)業(yè)務，提煉出境外企業(yè)應當注意的腐敗風險點，并提出建議,以幫助境外企業(yè)制定完善的反腐合規(guī)制度，旨在為我國反腐合規(guī)的法治化進程提供有益探索。

一、引言

中國企業(yè)境外經(jīng)營發(fā)展是企業(yè)自身實現(xiàn)戰(zhàn)略發(fā)展，投身“一帶一路”建設，促進我國與世界各國互利共贏的重要途徑。在此背景下，強化企業(yè)合規(guī)意識與機制建設成為中國企業(yè)在全球發(fā)展的重要前提。2018年12月26日，國家發(fā)改委等七部門發(fā)布《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》并實施，標志著我國企業(yè)境外合規(guī)成為企業(yè)自身建設的重要環(huán)節(jié)，也成為政府對企業(yè)境外經(jīng)營的新關注點。結(jié)合中國企業(yè)在境外的實際情況，現(xiàn)階段合規(guī)工作主要需著力于反腐敗、反壟斷、經(jīng)濟制裁與稅務繳納四個領域，本文就其中的反腐敗合規(guī)進行探討。

二、企業(yè)境外經(jīng)營反腐合規(guī)意義

（一）反腐合規(guī)是境外穩(wěn)健發(fā)展前提。隨著中國企業(yè)的逐漸發(fā)展和國家政策指引，在境外的中國企業(yè)數(shù)量大幅上升，境外企業(yè)的合規(guī)問題也由少數(shù)個案發(fā)展為值得關注的普遍問題。一方面境外企業(yè)本身受客觀原因限制，經(jīng)營成本和人力資源配置與國內(nèi)企業(yè)相比較為緊張，合規(guī)管理人員往往也身兼多職難以很好地完成企業(yè)的合規(guī)管理，導致企業(yè)境外合規(guī)管理容易先天不足；另一方面企業(yè)境外的合規(guī)問題也由于落實環(huán)境的多樣性而難以統(tǒng)一劃歸，企業(yè)也由于對國外法律法規(guī)的不熟悉而出現(xiàn)合規(guī)死角，導致企業(yè)境外合規(guī)管理容易后天不足。但是，無論是上述先天抑或是后天的不足也不能成為中國企業(yè)在境外出現(xiàn)合規(guī)問題時被免責的理由。由于企業(yè)合規(guī)問題而向當?shù)卣?、法院繳納高額的罰款不計其數(shù)，而更嚴重的情況下，企業(yè)可能會構(gòu)成刑事犯罪，被當?shù)厮痉C關依法追究刑事責任。無論是上述哪一種情況，都無疑會給該企業(yè)在當?shù)貛聿缓玫脑u價，對企業(yè)的發(fā)展造成二次傷害。

（二）反腐合規(guī)能夠增強境外競爭力。對于跨國企業(yè)而言，其應當意識到強化合規(guī)管理，是出于政府監(jiān)管的客觀需要，也是其提高競爭力的重要方式和手段。直觀上，反腐的規(guī)定只會限制企業(yè)在經(jīng)營時可以采取的方式及手段，是對企業(yè)純粹的限制；實際上，反腐合規(guī)使得企業(yè)在參與全球競爭時，不得不規(guī)范其自身的運營和發(fā)展模式，從而使其真正符合國際企業(yè)的要求。一方面境外企業(yè)不得不遵循其所在國法律法規(guī)的要求，滿足其信息披露及運營透明度的規(guī)定；另一方面了解與熟悉所在國的法律要求能幫助企業(yè)做好開展跨國業(yè)務的準備。這對于跨國企業(yè)來說是邁出國門的重要準備，對其國際業(yè)務運營的預備和模式優(yōu)化起著至關重要的作用。

（三）反腐合規(guī)有利于起訴決定減輕刑罰。良好的合規(guī)管理本身即可使得企業(yè)在發(fā)展的過程中天然地規(guī)避絕大多數(shù)違法甚至犯罪行為，除此之外，反腐合規(guī)也能使得企業(yè)在境外違反法律時，獲得起訴或定罪量刑的有利處理。以美國為例，良好合規(guī)制度存在的事實即能影響到美國監(jiān)管部門的起訴決定，可能使得其最終作出不起訴的決定，抑或是選擇刑罰較輕的罪名進行起訴。除此之外，合規(guī)制度存在本身也能作為企業(yè)量刑減輕的依據(jù)。作為起訴或量刑的依據(jù)，合規(guī)制度本身的全面性、有效性、執(zhí)行情況等因素也起著關鍵的作用。需要注意的是，企業(yè)以不正當競爭的廣泛存在、腐敗問題的已然存在、基于廣義威脅而自我保護等理由進行的辯護均屬于無效辯護。

（四）反腐合規(guī)有利于中國形象塑造維護。中國境外企業(yè)數(shù)量頗具規(guī)模的當下，企業(yè)本身也應當有成為“中國名片”重要組成的自覺。而其中合規(guī)是企業(yè)形象樹立的最佳手段，不僅能使自身收獲來自合作方和當?shù)卣目隙ǎ€能滿足自身長遠發(fā)展的戰(zhàn)略需要。

三、國際反腐立法現(xiàn)狀

為了更好地對我國企業(yè)境外反腐合規(guī)建設提出有實際意義的建議，筆者認為有必要對當下國際影響力較大的反腐立法進行梳理。表1為當前國際反腐敗主要的立法現(xiàn)狀，按照制定時間的先后依次排列，詳見表1。對比各國反腐立法后不難發(fā)現(xiàn)，各法內(nèi)容基于國內(nèi)反腐現(xiàn)狀及需要而呈現(xiàn)較大差異，其側(cè)重點也各不相同：有的法律如美國《反海外腐敗法》對賄賂的內(nèi)涵進行了廣泛的設定，后輔以抗辯權(quán)利的救濟和合法情況等出罪條款；有的法律如英國《2010年反賄賂法案》則注重對賄賂行為的準確定性和認定。（表1）

四、暫緩起訴協(xié)議制度對境外企業(yè)反腐合規(guī)的引導意義

縱觀當前各國反腐立法和具體司法制度，美國所施行的暫緩起訴協(xié)議制度對企業(yè)反腐合規(guī)建設是較為有效且具有借鑒意義的。暫緩起訴協(xié)議制度出自美國國會1977年通過的《反海外腐敗法》，其核心是為違規(guī)企業(yè)在繳納罰款后提供一個考驗期，若考驗期內(nèi)該企業(yè)愿意根據(jù)聯(lián)邦執(zhí)法機關或相關監(jiān)督機構(gòu)的建議進行合規(guī)整改并接受監(jiān)督，執(zhí)法機關和監(jiān)督機構(gòu)就不會再向法院提起公訴。這種制度存在的前提條件是執(zhí)法和監(jiān)督機構(gòu)有足夠的自由裁量權(quán)，檢察官能夠根據(jù)案件具體情況對是否作出暫緩起訴決定具有決定權(quán)。

暫緩起訴協(xié)議制度被立法和司法事務所采納主要出于以下三點考慮：

第一，暫緩起訴協(xié)議制度與審判處罰相比能更好地實現(xiàn)企業(yè)合規(guī)目的。在暫緩起訴協(xié)議制度的企業(yè)考驗期中，企業(yè)有義務按照要求進行整改、接受監(jiān)督并定期匯報，而這些義務的設定都是以企業(yè)合規(guī)目標出發(fā)的。若通過審判并處罰的方式對企業(yè)進行“負反饋”整改，輕則會使企業(yè)被追究民事責任承擔巨額罰款，重則會構(gòu)成犯罪使企業(yè)高級管理人員面臨徒刑，這都使得企業(yè)用以合規(guī)的資源變少。

第二，暫緩起訴協(xié)議制度能夠幫助企業(yè)和社會規(guī)避更大的損失。若企業(yè)不選擇暫緩起訴協(xié)議，其面臨的損失除了巨額罰款外，還有營業(yè)執(zhí)照吊銷、股價下跌以及客戶的流失。此外，企業(yè)承擔著創(chuàng)造就業(yè)崗位、繳納稅收、進行社會公益等一定的社會職能，以此為視角若企業(yè)被追究責任而影響其社會職能的承擔履行，對社會是一種隱性的損失。

第三，暫緩起訴協(xié)議制度能使監(jiān)督機關更靈活行使其監(jiān)督權(quán)。暫緩起訴協(xié)議制度其實是美國聯(lián)邦檢察官除了訴與不訴之外的第三選擇，是檢察官自由裁量的一種體現(xiàn)。通過該制度，檢察官能夠根據(jù)企業(yè)合規(guī)制度的建設情況給予其暫緩起訴的處理決定，對于企業(yè)合規(guī)起到了一定的激勵作用，而隨后其指派監(jiān)察員進行監(jiān)管的行為也有利于監(jiān)督權(quán)的實質(zhì)履行。

暫緩起訴協(xié)議制度與中國法治和社會治理體系具有較好的兼容性?？陀^上進行分析，暫緩起訴協(xié)議制度作為一種前置于實質(zhì)起訴審理的設計，與我國的監(jiān)察權(quán)有著一定的相似性，其能起到很好的監(jiān)督治理作用。暫緩起訴協(xié)議制度的內(nèi)涵，從本質(zhì)上而言就是“用合規(guī)換取無罪處理”的治理交易，其創(chuàng)新就在于“暫緩”的概念使得違規(guī)與處罰的直接關聯(lián)中多了考驗期這一變量，而考核期的整改表現(xiàn)就成為企業(yè)出罪的唯一途徑，這種矯正而非打擊的方式思路也恰是中國經(jīng)濟發(fā)展中企業(yè)問題治理所需要的。

五、法律視角下境外企業(yè)反腐合規(guī)風險控制

結(jié)合境外的相關判例及法律規(guī)定，如美國《反海外腐敗法》、英國《英國反賄賂法案》、加拿大《反外國公職人員腐敗法》、巴西《誠信公司法》及俄羅斯2013年法律修訂等，筆者梳理出幾種典型的腐敗違規(guī)表現(xiàn)形式。當前國際上對于反腐合規(guī)領域影響力較大的法律是美國的《反海外腐敗法》（以下簡稱為FCPA），其對賄賂行為的手段進行了最廣泛的內(nèi)涵設定，其將“以任何有價值的事物施加影響”界定為賄賂手段的內(nèi)涵。本部分腐敗違規(guī)的表現(xiàn)形式將盡可能地結(jié)合美國《反海外腐敗法》進行展開，從而盡可能全面地囊括反腐合規(guī)中的風險點。

值得說明的是，由于各國對腐敗的定義及容忍度不盡相同，以下列舉的腐敗違規(guī)表現(xiàn)形式帶來的是違法風險，而不必然導致企業(yè)直接違法，本部分列舉出企業(yè)經(jīng)營中易觸發(fā)的腐敗風險點以幫助各境外企業(yè)參考制定出更為完備的合規(guī)制度。

（一）提議與承諾。在FCPA 中，賄賂的判定并不以實際的賄賂行為為要素，賄賂方只需要提出給付的提議或是承諾，就會被認定為違法。該規(guī)定使得FCPA 下的反腐合規(guī)變得困難，因為即便企業(yè)將反腐合規(guī)的制度設計得完備，也難以控制其員工作出賄賂的意思表示，即便企業(yè)及時發(fā)現(xiàn)并制止了腐敗實質(zhì)交易的發(fā)生，但其也已然違反了相關規(guī)定。因此，要做好企業(yè)反腐合規(guī)文化的建設，讓職工梳理牢固的合規(guī)意識，定期進行合規(guī)的培訓，并嚴格審核相關費用的支出。在新頒布的《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》中，企業(yè)員工合規(guī)培訓以及合規(guī)文化的塑造也被規(guī)定為企業(yè)合規(guī)的重要內(nèi)容。

（二）宴請招待。這一點國內(nèi)外的規(guī)定認定差別巨大：宴請招待在中國被視為一種文化，其主要有宴會、招待會、工作進餐茶會等形式，企業(yè)以宴請招待的方式獲取新的業(yè)務并且保證已有業(yè)務中人際關系的維系。但在FCPA 的視角下，與國外官員及國有企業(yè)員工進行接觸時進行宴請接待，將違反規(guī)定。在中國司法實務中，單純的宴請招待并不會被認定為商業(yè)賄賂，當且僅當在宴請招待中存在利的輸送和不正當利益謀取才能夠被認定為是賄賂?，F(xiàn)實中，企業(yè)的宴請招待規(guī)格較高，一次宴請的費用易超出“合理”的解釋范圍。在實踐當中，宴請招待的合規(guī)涉及到企業(yè)商業(yè)關系的維系與拓展，涉及企業(yè)的關鍵利益和生存手段，所以該領域的合規(guī)往往被忽視甚至是略過。但在企業(yè)國家化經(jīng)營的過程中，遵守各國的相關規(guī)定尤其注意與國外官員與國有企業(yè)員工的宴請招待問題，是必要且不容僥幸的。

表1 國際反腐敗主要立法現(xiàn)狀一覽表

（三）關聯(lián)捐款。通過給利害關系人任職的慈善機構(gòu)進行捐款從而影響其作出判斷的行為稱為關聯(lián)捐款。在國內(nèi)關聯(lián)捐款是否實質(zhì)地構(gòu)成違法犯罪仍處于學術(shù)探討范圍中，其原因在于捐款與謀取不法利益的關聯(lián)性需要具體分析而不應一概而論。但在FCPA 的視角下，若相關部門認為企業(yè)的解釋無法充分表達其捐款動機，就能將其認定為違法。2004年先靈葆雅曾因關聯(lián)捐款被美國證券交易委員會開出巨額罰款。企業(yè)承擔慈善責任固然是其義務所在，但避免與利害關系人任職的慈善機構(gòu)發(fā)生捐款行為也是企業(yè)自我保護的一部分。企業(yè)捐款前應當調(diào)查清楚慈善機構(gòu)的任職人員是否與本企業(yè)存在利害關系；如存在利害關系仍要進行捐款，被調(diào)查時是否能對該捐款行為作出合理解釋以排除賄賂嫌疑等，都應當成為企業(yè)決策前的重要考量因素。

（四）贈與禮品。值得說明的是，在FCPA 的語境下，并非任何送禮的行為都會違反相關的規(guī)定，但是該行為會增加企業(yè)違規(guī)的風險。價格較高的禮物顯然是禁止贈與的，帶有企業(yè)標志的相關紀念物由于可以適用促銷費用抗辯而被允許，但是不能對此作簡單的理解，價格較高的禮物即便帶有企業(yè)相關標志也不可贈與。綜上所述，禮品贈與是否違規(guī)的界定加入了促銷費用抗辯這一內(nèi)容，使得企業(yè)作出禮品贈與與否的決定不能簡單地作出判斷，其既要考慮受贈方的身份屬性，也要參考禮物自身的價值。筆者認為，將帶有公司標志的相關物品作為紀念品送出本身是正常的，也是符合FCPA 規(guī)定的商業(yè)推廣行為，唯一要注意的是贈與物品的價值不能超出合理解釋的范疇。

（五）支持官員家庭成員。即便企業(yè)的支持是出于正當理由、屬于非回報性的友好行為，其也會違反FCPA 的規(guī)定。這里的支持要作廣義的理解，其不一定需要有合理的對價。為官員的子女提供實習或入職的機會，無聘用事實下協(xié)助其辦理工作簽證等行為，都會被認定為非法的支持行為。該方面的合規(guī)關鍵落在企業(yè)雇傭或幫助行為前，需要對雇傭或幫助對象進行較為詳細的背景調(diào)查，以避免后期企業(yè)與其家庭成員與企業(yè)存在利害關系時，引起監(jiān)管部門的事后猜測。反映在合規(guī)工作中，企業(yè)應當對雇傭或者幫助對象進行詳細的資料收集并備案，如事后出現(xiàn)被調(diào)查的情況也可為自己爭取有利的條件。

六、境外企業(yè)反腐合規(guī)制度建議

即便各國反腐敗立法差異較大，境外企業(yè)基于資源有限性和管理便利性的考量，不可能單獨制定出多個分別適應不同國家立法的合規(guī)制度。在此前提下，境外企業(yè)制定的反腐合規(guī)制度必然是符合絕大多數(shù)國家反腐立法要求的全球通用版本，除個別反腐要求極高的國家可能存在合規(guī)附加條款以外，該全球通用的版本便成為該企業(yè)反腐合規(guī)的重要依據(jù)和執(zhí)行手冊。歸納各國反腐敗法律的共通之處，結(jié)合企業(yè)境外經(jīng)營腐敗違規(guī)的表現(xiàn)形式及相關案例，筆者提出企業(yè)在制定反腐合規(guī)制度時的幾個建議，以下分別進行展開說明：

第一，企業(yè)在制定合規(guī)制度時需要對腐敗的內(nèi)涵進行擴大的理解，以同時符合不同國家反腐立法的要求。以美國《反海外腐敗法》為例，其將賄賂行為的手段進行了最廣泛的內(nèi)涵設定，其將“通過任何有價值的事物施加影響”界定為賄賂。作為國際企業(yè)，其在制定海外反腐合規(guī)時就應當主意法律條文的嚴格表述，以避免合規(guī)制度由于自身設計原因，未能與法律環(huán)境相適應。

第二，企業(yè)在進行商事活動前，先將對方推定為反腐合規(guī)中需要特殊注意的對象，直至有充分證據(jù)證明對方非政府官員、國有企業(yè)等特殊對象。完善的合規(guī)制度不一定能給企業(yè)帶來完全的合規(guī)保護，合規(guī)制度的正確適用也是企業(yè)合規(guī)的重要組成。需對合作方、供應商、監(jiān)管主體等進行充分的了解，防止合規(guī)制度的適用出現(xiàn)漏洞。在此，筆者建議境外企業(yè)在進行商事活動之前，將對方“推定為有屬機構(gòu)或政府官員”，直至有充分證據(jù)排除假設。這種推定的適用能夠幫助企業(yè)更好地適用反腐合規(guī)制度而不會出現(xiàn)制度適用的盲區(qū)。

第三，企業(yè)要規(guī)范自身記錄和存檔環(huán)節(jié)，提高企業(yè)自身應對審查的能力。企業(yè)反腐合規(guī)出現(xiàn)問題，后果并非直接違反所在國相關反腐敗法律，而是提高其違法的風險，這些風險若通過合理解釋得到，則不必然導致違法。在多國反腐立法中，“合理解釋”常作為出罪理由，其關鍵就在于證據(jù)對法律事實的構(gòu)建。而構(gòu)建的基礎是證據(jù)的記錄與存檔。因此，企業(yè)規(guī)范自身記錄與存檔環(huán)節(jié)，是其應對外部審查的事前準備，是化解反腐合規(guī)風險的重要途徑。結(jié)合業(yè)務實際，企業(yè)需要圍繞“合理解釋”進行相關檔案的整理及保管，尤其針對禮品、差旅、餐飲、接待等高風險項目，務必要確保報銷文件完整明確，可以輔以項目申請表、核批單、行程表、會議記錄等相關文件來證明項目的必要性與規(guī)范性。

第四，企業(yè)合規(guī)管理機構(gòu)要注重內(nèi)控程序與自檢程序。按照《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》的要求，“企業(yè)的合規(guī)管理機構(gòu)一般由合規(guī)委員會、合規(guī)負責人和合規(guī)管理部門組成。尚不具備條件設立專門合規(guī)管理機構(gòu)的企業(yè)，可由相關部門（如法律事務部門、風險防控部門等）履行合規(guī)管理職責，同時明確合規(guī)負責人?！苯Y(jié)合具體要求，企業(yè)專門的合規(guī)管理機構(gòu)或履行相應職責的部門需要在報銷環(huán)節(jié)就相關的報銷資料進行事先審核，這是反腐合規(guī)內(nèi)控程序的重要行為。若相關的證明文件不能體現(xiàn)費用的本質(zhì)屬性，不能證明費用支出的合理性，那么本次費用就應當被認定為具有風險，需要提交合規(guī)委員會等討論決定如何處理該風險，并作出相關的預案以提前應對相關監(jiān)管部門的檢查行為。