蔣倫 王洪友

【摘要】商標承載著商譽，商標保護一直存在擴張的趨勢。但商標持有人、消費者、競爭對手的各方價值取向的多重性決定了商標法必須平衡各方利益。商標法利益平衡的演進歷程表明，商標法持續(xù)關(guān)注著商標相關(guān)方利益的平衡。實現(xiàn)商標法利益平衡的機制包括確立商標正當使用制度、規(guī)定五年撤銷權(quán)行使期間、確立馳名商標的反淡化保護制度等。商標法的利益平衡機制不僅具有公平價值更具有秩序價值。

【關(guān)鍵詞】商標法;演進;利益平衡

一、商標法適用中的利益共識

商標是一種經(jīng)營信息標識，它不單單是由文字、圖形等組成的符號，更為關(guān)鍵的是商標把產(chǎn)品或服務(wù)信息與經(jīng)營者的商譽結(jié)合起來，為經(jīng)營者在搶占市場、擴大競爭優(yōu)勢、完善市場布局等方面發(fā)揮了不可替代的作用。商標保護提高了市場效率，在琳瑯滿目的商品市場中，消費者通過商標能夠更準確地將信息與產(chǎn)品或服務(wù)聯(lián)系起來。換言之，商標可以幫助消費者更準確地表達出自己認為可取的產(chǎn)品或服務(wù)功能、質(zhì)量和價格等不同組合的偏好和品位。

商標保護的歷史就是一部商標權(quán)擴張的歷史。自17世紀以來，無論商標立法還是商標司法，都積極回應(yīng)了商人最大限度維護商標持有人利益的需求，商標保護已由傳統(tǒng)的反欺詐之訴轉(zhuǎn)化為反混淆之訴，進而發(fā)展到反淡化之訴。商標保護的這一主張在美國已經(jīng)得到商標所有人、國會和法院，包括美國最高法院的認可。權(quán)利是有邊界的，沒有限制的權(quán)利就會被濫用進而威脅公共利益，因此有必要對權(quán)利進行適當限制。在過去的十年左右，為防止商標權(quán)的無限擴張，美國最高法院和國會已經(jīng)開始試圖限制商標權(quán)利，我國商標法亦考慮了各方主體的價值取向，因各方主體的價值取向具有多重性，在商標法上平衡各方主體的利益實屬必須。

二、商標法利益平衡的演進

商標法制定的最初目的，就是規(guī)范商業(yè)貿(mào)易中對商標的使用，避免商標所有人被競爭者違法轉(zhuǎn)移權(quán)利人交易機會，規(guī)制不正當競爭行為。起初，美國法院通過承認財產(chǎn)權(quán)來保護生產(chǎn)商免受非法轉(zhuǎn)移貿(mào)易的影響。這種以產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的商標保護制度很大程度上源于自然產(chǎn)權(quán)理論，該理論認為“一個人只有占有他為之付出勞動的產(chǎn)品”。商標原本只是一個天然符號，經(jīng)營者通過長期持續(xù)地用心經(jīng)營、培育品牌，才使天然的符號成為滿載商譽的商標，因此商標持有人理應(yīng)獲得利益。值得注意的是，這種方法沒有在商標上產(chǎn)生廣泛和絕對的權(quán)利。相反，法院傳統(tǒng)上只在特定的貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)保護商標權(quán)人，而不是直接競爭對手。

自然產(chǎn)權(quán)理論顯然不能解釋商標持有人到底對商標有多大貢獻，商標所有權(quán)被分配給采用該商標進行交易的人，不是因為他創(chuàng)造了該商標或其有利的聯(lián)想，而是因為這樣的人被方便地安置在一個商標上，并有強烈的動機來維護更廣泛的公眾利益，即該商標能夠準確地識別其所附商品的來源。但是隨著商標侵權(quán)涉及的公眾利益的擴張，維護消費者利益逐步成為商標法的一個關(guān)鍵動機。美國《聯(lián)邦蘭哈姆法案》寬泛地指示了商標法的兩個目的：第一，保護生產(chǎn)者免受不公平競爭;第二，保護消費者免受欺騙。因此，該法案考慮到了商標持有人和消費者的利益。美國最高法院采納了理查德·波斯納法官和威廉·蘭德斯教授提出的消費者搜索成本理論，作為解釋商標原則的積極理論。消費者搜索成本理論認為，消費者搜索信息需要花費一些搜索成本，商標法旨在降低消費者購買商品和服務(wù)的決策成本。美國商標司法判例中，通過向消費者提供促進競爭所需的信息來確保競爭對手能夠獲取這些信息，通過防止市場上潛在的混亂降低消費者的搜索成本。

傳統(tǒng)的消費者混淆案件是由于商標相同或近似，消費者將侵權(quán)人的產(chǎn)品當成了商標所有人的產(chǎn)品。在這種混淆之下，侵權(quán)人通過利用商標所有人的商譽，從商標所有人那里拿走了銷售機會。不過，這畢竟是一種傳統(tǒng)的混淆形態(tài)，“盡管這種混淆是商標法的核心問題，它僅是消費者對于不同商標產(chǎn)生混淆的不同方式之一”。具體來說，在適當?shù)臍v史和哲學背景下解讀傳統(tǒng)商標判決表明，商標法從未重點關(guān)注消費者利益。商標法傳統(tǒng)上只是為了防止競爭者不誠實地轉(zhuǎn)移消費者的注意力，否則消費者會轉(zhuǎn)向商標權(quán)的競爭對手。進入20世紀后，法院拒絕了傳統(tǒng)的框架，將具有使消費者混淆可能性的行為納入不合理的框架之中。這基本上消除了對商標權(quán)范圍的任何真正限制，因為生產(chǎn)商發(fā)現(xiàn)以消費者為中心的更廣泛保護的論點很容易獲得。學者一致認為，商標法的目標是提高市場信息的質(zhì)量，從而降低消費者的搜索成本。傳統(tǒng)觀點認為，商標是消費者組織產(chǎn)品或服務(wù)信息的手段，通過保持這些符號的完整性，商標法在狹義上（通過保護消費者不被欺騙購買他們不想要的產(chǎn)品）和廣義上（通過允許消費者獲取產(chǎn)品來源信息，從而降低在市場上搜索產(chǎn)品的成本）都有利于消費者，大多數(shù)對商標法的批評并不傾向于平衡商標持有人和消費者的利益，而是聲稱提高市場信息質(zhì)量是唯一合法的目標，偏離這一目標是不合理的。許多學者認為，稀釋和初始利益混淆等理論創(chuàng)新是不合法的，因為它們反映了基于財產(chǎn)的商標概念，與商標法保護消費者和提高市場信息質(zhì)量的核心政策不一致。

自19世紀中葉開始，隨著商業(yè)廣告的出現(xiàn)，商標凝結(jié)了商標持有人的巨大投入，商標保護范圍更為擴大，商標法已經(jīng)脫離了以傳統(tǒng)反混淆為中心的利益保護體系，逐步發(fā)展為以反淡化為中心的保護體系，商標法開始保護商標本身具有的獨特性和吸引力。但將商標作為絕對性的財產(chǎn)進行保護可能會導致壟斷，進而影響自由的市場競爭，必須施加一系列限定性條件來縮小商標淡化保護的范圍。

三、商標法利益平衡的實現(xiàn)

（一）確立商標正當使用制度

在我國司法實踐中，商標侵權(quán)案件和不正當競爭案件主要在原告舉證程度上有所不同。使用他人的注冊商標如果沒有合法的解釋，可能會遭到斷然拒絕。因此，商標侵權(quán)案件中原告不必證明意圖。另外，使用他人的商品名稱可能有一個無辜的目的，如描述產(chǎn)品的特點、指示產(chǎn)品的出處或其地理來源。因此，與商標侵權(quán)案件相反，不正當競爭案件中，原告必須證明被告有意假冒原告的產(chǎn)品。但是，法院在裁判過程中要考慮他們所平衡的利益和價值以及利益的受益者。這可能導致商標保護范圍的擴大，基于未聲明（或有時聲明）的保護商標免于“搭便車”的訴求，而沒有就其他方面的利益予以評價。商標在具體保護中的相關(guān)情況會比較復雜，不能進行簡單的處理，或者是“一刀切”，而是需要對其情況予以具體區(qū)分，有強有弱，強弱適度。我國商標法第五十九條規(guī)定了商標正當使用制度對商標權(quán)予以限制，經(jīng)營者在市場經(jīng)營活動中，因描述性、指示性等必要原因，以正當、善意的方式使用與他人相同或近似商標的行為，不能推定他人具有主觀惡意，不構(gòu)成侵害商標權(quán)的行為。

（二）規(guī)定五年撤銷權(quán)行使期間

我國商標法第四十五條第一款，有關(guān)于申請宣告無效注冊商標的五年的規(guī)定。商標法規(guī)定五年行使期間，是為了促使權(quán)利人盡快行使權(quán)利;與在先權(quán)利沖突的注冊商標因經(jīng)過五年期間成為不可撤銷商標，而在先權(quán)人在五年之后隨之喪失請求宣告無效的權(quán)利，這明顯并不是要處罰權(quán)利人，而是為了有序終結(jié)商標權(quán)無法確定的現(xiàn)狀，以便促進商標秩序的穩(wěn)定。這顯然是以犧牲在先權(quán)利的保護為代價，實現(xiàn)秩序的目標，是以設(shè)定時限的方式在兩種法律價值和政策目標之間進行取舍。在上述商標法價值取舍基礎(chǔ)上對我國商標法進行價值衡量，即只要訴訟時效未屆滿，申請撤銷注冊商標的請求權(quán)與民事訴訟請求權(quán)并不排斥，在先權(quán)利人仍然可以尋求民事救濟，但民事訴訟權(quán)利的行使同樣也不能與商標法特別設(shè)定的請求撤銷注冊商標權(quán)利相抵觸。這意味著，倘若請求撤銷權(quán)利喪失后，在先權(quán)利人仍然可以通過民事訴訟達到阻止注冊商標使用的同樣目的，則商標法的相應(yīng)規(guī)定就形同虛設(shè)，故為避免法律之間在適用結(jié)果上的相互抵觸，不再追究利用該注冊商標人的法律責任。

（三）馳名商標的反淡化保護

我國商標法第十三條僅將商標的反淡化保護限定在馳名商標，而非擴展為全部商標，這一規(guī)定符合商標法發(fā)展趨勢，也注重商標法利益平衡。在商品交易如此頻繁、市場競爭日益白熱化的今天，商標的功能不僅僅是標示產(chǎn)品來源的功能，而更表現(xiàn)為質(zhì)量保障和廣告宣傳功能。商標凝聚了商標持有人的辛苦付出和努力，商標產(chǎn)生的商譽理應(yīng)受到保護，但不能無限制地對任何商標都進行反淡化保護。馳名商標的持有人進行了大量的廣告投放和客戶引流工作，塑造商標品牌形象，以便消費者在頭腦中構(gòu)筑良好的商標形象，激發(fā)其購買熱情和欲望，商標已經(jīng)演變?yōu)樽晕冶碚玫纳套u載體，這樣競爭者為了獲得經(jīng)濟利益，才會存在“搭便車”和“碰瓷”等攀附商譽的行為。但商標淡化理論擴展了商標的保護范圍，從一定程度上傾向于加大保護商標持有人的權(quán)利，損害競爭者的利益。商標持有人應(yīng)當證明自己的商標是具有公眾知曉度的馳名商標而非一般商標，這樣對于馳名商標以外的商標，由于其不具有馳名商標的商譽，對其商標的識別性和顯著性的損害不足，對其進行反淡化保護的正當性不足。商標法采取分類保護的方式，也是為了平衡商標持有人和競爭對手的利益考量。

四、結(jié)語

商標權(quán)擴張是歷史演進的結(jié)果，但限制商標權(quán)無限擴張是商標法發(fā)展的應(yīng)有之義，商標持有人、消費者、競爭對手之間的利益平衡才能實現(xiàn)商標法的良性發(fā)展。在商標保護發(fā)展歷程中，不僅應(yīng)當關(guān)注傳統(tǒng)的商標持有人和消費者利益的平衡，還應(yīng)當關(guān)注保護商標權(quán)利和維護市場秩序之間的平衡。前者體現(xiàn)的是公平價值，后者體現(xiàn)的是秩序價值。

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（作者單位：西南科技大學法學院）