張棟

中共十九屆四中全會首次將數(shù)據(jù)列為與土地、勞動力、資本、技術等并列的生產(chǎn)要素，2020年3月30日通過的《中共中央 國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，提出“加快培育數(shù)據(jù)要素市場”，其任務之一就是“研究根據(jù)數(shù)據(jù)性質完善產(chǎn)權性質”。

在數(shù)字經(jīng)濟的時代，數(shù)據(jù)作為一種生產(chǎn)要素，基于必要的產(chǎn)權界定和法律規(guī)制，才能合理配置，發(fā)揮效能。確權是數(shù)據(jù)要素得以交易，優(yōu)化配置，充分利用的必要條件。但數(shù)據(jù)和土地、勞動、資本等傳統(tǒng)意義上的生產(chǎn)要素，既有很多可類比之處，也有很多不同，其產(chǎn)權規(guī)制應如何安排在當前仍然沒有確定明晰的答案。就此我們采訪了申衛(wèi)星老師，請他分析探討以饗讀者。

記者：在您看來，我國當前對于互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的法律規(guī)制處于怎樣的狀況，存在哪些重要的缺失？

申衛(wèi)星：數(shù)據(jù)是一種新型的生產(chǎn)要素，這已經(jīng)是一個事實，也是社會共識。但當前數(shù)據(jù)本身的法律屬性仍然是不明確的，數(shù)據(jù)作為一種財產(chǎn)，還沒有得到法律的確認。

我國目前關于數(shù)據(jù)的法律規(guī)范，刑法上有2009年通過的“刑法修正案七”，設置了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，不過這屬于“妨害社會管理秩序罪”，并未列入“侵犯財產(chǎn)罪”之下，保護的核心并不是數(shù)據(jù)的財產(chǎn)價值，而是互聯(lián)網(wǎng)的數(shù)據(jù)安全。隨著個人信息相關的數(shù)據(jù)價值提升，“兩高”在2017年頒布的司法解釋明確規(guī)定，以違法方式出售、提供、購買、收受、交換個人信息并達到一定額度的都構成犯罪。但如果沒有數(shù)據(jù)相關的財產(chǎn)權支撐，個人數(shù)據(jù)的任何購買、開放、交換都將因失去法律基礎而處于極大風險之中，顯然不利于數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。

在清晰的產(chǎn)權界定缺失的情況下，《反不正當競爭法》為數(shù)據(jù)提供了經(jīng)濟賠償?shù)木葷?，包括商業(yè)秘密和一般條款兩種保護途徑。最高人民法院發(fā)布的多個典型案例確認了數(shù)據(jù)的商業(yè)秘密屬性，商業(yè)秘密保護并不為其保護對象提供財產(chǎn)權，相關法律也僅僅是從行為規(guī)制的角度明確侵權責任，禁止非法獲取、使用和披露商業(yè)秘密。但顯然，能夠獲得商業(yè)秘密保護的對象必須具有秘密性并且被采取了保密措施，在數(shù)字經(jīng)濟時代以此措施回應數(shù)據(jù)財產(chǎn)權是顯著過時的，特別是對多方共享的數(shù)據(jù)、源于個人的數(shù)據(jù)、公共場所的傳感器收集的數(shù)據(jù)，它們在秘密性和保密措施上均不符合商業(yè)秘密的特征。

在欠缺數(shù)據(jù)作為財產(chǎn)權的規(guī)范依據(jù)以及商業(yè)秘密的保護門檻較高的情況下，許多實際發(fā)生的數(shù)據(jù)糾紛中，訴訟中會援引《反不正當競爭法》的一般條款。2015、2016年的“大眾點評訴百度案”、“新浪微博訴脈脈案”以及2017年的 “米谷訴元光案”和“淘寶訴美景案”，都是對公開數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的救濟問題，但在訴訟中，都是援引《反不正當競爭法》第2條的一般條款來為原告的數(shù)據(jù)權益提供保護。然而，《反不正當競爭法》主要是針對特定類型的市場失靈行為，通過事后禁止可識別的不當競爭行為來維護市場秩序，即僅可勉強提供財產(chǎn)損失救濟，卻無法為數(shù)據(jù)財產(chǎn)的積極利用提供充分依據(jù)。

有效率的市場必須基于明晰的產(chǎn)權制度。把數(shù)據(jù)作為一種生產(chǎn)要素，那么數(shù)據(jù)財產(chǎn)權就需要明晰的法律規(guī)范，否則必然會對數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生嚴重的負面影響，這是討論數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的一個重要基礎性問題。

記者：您提出數(shù)據(jù)產(chǎn)權應當所有權和用益權兩分，這基于哪些考慮？

申衛(wèi)星：數(shù)據(jù)的類型是多樣的，有純粹的公共數(shù)據(jù)，比如氣象數(shù)據(jù)、農(nóng)業(yè)數(shù)據(jù)、地理遙感數(shù)據(jù);也有純粹的私人數(shù)據(jù)，比如我們的個人設備記錄的各種數(shù)據(jù)，比如一個工廠所產(chǎn)生的各種運行數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)的產(chǎn)權都不難厘清，問題在于更復雜一些的情況，基于互聯(lián)網(wǎng)服務而產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)起源于用戶的網(wǎng)絡接入行為，用戶是數(shù)據(jù)的原發(fā)者。同時，數(shù)據(jù)的記錄、處理是由提供互聯(lián)網(wǎng)服務的企業(yè)來完成的，數(shù)據(jù)的生成，意味著大量的勞動和資本投入。兩者都有充分合理的依據(jù)對數(shù)據(jù)主張權利。

首先是用戶作為數(shù)據(jù)的原發(fā)者，享有數(shù)據(jù)權益是必然的，對用戶進行賦權應該成為數(shù)據(jù)權利配置的起點，但用戶不能對數(shù)據(jù)享有完整單一的產(chǎn)權。第一，前面說過，數(shù)據(jù)的生成也包含了服務企業(yè)的勞動和資本，這不可能，也不應被無視。第二，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的產(chǎn)生來自互聯(lián)網(wǎng)服務和產(chǎn)品的創(chuàng)新，數(shù)據(jù)權屬的規(guī)制必須考慮創(chuàng)新激勵的問題，必須保障互聯(lián)網(wǎng)服務和產(chǎn)品的創(chuàng)新者，從他的創(chuàng)新中得到回報的合法渠道，如果互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不能通過其服務得到數(shù)據(jù)權益，這必然會對其創(chuàng)新和投入的驅動力造成嚴重的削弱。

同樣，如果把數(shù)據(jù)財產(chǎn)權完成賦予互聯(lián)網(wǎng)服務企業(yè)，首先是違背了數(shù)據(jù)是由用戶引發(fā)產(chǎn)生這一邏輯起點。其次，這也可能使平臺企業(yè)獲得數(shù)據(jù)開發(fā)利用上的壟斷和屏蔽能力，使互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)形成一個一個壁壘，妨礙社會對數(shù)據(jù)的可及性。

也有觀點認為，應賦予個人和企業(yè)雙重數(shù)據(jù)所有權，或者說個人的名義數(shù)據(jù)所有權和企業(yè)的實際數(shù)據(jù)所有權。但首先，我國現(xiàn)行法律框架不能兼容雙重所有權。其次雙重所有權仍然沒有清晰的權利歸屬，還會制造權利紛爭，法律的基本功能就是定分止爭，雙重所有權是難以解決問題的。

因此，我認為，可以借鑒自物權—他物權和著作權—鄰接權的權利分割模式，在數(shù)據(jù)權利體系設計上，根據(jù)不同主體對數(shù)據(jù)形成的貢獻來源和程度的不同，設定數(shù)據(jù)原發(fā)者擁有數(shù)據(jù)所有權與數(shù)據(jù)處理者擁有數(shù)據(jù)用益權的二元權利結構，以實現(xiàn)用戶與企業(yè)之間數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的均衡配置。

作家寫一部小說，得到著作權，但之后可能有以小說為基礎的再創(chuàng)作，比如評書的表演、電影和電視劇的拍攝，這些可能會使得小說的影響力提升，甚至有時還會比原來的小說更有名氣。即使如此，也不足以賦予評書的表演者或者導演以著作權，而只能賦予其鄰接權，因為作品的原創(chuàng)是一切后續(xù)財產(chǎn)權產(chǎn)生的源泉和基礎。同樣，鄰接權不能取代著作權，但不意味著鄰接權的市場價值就比著作權低，電影的版權的價值完全可能，也確實經(jīng)常高于小說的著作權。這樣的思路同樣適用于數(shù)據(jù)權屬的分配問題。不論平臺企業(yè)還是數(shù)據(jù)公司對數(shù)據(jù)的采集、存儲、加工投入多少，都不足以使其超越作為數(shù)據(jù)原發(fā)者的用戶而成為數(shù)據(jù)所有權人，只能取得類似于鄰接權的他物權。這樣既符合數(shù)據(jù)產(chǎn)生的實際情況，也為各方參與者公平分配數(shù)據(jù)價值提供基礎。

記者：那么，也就是說數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的安排，主要的原則性目的應當是降低數(shù)據(jù)的交易成本，同時保持對創(chuàng)新和投入的激勵？

申衛(wèi)星：是的，法律的主要職能是定分止爭，定分才能止爭。紛爭意味著交易成本的提高，很多時候，紛爭的潛在可能，對交易成本的高預期會使交易自始不會發(fā)生，這就意味著資源的優(yōu)化配置無法實現(xiàn)。

另外，數(shù)據(jù)的價值實現(xiàn)依賴著不斷地資本和勞動投入和不斷的創(chuàng)新，法律規(guī)制安排必須充分考慮保障投入者和創(chuàng)新者的合理回報，傷害創(chuàng)新和投入激勵是社會總福利的損失。

記者：如果說用戶擁有數(shù)據(jù)的所有權，那么也意味著數(shù)據(jù)的所有權是極其分散的。作為一種生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)，通常必須是大數(shù)據(jù)，是數(shù)據(jù)的集合，單個的、或不完整的數(shù)據(jù)，常常并不能體現(xiàn)真實完整的信息，也就沒有重要價值。同時，數(shù)據(jù)又被稱為新時代的石油，對信息社會的運行如此重要。分散的所有權是否意味著極為復雜的交易結構和授權體系，以及高昂的交易成本，這是否要求所有權對用益權，需要有一種默示的、自動的授權？

申衛(wèi)星：在一定程度上是的。這可以類比土地，土地是國有的，而且不會被轉讓，這種國家所有權更多是作為土地使用權的基礎和授權來源。用戶的所有權，首先意味著平臺企業(yè)、服務企業(yè)必須尊重用戶作為數(shù)據(jù)原發(fā)者的權益，企業(yè)獲得用益權沒問題，但必須基于用戶的授權，這是其用益權的法理基礎和來源。同時，用戶的數(shù)據(jù)所有權，也意味著用戶要擁有數(shù)據(jù)的控制權，對利用方式的知情權，以及對其他利用方式再授權的權利。

至于是否需要默示的和自動的授權，我認為這需要根據(jù)不同風險等級的數(shù)據(jù)來確定。高度去標識化的低風險數(shù)據(jù)可以采取默示授權的方式，但是其利用方式必須符合數(shù)據(jù)主體的合理利益期待;中高風險的數(shù)據(jù)則必須明示授權，甚至是單獨授權。大數(shù)據(jù)的價值確實與數(shù)據(jù)聚集量相關，這可以通過對高度去標識化的大數(shù)據(jù)利用得到解決，故而我們的立法需要進一步貫徹基于風險的（Risk-based）治理規(guī)則。對于可輕易識別到個人的中高風險數(shù)據(jù)，必須得到用戶的授權或者法律法規(guī)的特別授權，這是符合數(shù)據(jù)治理結構發(fā)展趨勢的。

如果說部分的用戶明示其數(shù)據(jù)不能被利用，這可能確實是難以克服的，不能要求用戶的權益因為平臺、企業(yè)或者任何其他人的需求或者商業(yè)利益而讓步，除非是基于公共利益。這也可以類比土地的問題，釘子戶可能因為公共利益被強制拆遷，但不能因為商業(yè)利益被強制拆遷。此外，我們也需要認識到，一些需要使用中高風險數(shù)據(jù)的新技術，也并非必須有全量數(shù)據(jù)才可以運行，達到相當數(shù)量的數(shù)據(jù)即可保障技術的效果，這個數(shù)量的實現(xiàn)需要通過安全技術和服務激勵等一系列措施才換取數(shù)據(jù)主體的授權。與此同時，我們也要保障少數(shù)對于數(shù)據(jù)安全特別敏感的主體利益，尊重他們放棄數(shù)字化生活方式的權利，允許一些所謂數(shù)字釘子戶的存在，這是數(shù)字文明應當具備的包容態(tài)度。由于有這些謹慎消費者的存在，會讓新技術開發(fā)者向著更加尊重數(shù)據(jù)主體權利的方向發(fā)展，從而增強數(shù)字技術的可信任度，以獲得更多數(shù)據(jù)主體的自愿授權。

記者：數(shù)據(jù)相對土地，其權益的強度或者說對于權利人的重要性相差懸殊。另外，數(shù)據(jù)也確實具有一定的公共屬性，數(shù)據(jù)是非競爭性的，可以被無限復制，任何利用都不減損其價值，這也意味著數(shù)據(jù)可能會對廣泛的、不特定的社會成員產(chǎn)生潛在價值。這兩者您如何看待？

申衛(wèi)星：是的，這確實是一個需要解決的問題。一方面，數(shù)據(jù)可以類比土地，可以比照土地的產(chǎn)權結構來構建數(shù)據(jù)產(chǎn)權的正當性。但數(shù)據(jù)畢竟不同于土地，數(shù)字經(jīng)濟的特質和重要價值本來就在于融合共享，如果因為數(shù)據(jù)確權而使數(shù)據(jù)形成一堵堵高墻，這顯然不符合數(shù)字經(jīng)濟分享、共享的要求。

我的個人觀點是，一定要承認和厘清數(shù)據(jù)產(chǎn)權，同時不論是數(shù)據(jù)所有權，還是數(shù)據(jù)用益權，都要受到一定的限制。

在所有權方面，數(shù)據(jù)的法益強度不及居住權或者房屋產(chǎn)權，但也要注意到另一些情況，當數(shù)據(jù)包含著敏感信息時，數(shù)據(jù)對其原發(fā)主體的重要性可能也是非常高的。通常情況下，低風險數(shù)據(jù)所有權的法益強度不高，也意味著授權獲取難度一般也不高;高風險數(shù)據(jù)的獲取難度大，這與其法益強度高是相稱的。對于確實有必要將效率或者公共利益作為優(yōu)先事項對待的，應當通過法律法規(guī)的明確授權來實現(xiàn)，這種法定授權可以成為對數(shù)據(jù)所有權的一種合法限制。

對于用益權，也必須有一些限制。第一，已經(jīng)全面公開的數(shù)據(jù)要保障信息自由傳播秩序而給予善意的各方以合理使用的權利，既不侵權，也不需要付費;第二，對于一些公共利益相關的數(shù)據(jù)或者中小企業(yè)發(fā)展所必需的數(shù)據(jù)，可以實施強制許可，不侵權，但是要付費。第三，數(shù)據(jù)用益權的行使需要公平、合理、無歧視，甚至要作出必要的價格限制。

總而言之，對數(shù)據(jù)權益的規(guī)制安排，應該在兼顧創(chuàng)新和投入激勵的情況下，盡可能追求降低交易成本，追求數(shù)據(jù)的開放、廣泛利用，也就是要強調(diào)數(shù)據(jù)對于不特定社會主體的可及性。事實上，數(shù)據(jù)的交易還需要類似于證券交易所一類的數(shù)據(jù)交易安全場所，同時還需要一批相關從業(yè)主體，保障數(shù)據(jù)的可溯源和安全有序，避免場外交易。

（責編 劉玉霞）