陳小瑩

[摘 要]反向假冒的核心要件是“更換”行為，法工委對“更換”行為的解釋為“消除商品上的他人商標(biāo)，然后換上自己的商標(biāo)”，即“去標(biāo)+貼自己的商標(biāo)”。實(shí)踐中涌現(xiàn)的司法案例表明“更換”行為的概念應(yīng)更廣，從“更換”行為的內(nèi)涵和制止原因兩方面出發(fā)，反向假冒“更換”行為應(yīng)作擴(kuò)大解釋，包括“貼標(biāo)覆蓋”行為，但不應(yīng)過分類推，故不應(yīng)包括“單純?nèi)?biāo)”行為。

[關(guān)鍵詞]商標(biāo)反向假冒;概念界定;“更換”行為

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2021.35.069

1 問題的提出

我國自“楓葉”訴“鱷魚”侵權(quán)案后才開始討論商標(biāo)反向假冒問題，2001年我國才將反向假冒行為上升為《商標(biāo)法》中商標(biāo)侵權(quán)的情形之一 。在2003年的《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》（以下簡稱《商標(biāo)法釋義》）中，全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會（以下簡稱法工委）對該款做出進(jìn)一步釋義：“這類行為，即在商品銷售活動中，消除商品上的他人商標(biāo)，然后換上自己的商標(biāo)，冒充自己的商品進(jìn)行銷售。這種行為既侵犯了商標(biāo)注冊人的合法權(quán)益，也侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)，導(dǎo)致消費(fèi)者對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)”。根據(jù)法工委對“反向假冒”的解釋，反向假冒中“更換”行為的含義為“消除商品上的他人商標(biāo)，然后換上自己的商標(biāo)”。從字面含義理解，更換行為的實(shí)施方式為“去標(biāo) +貼標(biāo)”。但若行為人實(shí)施的不是“去標(biāo)+貼自己的商標(biāo)”這樣的典型反向假冒行為，而是沒有去除權(quán)利人的商標(biāo)，直接將商標(biāo)覆蓋在商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)標(biāo)識之上，即“貼標(biāo)覆蓋”這一非典型反向假冒行為，或是更進(jìn)一步，實(shí)施“單純?nèi)?biāo)”行為，即僅去除商品上原權(quán)利人商標(biāo)后進(jìn)行銷售的行為，是否也可視為反向假冒“更換”行為？

將反向假冒納入侵犯商標(biāo)專用權(quán)的范圍主要是因?yàn)檫@種行為既侵犯了商標(biāo)權(quán)利人的合法權(quán)益，也侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)，導(dǎo)致消費(fèi)者對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，以上原因是法工委在對反向假冒條款進(jìn)行解釋時(shí)做出的制約此類行為的原因。筆者認(rèn)為該解釋是七種侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的共同特性，其可以作為一個(gè)行為構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)的原因，但落實(shí)到反向假冒這一特定侵權(quán)行為除了需要滿足制止原因外，還應(yīng)該結(jié)合法工委關(guān)于反向假冒行為的釋義，即“去標(biāo) +貼標(biāo)”的內(nèi)涵進(jìn)行雙重標(biāo)準(zhǔn)的判斷，這才是此侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為和彼侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的區(qū)別。故此，在下文關(guān)于一行為能否認(rèn)定為反向假冒中的“更換”行為，筆者會從行為內(nèi)涵和制止原因兩方面進(jìn)行分析。

2 非典型“更換”行為的認(rèn)定

反向假冒除了法工委釋義中規(guī)定的典型更換行為，實(shí)踐中還涌現(xiàn)了一些非典型的更換行為，對于此類行為能否構(gòu)成反向假冒，需要從“更換”行為“去標(biāo)+貼標(biāo)”的內(nèi)涵和制止侵犯商標(biāo)專用權(quán)的原因兩個(gè)方面進(jìn)行綜合判斷。

2.1 “貼標(biāo)覆蓋”行為

“貼標(biāo)覆蓋”行為應(yīng)納入反向假冒范疇。

（1）理論爭議。對于“貼標(biāo)覆蓋”行為，理論中對將這一行為納入反向假冒范疇大多持贊成意見，且從不同角度說明了“貼標(biāo)覆蓋”行為應(yīng)納入反向假冒范疇的原因：有的觀點(diǎn)認(rèn)為更換行為的內(nèi)涵就包括了未去除原商標(biāo)，直接覆蓋新商標(biāo)的形式;還有的從制止反向假冒的原因出發(fā)，認(rèn)為貼標(biāo)覆蓋行為損害了商標(biāo)的標(biāo)識來源作用，并使相關(guān)公眾對于涉案商品產(chǎn)生誤認(rèn)，法律對這一行為進(jìn)行規(guī)制的原因與制止典型反向假冒行為的原因，故該行為也應(yīng)納入反向假冒范疇。還有的觀點(diǎn)認(rèn)為既然我國《商標(biāo)法》移植自美國的《蘭哈姆法》，作為舶來品應(yīng)注意法律移植體系性，不可斷章取義，故我國《商標(biāo)法》和理論界除應(yīng)關(guān)注顯性反向假冒外，也應(yīng)關(guān)注隱性反向假冒。根據(jù)這一邏輯，可以實(shí)現(xiàn)對 “貼標(biāo)覆蓋”行為的制約：當(dāng)侵權(quán)人在商品的原商標(biāo)上覆蓋了其他商標(biāo)，則認(rèn)定為顯性反向假冒，當(dāng)僅覆蓋原商標(biāo)而未增加其他商標(biāo)，則認(rèn)定為隱性反向假冒。對此，筆者持否定態(tài)度，首先，從我國反向假冒規(guī)定的法律條文字面含義出發(fā)，隱性反向假冒行為僅實(shí)現(xiàn)了“更換”行為的一半，即更改了原商標(biāo)，但缺少了替換行為。下文將對為何我國現(xiàn)行關(guān)于反向假冒行為的條款無法包容“單純?nèi)?biāo)”行為做進(jìn)一步分析。其次，結(jié)合侵權(quán)人的客觀行為和主觀惡意來看，“貼標(biāo)覆蓋”行為相對典型反向假冒行為完全去除商品上原商標(biāo)，使得消費(fèi)者無從得知原商標(biāo)權(quán)利人而言，該行為僅采取覆蓋的形式，消費(fèi)者相對更容易識別原商標(biāo)權(quán)利人，故筆者認(rèn)為“貼標(biāo)覆蓋”行為應(yīng)自成一個(gè)分類。

（2）“貼標(biāo)覆蓋”行為符合雙重衡量標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)有理論已經(jīng)對“貼標(biāo)覆蓋”行為應(yīng)納入反向假冒范疇做了十分全面的分析。判斷一個(gè)行為是否應(yīng)納入某一特定侵權(quán)范疇，首先，需要從概念上分析該行為是否符合特定的構(gòu)成要件，該行為與典型反向假冒行為最大的區(qū)別在于“貼標(biāo)覆蓋”由于客觀上不能去除或主觀上不愿意或疏忽而未去除商品上的原商標(biāo)，僅以“粘貼”的方式使得消費(fèi)者不能識別原商標(biāo)權(quán)利人，進(jìn)而導(dǎo)致混淆。盡管“貼標(biāo)覆蓋”的行為模式未能達(dá)到典型反向假冒中“更換”行為的“去標(biāo)+貼標(biāo)”的嚴(yán)格要求，但客觀上也滿足了使相關(guān)消費(fèi)者無法識別商品上原商標(biāo)指向的商標(biāo)注冊人，并且以其他商標(biāo)加以覆蓋，符合“更換”行為的內(nèi)涵要求。其次，從制止侵犯商標(biāo)專用權(quán)的原因出發(fā)，行為人將其他商標(biāo)覆蓋在商品的原商標(biāo)上毫無疑問會阻礙原商標(biāo)發(fā)揮指示原商標(biāo)權(quán)利人的功能，并使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，根據(jù)商品上明示的商標(biāo)判斷商品來源，使得原商標(biāo)權(quán)利人為經(jīng)營商品信譽(yù)而投入的人力、物力錯(cuò)誤地積累到侵權(quán)人上。

2.2 “單純?nèi)?biāo)”行為

“單純?nèi)?biāo)”行為不應(yīng)納入反向假冒范疇。

（1）理論爭議。如皋市印刷機(jī)械廠訴軼德物資公司商標(biāo)侵權(quán)案判決作出后，引發(fā)理論界對“單純?nèi)?biāo)”行為的不同探討。部分學(xué)者支持法院的判決，認(rèn)為軼德物資公司的“去除”行為確實(shí)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，將他人標(biāo)識在商品上的商標(biāo)去除，從形式上消滅了商標(biāo)權(quán)人在其商品上標(biāo)識商標(biāo)的行為結(jié)果，直接侵害的是商標(biāo)權(quán)人對注冊商標(biāo)的專有使用權(quán)。部分學(xué)者不認(rèn)可法院的判決，如有的認(rèn)為“注冊商標(biāo)的專用權(quán)使得商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可撤換其依法貼附在商品上的商品標(biāo)識”，擅自去除商品上原商標(biāo)的行為應(yīng)認(rèn)定為隱性反向假冒;還有部分觀點(diǎn)認(rèn)為軼德公司的行為不侵犯如皋市印刷機(jī)械廠的商標(biāo)專用權(quán)，認(rèn)為我國《商標(biāo)法》并未明確規(guī)定隱性反向假冒行為屬于商標(biāo)侵權(quán)行為，因此不能擴(kuò)大解釋商標(biāo)法的規(guī)定而認(rèn)定軼德物資公司的行為構(gòu)成侵權(quán)，或從商標(biāo)權(quán)利窮竭原則角度做出評價(jià)，認(rèn)為法院過分夸大了軼德物資公司行為對商標(biāo)認(rèn)知功能的破壞。

（2）“單純?nèi)?biāo)”行為不符合“更換”行為的內(nèi)在要求。這個(gè)案例適逢2001年新修的《商標(biāo)法》新增反向假冒作為侵犯商標(biāo)專用權(quán)情形之一，法院嚴(yán)格按照法律規(guī)定的字面含義進(jìn)行適用是正確的。軼德物資公司去除“銀雉”商標(biāo)的行為割裂了商品原商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)利人的聯(lián)系，事后雖沒有覆蓋其他商標(biāo)，但其銷售行為足以使消費(fèi)者誤認(rèn)其就是印刷機(jī)的生產(chǎn)商。從制止原因分析，軼德物資公司確實(shí)侵犯了如皋市印刷機(jī)械廠的“銀雉”商標(biāo)專用權(quán)。但“單純?nèi)?biāo)”行為能否構(gòu)成反向假冒這一特定侵權(quán)行為？根據(jù)文義解釋，法律規(guī)范的解釋應(yīng)依語言文字的固有含義，“更換”行為的重點(diǎn)在于“換”。無論是從《商標(biāo)法釋義》看，“單純?nèi)?biāo)”行為僅完成了“去標(biāo)+貼標(biāo)”行為中的去除商標(biāo)這一步;還是回歸到《商標(biāo)法》反向假冒條款中的“更換”行為文義本身，“單純?nèi)?biāo)”行為更是沒有完成更改并替換商品上原商標(biāo)的整個(gè)流程。

對此，有的觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)在司法實(shí)踐中出現(xiàn)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第57條第5項(xiàng)無法調(diào)整的情況時(shí)，應(yīng)將“更換”一詞作擴(kuò)大解釋。如美國即將反向假冒分成兩類：顯性反向假冒和隱性反向假冒。而后一項(xiàng)根據(jù)法工委的解釋顯然不屬于我國《商標(biāo)法》規(guī)定的“更換”注冊商標(biāo)的行為，所以應(yīng)對“更換”一詞做擴(kuò)大解釋，在司法實(shí)踐中將單純“去除”他人注冊商標(biāo)的行為也理解為“更換”行為的一種，同樣構(gòu)成反向假冒。但法律的移植需結(jié)合我國的國情，這種過度擴(kuò)張忽視了法律規(guī)范應(yīng)有的含義，盡管從今天看法工委于2003年做出的關(guān)于商標(biāo)法的釋義有些內(nèi)容已經(jīng)無法適應(yīng)當(dāng)今復(fù)雜的商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)狀，但值得肯定的是法工委做出的 “更換”行為應(yīng)理解為“去標(biāo)+貼標(biāo)”行為的解釋最低限度遵守了“更換”應(yīng)有的內(nèi)涵，除非今后的立法上對“更換”的概念有所突破，在現(xiàn)有“更換”語境下對反向假冒的解釋仍應(yīng)接受法工委作出的《商標(biāo)法釋義》的制約。

3 對我國反向假冒中 “更換”行為法律規(guī)制的建議

如上文所言，我國自1994年的“楓葉”訴“鱷魚”侵權(quán)案后才引起關(guān)于反向假冒的爭議。值得肯定的是，在1998年判決塵埃落定的3年后，2001年修訂的《商標(biāo)法》對商標(biāo)的反向假冒行為做出了明確的規(guī)定。但這之后的2013年的再行修訂和最近2019年的最新修訂中都照抄了2001年修訂版本中的條文表達(dá)，未對司法實(shí)踐中反映的問題作出回應(yīng)。除了法律規(guī)范本身外，作為司法實(shí)踐指引的《商標(biāo)法釋義》在2003年對反向假冒行為中的“更換”行為作出詳細(xì)規(guī)定后，其后的2010年的修訂版本重復(fù)著同樣的說辭。顯然，對反向假冒中“更換”行為的理解不應(yīng)拘泥于《商標(biāo)法》的法律條款及其釋義的字面含義，應(yīng)結(jié)合多方面因素進(jìn)行綜合判斷，如上文所述判斷一行為是否構(gòu)成反向假冒應(yīng)從“更換”行為“去標(biāo)+貼標(biāo)”的內(nèi)涵和制止侵犯商標(biāo)專用權(quán)的原因兩個(gè)方面作綜合衡量。根據(jù)這一思路，應(yīng)對反向假冒中“更換”行為作擴(kuò)大解釋，除了包括 “去標(biāo)+貼自己的商標(biāo)”這樣的典型行為外，還包括“貼標(biāo)覆蓋”行為。

而對于“單純?nèi)?biāo)”行為，我國《商標(biāo)法》反向假冒條款中使用的“更換”一詞，從文義解釋來看，是無法涵蓋“單純?nèi)?biāo)”行為的，雖其同樣符合制止侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的兩個(gè)原因，但因“更換”行為中的兩個(gè)字都是“換”的意思，而“單純?nèi)?biāo)”行為顯然無法完成“更換”整個(gè)流程，且侵犯商標(biāo)專用權(quán)的兜底條款可以對其進(jìn)行規(guī)制。無須強(qiáng)行通過擴(kuò)大解釋將其歸類于反向假冒條款中，避免走向類推解釋的極端。如有可能，在未來的立法修改或司法解釋中可參考我國香港地區(qū)的《商標(biāo)法條例》第 32 條的規(guī)定 “撤換他人所提供之商品上的商標(biāo)而后再出售，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?！睂F(xiàn)行法中的“更換”一詞換成“撤換”，該詞的包容性更強(qiáng)，包括“去掉”和“改換”，以實(shí)現(xiàn)商標(biāo)反向假冒行為的體系性。

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