黎建飛

一、公共衛(wèi)生事件中勞動關(guān)系立法的缺失與應(yīng)對

從公共衛(wèi)生事件的深度和廣度看，這次的新冠疫情是13年前非典疫情后的一次重大公共衛(wèi)生事件。由于上次的非典疫情流行時間短且很快就消失，因而沒有引發(fā)太多的法律問題，人們也沒有在法律上進行針對性探索和創(chuàng)設(shè)新的專門性規(guī)則。①2003年4月國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于動員北京等地高等學(xué)校學(xué)生、農(nóng)民工就地學(xué)習(xí)務(wù)工的緊急通知》中，要求動員北京等發(fā)病人數(shù)較多地區(qū)的高等學(xué)校學(xué)生、農(nóng)民工就地學(xué)習(xí)、務(wù)工，以切斷非典型肺炎傳播途徑。這算是一個與疫情期間勞動關(guān)系相關(guān)的規(guī)定。參見《非典型肺炎防控措施法律問答》，中國法制出版社2003年版，第78頁。由此也導(dǎo)致在這次新冠疫情發(fā)生后，由于勞動保障法律的缺失，人們在勞動關(guān)系的沖突中倉促應(yīng)對，出現(xiàn)不應(yīng)有的錯位與失策。

（一）已有立法對疫情中勞動關(guān)系調(diào)整的缺失

在已有的法律中，與公共衛(wèi)生事件直接相關(guān)的是《傳染病防治法》和《突發(fā)事件應(yīng)對法》。這兩個法律在調(diào)整對象中涉及了公共衛(wèi)生事件，因而跟突發(fā)性疫情有了關(guān)聯(lián)。這兩個法律或者因為頒布時間較早，而且并不直接調(diào)整勞動關(guān)系，所以難以有效應(yīng)對新冠疫情對勞動關(guān)系的沖擊。

《傳染病防治法》是第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議在1989年2月21日通過的，這個時間甚至早于《勞動法》頒布時間，因而也不可能對即便是涉及疫情的勞動關(guān)系進行有效調(diào)整。該法第42條規(guī)定了傳染病暴發(fā)流行時，縣級以上地方人民政府報經(jīng)上一級人民政府決定，可以采取停工、停業(yè)、停課等緊急措施。這是與在疫情下受到?jīng)_擊的勞動關(guān)系最為密切的。該法第41條規(guī)定對發(fā)生甲類傳染病病例的場所或者該場所內(nèi)的特定區(qū)域的人員，在隔離期間由實施隔離措施的人民政府對被隔離人員提供生活保障?！氨桓綦x人員有工作單位的，所在單位不得停止支付其隔離期間的工作報酬?！边@項關(guān)于工作報酬的規(guī)定在當(dāng)時是合適的，因為當(dāng)時絕大多數(shù)人都是在“工作單位”就業(yè)。而在非公經(jīng)濟快速發(fā)展后的今天，尤其是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟伴生的大量沒有傳統(tǒng)“工作單位”的和大量類似存在的勞動者，就可能完全找不到“工作單位”領(lǐng)取工資。相應(yīng)地，該法第64條也規(guī)定對在生產(chǎn)、工作中處理疫情的人員和接觸傳染病病原體的其他人員，有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予適當(dāng)?shù)慕蛸N。但是，這里的“有關(guān)單位”并不明確或者相對于許多勞動者是不存在的；這里的“適當(dāng)?shù)慕蛸N”也找不到相對應(yīng)的法律規(guī)定。而且，該法中更為重要的“停工、停業(yè)、停課”后勞動者的工資或者津貼，承擔(dān)發(fā)放的責(zé)任主體和發(fā)放的數(shù)額與時間等并沒有提及。即便經(jīng)過2004年8月28日和2013年6月29日全國人民代表大會常務(wù)委員會的二次修訂，這些重要的勞動保障事項也同樣沒有涉及。

《突發(fā)事件應(yīng)對法》于2007年8月30日通過，自2007年11月1日起施行。該法所指的“突發(fā)事件”中包括了“公共衛(wèi)生事件”，這便與疫情直接有了關(guān)聯(lián)。但是該法的關(guān)注點是在“突發(fā)事件”上，而不在疫情上，即便是“突發(fā)的疫情”。因此，在與突發(fā)事件或者突發(fā)疫情相關(guān)的勞動保障事項上，該法僅在第61條中涉及，即：“公民參加應(yīng)急救援工作或者協(xié)助維護社會秩序期間，其在本單位的工資待遇和福利不變?！边@對于受到疫情沖擊的勞動關(guān)系調(diào)整幾乎于事無補。尤其是對于那些實實在在地“參加應(yīng)急救援工作或者協(xié)助維護社會秩序”卻并沒有“單位”的“公民”，“工資待遇和福利不變”更是成為了一項不能適用的法律規(guī)定。而與勞動關(guān)系直接相關(guān)的《勞動法》和《勞動合同法》，僅限于對常態(tài)下的勞動關(guān)系進行調(diào)整，完全沒有涉及到疫情下的勞動關(guān)系。尤其面對受到疫情沖擊后完全不同于通常意義上的勞動關(guān)系型態(tài)時，這兩部法律都同樣顯得無能為力。

（二）應(yīng)對新冠疫情中勞動關(guān)系的立法及變化

由于沒有現(xiàn)成的法律調(diào)整受到新冠疫情沖擊的勞動關(guān)系，倉促地出臺應(yīng)對之策就成了這次新冠疫情暴發(fā)后的不二之選?！皳?jù)不完全統(tǒng)計，在2020年1月23日之后的一個月里，僅國家及各省、直轄市一級政府發(fā)布的，與勞動用工和穩(wěn)定就業(yè)相關(guān)的政策約有70余篇之多?！雹诙ＨA：《國家請客、企業(yè)買單？還是企業(yè)請客、國家買單？——大疫下企業(yè)與勞工的“零和博弈”如何避免》，載《探索與爭鳴》“抗擊肺炎疫情專刊”。由于是倉促應(yīng)對，加之以傳統(tǒng)的思維模式思考沒有先例可循的新問題，以往常的規(guī)則規(guī)定調(diào)整遭遇沖擊的勞動關(guān)系，這些新出臺的法規(guī)和政策既不得不朝令夕改，也不能有效調(diào)整現(xiàn)實中勞動關(guān)系的新狀況。

以北京市為例。2020年1月31號，北京市人力資源和社會保障局、北京市教育委員會共同發(fā)布了《關(guān)于因防控疫情推遲開學(xué)企業(yè)職工看護未成年子女期間工資待遇問題的通知》。這個題目要讀斷句都不太容易，而且它的核心內(nèi)容就是解決疫情下勞動關(guān)系遭遇的重大問題，正如它開宗明義所示，是“根據(jù)勞動合同法、傳染病防治法實施辦法的精神”制定的。這是一個比較具有代表性的文件，也是在傳統(tǒng)的思維模式下解決受到疫情沖擊的勞動關(guān)系方面走得最遠的一個。比如，它明確規(guī)定“每戶家庭可有一名職工在家看護未成年子女，視為因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動的情形，期間的工資待遇由職工所屬企業(yè)按出勤照發(fā)?！睆男问缴?，這是一個很好的規(guī)定，也是有利于勞動者及其家庭的。問題在于：當(dāng)勞動者因在家里看護孩子不能上班時，為什么企業(yè)要按“出勤”對待？他由此而沒有為企業(yè)提供勞動的工資為什么要由企業(yè)來發(fā)放？對于很多非公企業(yè)，甚至股份制企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)提供充分的理由？并且，這些理由和強制性規(guī)定是否可以由一個地方性的人力資源和社會保障局或者教育委員會來作出？

這些問題，在一周后的2020年2月7日便進行了糾偏。當(dāng)日，人力資源社會保障部、全國總工會、中國企業(yè)聯(lián)合會、中國企業(yè)家協(xié)會、全國工商聯(lián)發(fā)布了《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見》。在這個規(guī)定中，承認了“部分行業(yè)企業(yè)面臨較大的生產(chǎn)經(jīng)營壓力，勞動者面臨待崗、失業(yè)、收入減少等風(fēng)險，勞動關(guān)系不穩(wěn)定性增加，勞動關(guān)系矛盾逐步凸顯。”要求企業(yè)與職工“共擔(dān)責(zé)任共渡難關(guān)”。為了“在兼顧企業(yè)和勞動者雙方合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，幫助企業(yè)盡可能減少受疫情影響帶來的損失”，2020年2月12日，北京市人力資源和社會保障局、北京市教育委員會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于對〈關(guān)于因防控疫情推遲開學(xué)企業(yè)職工看護未成年子女期間工資待遇問題的通知〉有關(guān)問題說明的通知》，在其中的第2項修正為“需要在家看護未成年子女的職工，應(yīng)當(dāng)落實請假制度?！笔聦嵣?，沒有任何法律規(guī)定“看護未成年子女假”，因此，這項規(guī)定實際上明確了企業(yè)職工需要在家看護未成年子女的要么自己請事假，要么用自己的其他假期，而不再是上一個規(guī)定中的要視為出勤，工資照發(fā)了。應(yīng)當(dāng)說，這樣的規(guī)定更加符合實際，更能滿足勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的需要，也更加合情合理。

2020年4月底，隨著疫情的緩解，相關(guān)部門出臺了一些善后的政策和法規(guī)。2020年4月23日，北京市高級人民法院和北京市勞動人事爭議仲裁委員會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于審理新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間勞動爭議案件法律適用問題的解答》，強調(diào)堅持維護勞動者合法權(quán)益與促進用人單位生存發(fā)展并重，引導(dǎo)勞動者與用人單位共克時艱，促進勞動者與用人單位在復(fù)工復(fù)產(chǎn)中“雙贏”。關(guān)于疫情防控期間勞動者在家看護未成年子女的工資待遇問題，分別規(guī)定為用人單位安排勞動者看護未成年子女期間在家上班，或安排勞動者采取錯時、彈性工作制等靈活方式提供勞動，或綜合調(diào)劑使用年度內(nèi)的休息日，按照勞動者正常出勤支付勞動報酬；用人單位依據(jù)與勞動者協(xié)商一致調(diào)整后的工資標準支付勞動報酬，調(diào)整后的工資標準不得低于本市最低工資標準；在此期間請假的，由用人單位按照勞動者正常工作期間勞動報酬中基本工資、崗位工資等固定構(gòu)成部分支付，可以不支付績效、獎金、提成等勞動報酬中非固定構(gòu)成部分以及與實際出勤相關(guān)的車補、飯補等款項，但不得低于本市最低工資標準。

從上述相關(guān)規(guī)定和發(fā)展軌跡不難看出，我們在疫情沖擊勞動關(guān)系的應(yīng)對上在事前缺少針對性立法，在事中出臺的應(yīng)對性立法經(jīng)歷了以傳統(tǒng)方式解決勞動關(guān)系的不適，到相應(yīng)地修正這種不適。這樣的變化與發(fā)展軌跡，也是社會與法律發(fā)展變化的一般規(guī)律。正如梅因在其頗具影響的《古代法》中所言：“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我們可能非常接近地達到它們之間的缺口的接合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來?！雹郏塾ⅲ菝芬颍骸豆糯ā?，沈景一譯，商務(wù)印書館1984年版，第14頁。因此，當(dāng)務(wù)之急根據(jù)疫情對勞動關(guān)系帶來的影響，尤其是勞動關(guān)系所遇到的新問題、新需要，制定相關(guān)的法律進行有針對性的有效調(diào)整，以解決疫情期間產(chǎn)生的或者由疫情所導(dǎo)致的勞動爭議，以達成勞動關(guān)系新的和諧。

二、公共衛(wèi)生事件影響下的工資支付與應(yīng)對

（一）公共衛(wèi)生事件期間的工資支付不同于“三?！逼陂g

在這次疫情的工資支付上，相關(guān)部門和學(xué)者及民眾直接援引的是《工資支付暫行規(guī)定》，尤其是其中的第12條。實際上，這個條文并不適用于疫情期間的工資支付情形，因為其認定的條件和適用的條件都與疫情無關(guān)。

《工資支付暫行規(guī)定》是原勞動部在《勞動法》頒布后未實施前，為配合《勞動法》的貫徹實施而制定的。在它頒布的1994年12月及其之前，中國社會并沒有經(jīng)過如同這次的疫情，也沒有產(chǎn)生過疫情期間工資支付的社會問題。當(dāng)時出現(xiàn)的相關(guān)情形主要是企業(yè)火災(zāi)水災(zāi)及其他災(zāi)害事故，或者由于用人單位自身的原因而停電、停水、停氣（即人們通常所稱的“三?！保?導(dǎo)致勞動者不能正常工作，因而產(chǎn)生了相關(guān)的工資支付問題?！豆べY支付暫行規(guī)定》第12條開宗明義設(shè)定的前提條件是“非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)”。這一條件明確了兩點：其一是勞動者不是因為自己的原因不能正常提供勞動；其二是勞動者不能提供正常勞動的原因是用人單位造成的。因為立法規(guī)則是“明示其一即排斥其余”，即在勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人中明確排除了一方當(dāng)事人的責(zé)任時，也就明確確定了另一方當(dāng)事人的責(zé)任。也就是說，《工資支付暫行規(guī)定》第12條是以用人單位的原因?qū)е聞趧诱卟荒苷Ｌ峁﹦趧訛榍疤岬?，這個原因可以是用人單位自身的主觀責(zé)任，也可以是用人單位之外的客觀因素。但無論是用人單位自身的主觀責(zé)任，還是用人單位之外的客觀因素導(dǎo)致停工停產(chǎn)，勞動者不能正常提供勞動，都是與勞動者本身無關(guān)的，都是“非因勞動者原因造成”的。

但疫情不同，它是“公共衛(wèi)生事件”，既不能歸結(jié)于勞動者的原因，同樣也不能歸結(jié)為用人單位的原因。而且在后果上，疫情是勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人都同時承受著同樣的災(zāi)難和損失。在這樣一個環(huán)境中，再以原有的“三停”規(guī)定來適用于疫情期間的工資支付，顯然是難以成立的，或者至少對用人單位一方是不公平的，也難免出現(xiàn)董保華所說的：“通過‘國家請客，企業(yè)買單’的方式，實現(xiàn)‘企業(yè)保住員工’的目標。面對疫情，企業(yè)可以說面臨雪上加霜的境遇?！雹芡白ⅱ凇?/p>

如果說，《工資支付暫行規(guī)定》解決了因用人單位的原因?qū)е掠萌藛挝煌９ね．a(chǎn)、勞動者不能正常提供勞動的工資支付問題，那么，現(xiàn)在需要解決的就是非因勞動關(guān)系一方當(dāng)事人的原因，甚至也非勞動關(guān)系雙方中的任何一方當(dāng)事人的原因造成勞動者不能正常提供勞動期間的工資支付問題。這個問題的合情合理解決，需要充分的理由和論證，而不能簡單地歸結(jié)于一方當(dāng)事人，并且由一方當(dāng)事人來為另一方當(dāng)事人承擔(dān)工資支付的責(zé)任。

工資實為勞動者的“勞動報酬”。⑤“社會主義工資是社會主義勞動報酬的主要形式，體現(xiàn)了社會主義按勞分配原則。它是根據(jù)勞動者提供的勞動的數(shù)量和質(zhì)量，按事先規(guī)定的標準，以傾向形式給他們的那部分國民收入?！眳⒁婇W淳昌、劉杰三主編：《企業(yè)工資改革實用工作手冊》，電子工業(yè)出版社1992年版，第720頁。顧名思義，是以勞動者的勞動為前提的一種貨幣支付形式。這在源于古羅馬法的1804年《法國民法典》第1781條表述為：“雇主得以誓言證明下列事項的真實：工資的定額；過去一年工資的支付；過去一部分工資的支付?！狈ǖ錇檫@一條款設(shè)立了一個前提，即該法典的1780條：“人們僅得就一定的期限或一定的工作，負擔(dān)對他人提供勞務(wù)的義務(wù)。”⑥《拿破侖法典》，李浩培、吳傳頤、孫鳴崗譯，商務(wù)印書館1983年版，第248頁。所以，在一般情形下，勞動者的工資是遵循“不勞動者不得食”的原則的。⑦1917年2月，列寧在讀《哥達綱領(lǐng)批判》的筆記中寫到： “‘誰不勞動，誰就沒有飯吃’，這個原則適用于一切社會成員，對于過去的剝削者、寄生蟲、懶漢則具有強制改造的作用?！陛d《列寧全集》，人民出版社1985年版，第164頁。在特殊情形下，勞動者沒有或者不能提供勞動也能依據(jù)相關(guān)的立法領(lǐng)取一定的工資。這包括：（1）勞動者因用人單位的客觀原因不能提供勞動，如“三?！?。（2）因用人單位的主觀原因，致使勞動者沒有提供勞動，如用人單位違法解雇。（3）勞動者因法律對于特定事項的專門規(guī)定無需提供勞動而直接得到工資，如勞動合同終止后的經(jīng)濟補償金。（4）勞動者因社會保險制度的保障無需或者不能提供勞動而得到工資，如疾病、工傷、生育等。不難看出，這些特殊情形是在三種條件下才得以成立的：其一是用人單位的主客觀原因造成勞動者不能勞動；其二是法律對某些特定事項做出了特殊支付的明確規(guī)定；其三是由社會保險立法對勞動者在特定情形下不能提供勞動做出特殊支付的明確規(guī)定。除此之外，法律并沒有做出勞動者因其主觀原因不提供勞動，或者并非用人單位的原因勞動者不能提供勞動，或者既非用人單位也非勞動者的原因不能勞動仍然需要支付工資的規(guī)定。相關(guān)的勞動法學(xué)也沒有支持這類工資支付的觀點或者學(xué)說。⑧根據(jù)德國勞動法的“范圍理論”，“如果停工系雇主的風(fēng)險范圍，雇主自己要負責(zé)企業(yè)能運作起來，則可以要求支付工資。如果是‘不可抗力’（如自然災(zāi)害）所致，則原則上不必支付工資?！眳⒁姲部擅耍骸堵?lián)邦德國勞動合同法——法律基礎(chǔ)、問題與經(jīng)驗》，載德國技術(shù)合作公司、中國勞動和社會保障部編：《中德勞動和社會法合作文集（1996-1999）》,中國勞動出版社1999年版，第68頁。

疫情，尤其是這次的新冠疫情，便是這種“既非用人單位也非勞動者的原因不能勞動”的情形。新冠疫情無差別地作用于勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人，勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人都無差別地成為疫情的直接損害者，勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人也都無差別不能履行勞動合同——勞動者既不能提供勞動，用人單位也不能接受勞動者提供的勞動?；蛘咧毖灾?，用人單位和勞動者雙方都不能履行勞動合同項下的實質(zhì)性條款。對于這種無差別的損害或者災(zāi)難，人類社會解決的方案不是強制一方當(dāng)事人為另一方當(dāng)事人繼續(xù)承擔(dān)支付義務(wù)，而是由社會來承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任——采用社會保險的方式來保障勞動者在不能勞動時的生存和生活。這如同人類社會在面對自然或者社會災(zāi)難時不采用社會保險中的某項制度而采用社會保障中的救災(zāi)救濟制度一樣，因為后者是無差別地提供給每一位同樣遭受災(zāi)難的社會成員，且沒有任何先決的或者附加的條件；前者則需要一定程度的對價，需要附加事先參與或者特定身份等條件。⑨2020年2月26日，香港特區(qū)政府決定向18歲以上香港永久居民發(fā)放1萬港元，以緩解新冠疫情對居民的經(jīng)濟收入造成的影響。澳門政府為了緩解新型肺炎疫情對澳門經(jīng)濟民生造成的影響，也決定從4月1日起分批發(fā)放這個年度的現(xiàn)金分享，每名永久居民將獲得1萬澳門元，非永久居民6000元，預(yù)計有72.8萬人受惠，總開支大約71億元。參見《香港澳門再次給居民發(fā)錢，一人直接給一萬！真正“作用”是什么？》，載《聚富財經(jīng)》2020年2月29日，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1659847990500573955&wfr=s pider&for=pc。英國政府承諾，將為所有受疫情影響工作（不包括被解雇者）而無法工作的數(shù)百萬人，補貼其工資的80%，補貼上限為每人每個月2500英鎊（約人民幣20734元）。這一數(shù)值略高于英國普遍收入的中位數(shù)。此前，英國政府才宣布了將對受到疫情影響的企業(yè)進行救助，救助總額達到3500億 英鎊。德國政府為了最大程度減輕民眾，尤其是經(jīng)商人士的損失，推出500億歐元一攬子援助計劃，支持個體經(jīng)營者以及小型企業(yè)。將給予每位個體經(jīng)營者15000歐元（將近120000人民幣）的經(jīng)濟支持。2020年3月16日，意大利內(nèi)閣會議通過了總額為250億歐元、約合1950億元人民幣的經(jīng)濟紓困措施，撥款12億歐元給有未成年子女的家庭提供半薪休假，或領(lǐng)取補貼雇用保姆照看子女;年營業(yè)額200萬歐元以下的企業(yè)暫停繳稅;向失業(yè)人員提供9個星期的保障性收入。法國政府從2020年3月起投入大約450億歐元幫助企業(yè)抵抗新冠肺炎疫情沖擊，同時為企業(yè)從銀行貸款提供3000億歐元的 “國家擔(dān)?！?。在停工前的3個月中，員工每月領(lǐng)取2000歐元的工資，則有權(quán)領(lǐng)取每天32.87歐 元的病假津貼。美國2020年3月19日宣布實行1.2萬億美元的經(jīng)濟刺激計劃補助國民每人2000美元，直接將支票發(fā)給國民。加拿大給因新冠疫情隔離者每人每周573加元（約2800元人民幣/周，1.1萬元/月）。2020年3月18日，加拿大財政部實施250億加幣的經(jīng)濟援助計劃，這筆錢將會直接打到個人賬戶，形式為牛奶金和就業(yè)保險金。2020年3月13日，澳洲總理莫里森公布了總值176億澳元的一攬子刺激計劃，其中還包括向符合資格的家庭發(fā)放補助，從3月31日起，650萬澳洲人獲得即時性的750澳元現(xiàn)款補助。向各家小企業(yè)發(fā)放最高2.1萬澳元薪資補助，對于雇員少于20人的小型企業(yè)，每名學(xué)徒工每季度將獲得$7000的工資補貼。澳大利亞高校將向?qū)W生提供1500澳元的一次性補貼，最高7500澳元。日本補貼每人每天最高8330日元（約553.36元人民幣），并為中小企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)提供1.6萬億日元金融支持。還將設(shè)置補助金，用于補貼因中小學(xué)臨時停課，導(dǎo)致監(jiān)護人停工的費用。韓國每戶30-50萬韓幣（約1700-2800元人民幣），政府將投入3271億韓元，為收入在中檔以下的1177000戶家庭補助30-50萬不等的韓幣，用以彌補在抗擊新冠肺炎疫情過程中的家計支出。參見《你發(fā)錢了嗎？各國政府都有哪些疫情補貼》，載知乎網(wǎng)站，https：//zhuanlan.zhihu.com/p/116485361，2020年8月19日訪問。

（二）公共衛(wèi)生事件期間工資支付的制度性應(yīng)對

如果說，“不勞動者不得食”是勞動法層面的一項基本原則，那么，不勞動者，尤其是那些非自愿的或者說非本人拒絕勞動的勞動者在沒有勞動時的工資支付應(yīng)當(dāng)通過失業(yè)保險來應(yīng)對。⑩“世界各國一般都設(shè)立失業(yè)保險制度。當(dāng)一個人處于就業(yè)狀態(tài)時，他一般需在工資中拿出一部分繳納失業(yè)保險金；當(dāng)他失業(yè)時，他可以在一定期限內(nèi)領(lǐng)取行業(yè)救濟金。”參見袁志剛、陸銘：《隱性失業(yè)論》，立信會計出版社1998年版，第14頁。以美國為例，2020年3月28日的當(dāng)周，美國共有664.8萬人首次申請失業(yè)救濟，較前一周的330.7萬人增加一倍以上。?《新冠疫情致美國單周逾660萬人失業(yè)》，載中華網(wǎng)新聞2020年4月3日，https：//news.china.com/international/1000/20200403138021899.html。一個月后，美國領(lǐng)取失業(yè)保險金的人數(shù)攀升至2200萬。?參見徐蘊宸、邢穎：《新冠肺炎疫情籠罩下的美國失業(yè)者：原來沒有什么是鐵飯碗！》，mil.news.sina.com.cn，2020年8月20日訪問。時至8月份，美國的失業(yè)人口規(guī)模仍然呈現(xiàn)出上百萬人每周的增幅，超過了3000萬人領(lǐng)取失業(yè)保險金。?參見《失業(yè)救濟申請連續(xù)20周破百萬，美國復(fù)工在新冠疫情打擊下步履維艱》，載https：//baijiahao.baidu.com/s?id=167455725 5390675678&wfr=spider&for=pc，2020月8月20日訪問。法國甚至?xí)和Ａ苏谶M行的失業(yè)保險改革，將領(lǐng)取失業(yè)救濟的標準從失業(yè)者須在此前24個月中至少工作6個月恢復(fù)到此前的28個月中工作4個月。?參見凱文：《疫情沖擊，法國面臨失業(yè)潮，政府暫停失業(yè)保險改革》，載《歐洲時報》2020年7月24日。

我國的失業(yè)保險制度可以追溯至1990年4月12日國務(wù)頒布的《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》，1993年4月12日國務(wù)院發(fā)布新《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》， 1998年12月16日國務(wù)院頒布實施《失業(yè)保險條例》，標志著我國失業(yè)保險法律制度完整建立。然而參與企業(yè)多，繳費數(shù)額高，但失業(yè)人員受益比率低，領(lǐng)取失業(yè)保險金的人數(shù)與實際失業(yè)人數(shù)不成比例的問題長期存在。從調(diào)查失業(yè)率來看，領(lǐng)取失業(yè)保險金人數(shù)比例僅為10%左右，受益人群比例很小?！袄纾?018年我國調(diào)查失業(yè)率是4.9%，失業(yè)人數(shù)是2130萬人，但年末領(lǐng)取失業(yè)金的人數(shù)只有223萬人，僅占失業(yè)人數(shù)的10%多一點。事實上，220萬左右已經(jīng)成為一個‘常數(shù)’——2009年是國際金融危機沖擊最嚴重的一年，那年末我國領(lǐng)取失業(yè)金的人數(shù)也只有235萬。從2009年以來，領(lǐng)取失業(yè)金的人數(shù)一直在230萬左右浮動，一直持續(xù)到現(xiàn)在11年了。”?李彪：《2億人繳納失業(yè)保險，僅230萬人領(lǐng)取，建議向所有失業(yè)者發(fā)失業(yè)金》，載《每日經(jīng)濟新聞》2020年5月28日。2004年，我國“參保受益率”是4.0%，當(dāng)年末領(lǐng)取失業(yè)金人數(shù)是420萬。2018年參保受益降到1.1%——當(dāng)年領(lǐng)取失業(yè)保險金人數(shù)223萬，參保人數(shù)是2億，14年間參保繳費的人數(shù)增加了1倍，領(lǐng)取失業(yè)保險金人數(shù)減少。于是，失業(yè)保險基金累計結(jié)存從2004年余額400億元到2018年增加為5800億元。失業(yè)保險制度的效能不彰，既難以對因失業(yè)而暫時中斷生活來源的勞動者提供物質(zhì)幫助以保障其基本生活，也不能通過專業(yè)訓(xùn)練、職業(yè)介紹等手段為失業(yè)者再就業(yè)創(chuàng)造條件。

我國失業(yè)保險中長期存在這些不正常狀況的原因，既有失業(yè)保險制度的，也有失業(yè)者自身的。就制度而言，《失業(yè)保險條例》第14條規(guī)定的失業(yè)人員領(lǐng)取失業(yè)保險金的條件包括：（一）按照規(guī)定參加失業(yè)保險，所在單位和本人已履行繳費義務(wù)滿1年的；（二）非因本人意愿中斷就業(yè)的；（三）已辦理失業(yè)登記，并有求職要求的。這三項條件對于用人單位和勞動者都各有不便。第1項中對于進城務(wù)工人員、對于工作季節(jié)性比較強的工作和勞動者，都可能由于參保時限不夠難以領(lǐng)到失業(yè)金。第2項和第3項表述的基本上是同一個意思，即勞動者不拒絕工作，或者更具體地說是勞動者愿意在此期間參加職業(yè)介紹部門或者失業(yè)保險主管機構(gòu)組織的再就業(yè)培訓(xùn)，勞動者也不得拒絕職業(yè)介紹部門或者失業(yè)保險主管機構(gòu)提供的新工作。即便這些工作并非失業(yè)者期盼的或者達到其心理預(yù)期的?！笆I(yè)者個人要求滿足不了，不愿接受就業(yè)機構(gòu)的工作，甚至故意放棄機會，寧愿繼續(xù)失業(yè)的情況下，對這類失業(yè)者不能給予社會保險待遇，否則只會滋長不合理的要求?！?皮德海：《失業(yè)保險解答》，改革出版社1995年版，第23頁。當(dāng)然，無論是職業(yè)介紹部門，還是失業(yè)保險主管機構(gòu)給失業(yè)者介紹或者提供的新的工作也應(yīng)當(dāng)考慮到勞動者的實際需求和實際困難，既要盡可能地體現(xiàn)出國際勞工公約中的“體面勞動”，又要符合合理便利的工作原則。?“失業(yè)者在下述情況之下拒絕職業(yè)介紹機構(gòu)介紹的新的工作崗位，不能屬于‘拒不接受職業(yè)介紹’。這些情況可概括為：1.距新工作單位太遠，交通很不方便；2.無論工作條件或工資報酬標準，都大不如失業(yè)前所在的工作單位；3.未考慮失業(yè)者的專長、特長，而硬性指派的新工作；4.介紹的新工作崗位，是勞資糾紛空缺出來的，若接受下來，容易引起不必要的誤會?！保ㄍ献?，第24頁。）

大概出于包括上面原因在內(nèi)的諸多因素，我國失業(yè)后的勞動者包括在疫情期間失業(yè)的勞動者，做出的大都是除領(lǐng)取失業(yè)保險金外的其他選擇。從“界面新聞”記者對6位在疫情之下失業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)年輕人采訪中可知，他們失業(yè)后時刻處于焦慮中，要靠酒精催眠；有的人連續(xù)投了兩周簡歷，只接到一個面試電話；有的人開始反思自己可替代性太強，心有不甘。但他們也在積極調(diào)整心態(tài)，尋找各種新的可能性：有的人選擇跟隨老羅的腳步直播帶貨；有的人嘗試拍攝生活短視頻立志當(dāng)一名Vlogger；有的人則準備給自己打工，創(chuàng)業(yè)做了自己的BOSS；還有人決定趁著失業(yè)在家多學(xué)點課程，希望自己技能翻倍。?《疫情下，失業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)人去哪兒了？》，載界面新聞，2020年3月29日。但是沒有一位去進行失業(yè)登記并且領(lǐng)取失業(yè)保險的，他們甚至都沒有表示出有這方面的意思或者意圖。

失業(yè)保險制度的效能不彰，必然加大勞動者在疫情期間的生活困難，也在很大程度上會把這種困難向用人單位轉(zhuǎn)移，使得疫情中的用人單位更加困難。因此，加大失業(yè)保險的實施力度，讓失業(yè)的勞動者在疫情期間的基本生活得到保障，促進勞動者掌握新的勞動技能，從事新的職業(yè)，盡快在新的崗位上實現(xiàn)新的就業(yè)既是一項制度性的，也是一項根本性的應(yīng)對之策。

三、公共衛(wèi)生事件中勞動合同的履行不能與應(yīng)對

當(dāng)疫情導(dǎo)致勞動合同實際履行不能后，在雙方當(dāng)事人利益最大化和符合社會利益的原則下，不宜輕易行使勞動合同解除權(quán)，使雙方的勞動關(guān)系歸于消滅，而應(yīng)當(dāng)在下列形式中讓勞動合同繼續(xù)存在，并在疫情緩解或者結(jié)束后，繼續(xù)履行雙方原已存在的勞動合同，從而有效地降低勞動合同的解雇成本，?“勞動力解雇成本主要指勞動力的解雇行為給企業(yè)直接帶來的成本，解雇的直接成本主要包括企業(yè)為發(fā)現(xiàn)解雇對象所耗費的成本，以及支付給解雇對象的解雇費。由于企業(yè)解雇人員會給社會帶來失業(yè)上升的后果，所以，政府會采取稅收或征收社會分攤金等方式對此進行干預(yù)。在這種情況下，企業(yè)的解雇成本還將包括這筆費用?！眳⒁娫緞?、陸銘：《隱性失業(yè)論》，立信會計出版社1998年版，第32頁。保障勞動者的工作穩(wěn)定，保持社會穩(wěn)定。

（一）履行中止

合同履行的中止，是由于某種客觀情況的出現(xiàn)，使得當(dāng)事人不能履行合同義務(wù)而暫時停止的情況。合同履行中止只是暫停履行或者延期履行，但雙方的合同依然存在，一方或者雙方的履行義務(wù)仍然存在，在導(dǎo)致履行中止的事由消除后，即可恢復(fù)合同履行。?“勞動者與用人單位之間勞動合同關(guān)系在正常履行和解除或者終止之間是否可以設(shè)置一個緩沖地帶，即因法定或約定情形的出現(xiàn)而暫時停止履行？暫時停止履行期間雙方當(dāng)事人的法律關(guān)系如何規(guī)范調(diào)整？此即為勞動合同中止制度調(diào)整的內(nèi)容?！眳⒁姴芎筌姡骸队蓛蓜t案例談勞動合同中止問題》，載《中國勞動》2018年第2期。

在全國人大常委2006年3月20日公布的《勞動合同法（草案）》（征求意見稿）中原本是有勞動合同履行中止規(guī)定的，即在第27條中規(guī)定了勞動合同履行中止的具體情形、中止期限、中止期間各方的權(quán)利義務(wù)、恢復(fù)履行等內(nèi)容，并且在第28條中明確規(guī)定了勞動合同中止或者部分中止履行期間，用人單位和勞動者雙方暫停履行勞動合同的有關(guān)義務(wù)。但是，本項規(guī)定并未在最終頒布實施的《勞動合同法》立法中得到體現(xiàn)，致使勞動合同履行中止及其相關(guān)事宜在國家立法層面上成為空缺。21參見全國人大常委會：《中華人民共和國勞動合同法（草案）》（征求意見稿），載《人民法院報》2006年3月20日。

在實踐中，勞動合同履行中止的情形卻長期存在，相關(guān)的行業(yè)主管部門和地方立法中也不乏專門的規(guī)定。早在1995年8月4日，原勞動部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中就“勞動合同暫時停止履行”提出了意見。2008年5月9日，在《勞動合同法實施條例（征求意見稿）》中，也在第24條中對勞動合同可以中止或者部分中止履行作出了規(guī)定，但同樣未被正式頒布實施的立法所保留。在地方立法層面，有關(guān)勞動合同履行中止的規(guī)定倒不鮮見，而且各有不同。如在勞動合同履行中止的條件上，上海有三種，江蘇和山東有四種，山西則僅為一種。在勞動合同履行中止期間的權(quán)利義務(wù)、恢復(fù)履行等事項上，各地的規(guī)定更是各行其是，互不協(xié)調(diào)。這些問題的長期存在也是這次新冠疫情中各地對同一事項有著不同規(guī)定的原因之一。22“有觀點提出，疫情防控期間企業(yè)停工停產(chǎn)，勞動合同應(yīng)該中止履行，即勞動合同的主要權(quán)利義務(wù)中止，勞動者免于給付勞動義務(wù)，用人單位免于工資待遇等給付義務(wù)。也有觀點認為，不可抗力或意外事件應(yīng)中止勞動合同，用人單位不能據(jù)此解除勞動合同，并提出因用人單位方原因?qū)е聞趧咏o付不能時，勞動者基于勞動關(guān)系有工資繼續(xù)支付請求權(quán)?！眳⒁姾盍崃幔骸斗酪咄９て陂g企業(yè)工資危險負擔(dān)問題及解決方案》，載《法學(xué)》2020年第6期。

因此，在國家立法層面上盡快確立勞動合同履行中止制度既是維護勞動關(guān)系穩(wěn)定的需要，也是在公共衛(wèi)生事件中維護勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人利益的需要，更是在特殊時期有效保護勞動者權(quán)益的重要舉措。在立法中，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定勞動合同中止的情形，尤其是在公共衛(wèi)生事件突發(fā)時的相關(guān)情形和履行中止的條件，勞動合同履行中止的一般期限和特殊期限，勞動合同履行中止的程序要件，勞動合同恢復(fù)履行的條件和程序，以及勞動合同履行中止?fàn)幾h的法律救濟途經(jīng)等。

（二）停薪休假

相對于人們熟知的帶薪休假，停薪休假是指勞動者在不工作的休息期間，用人單位不用支付勞動薪酬。這是新冠疫情中不少國家采用的應(yīng)對辦法。例如印度航空公司允許員工可以有長達5年的無薪休假，廉價航空Vistara也有三分之一的員工無薪休假3個月。23《印媒：新冠疫情讓民航飛行員或無薪休假5年，這可能救了印度空軍》，載騰訊網(wǎng)，https：//new.qq.com/omn/20200826/20200826A0JP8200.html。美國聯(lián)合航空公司擬讓2850名飛行員無薪休假，相當(dāng)于飛行員總數(shù)的21%左右。24《美國聯(lián)合航空宣布紀錄最大規(guī)模的飛行員無薪假計劃》，載金投網(wǎng)，forex.cngold.org/fxb/c5387094.htm，2020年8月28日訪問。英國2萬名捷豹路虎員工因為疫情無薪休假，休假員工占該公司員工總數(shù)的一半。25《疫情致捷豹路虎半數(shù)員工無薪休假》，載騰訊網(wǎng)，https：//xw.qq.com/cmsid/20200422A0Q3YN00。位于奧蘭多的迪士尼世界度假村在一周之內(nèi)讓4.3萬名員工進行無薪休假，這是自3月中旬以來由于疫情影響導(dǎo)致該主題公園關(guān)閉后最大的無薪休假安排。26《疫情持續(xù)影響，迪士尼世界度假村4.3萬員工將無薪休假》，載騰訊網(wǎng)，https：//finance.qq.com/a/20200413/002605.htm。2020年3月17日，加拿大艾伯塔省通過《就業(yè)標準（2019冠狀病毒病休假）法規(guī)》，規(guī)定員工因新型冠狀病毒而自我隔離的，有權(quán)獲得14天的無薪工作保護假。這是把特殊時期勞動者的無薪休假明確表述為立法。此前，1993年美國頒布的《家庭與醫(yī)療休假法》、1998年日本頒布的《傳染病防治法》都確立了雇員在疾病期間的無薪休假制度，用以限制傳染病患者返崗工作，解決雇員工作與家庭生活之間的沖突。雇主在此期間無需支付雇員工資。

在我國，沒有無薪休假的法律規(guī)定，與此相近的是早已過時的“停薪留職”。如今的情況已與從前大不相同，市場經(jīng)濟條件下在其崗必獲其薪，“停薪”的前提則是“去職”。疫情期間勞動者有班不能上也不同于其主動選擇有班不去上，用人單位也無需如常地支付不上班勞動者的工資。27“對于其它生產(chǎn)要素來說，需求方一旦取得所有權(quán)就可以任意處置，包括將其長期儲存（例如資金）或報廢（例如機床）。但勞動力不能像其它生產(chǎn)要素那樣被儲存或報廢，勞動力在脫離生產(chǎn)過程時，仍然要維持其載體——勞動者的生計。例如發(fā)給工人工傷或疾病津貼、失業(yè)津貼等等?！眳⒁娏詈仓骶帲骸秳趧庸べY社會保險制度改革（1993）》，中國勞動出版社1993年版，第21頁。對于勞動者而言，不上班能拿工資固然好，但是在不上班不僅拿不到工資還要丟掉工作時，他們更愿意“兩害相權(quán)取其輕”，保有一個工作崗位，保留一份已有的工作，等疫情過后不用再去勞動就業(yè)市場經(jīng)歷“一職難求”的掙扎，即便是暫時沒有工資但還有一份工作，也遠遠好過既沒有工資也沒有工作。對于用人單位而言，為熟知其人勞動者留下一份工作，為熟悉工作的勞動者保留一個崗位，也遠遠好于重新去招聘一個非熟練工種的新勞動者。這無疑是在疫情條件下無可選擇之選擇，也是對于用人單位和勞動者在另外意義上的雙贏。28“對于其他生產(chǎn)要素市場而言，供求雙方的關(guān)系一般只發(fā)生在市場交換過程中，不會延續(xù)到生產(chǎn)過程中。例如，機床或鋼材購進之后怎樣使用或加工完全由買方?jīng)Q定，與外方毫無關(guān)系。但勞動力需求方——經(jīng)營者在取得勞動力的支配權(quán)后，仍然要通過勞動力的供給——勞動者來使用其勞動力。因此，在整個生產(chǎn)過程中都存在著勞動力供求雙方的關(guān)系問題。因而勞動力供求雙方的關(guān)系遠比其它生產(chǎn)要素市場供求雙方的關(guān)系復(fù)雜?！眳⒁娏詈仓骶帲骸秳趧庸べY社會保險制度改革（1993）》，中國勞動出版社1993年版，第21頁。

（三）共享員工

共享員工是在不同用工主體之間調(diào)節(jié)階段性用工緊缺或富余，將閑置員工調(diào)配至有需求缺口的用工主體，實現(xiàn)社會勞動力資源的優(yōu)化配置。共享員工的供給方降低存量人力成本，共享員工需求方解決了用工短缺，共享員工本人也獲得了勞動報酬。這是一種多方共贏式的合作用工模式。

這種模式在公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，其積極意義和應(yīng)用價值更為突顯。29“由于無薪休假只是工資減量，員工仍然有飯吃，不過是飯量有些減少，并不影響勞動關(guān)系存續(xù)，適用該措施可以在降低人力資源成本的同時達到少裁員、不裁員的穩(wěn)崗作用，并不會導(dǎo)致員工的失業(yè)，不失為當(dāng)前疫情下企業(yè)實現(xiàn)自救的有效舉措之一?！眳⒁婈懢床?、衛(wèi)詩婕：《無薪休假的法律規(guī)范和實踐應(yīng)用簡析》，www.thepaper.cn，2020年9月16日訪問。在這次疫情流行之際，一方面是餐飲等企業(yè)暫停營業(yè)員工賦閑；另一方面是電商平臺快遞人員緊缺。于是，“共享用工”模式在餐飲行業(yè)和新零售企業(yè)中率先發(fā)力。2020年2月3日，盒馬開啟了“員工共享”邀請模式,西貝、云海肴、青年餐廳、茶顏悅色、望湘園等餐飲企業(yè)與盒馬達成合作。短短3天后，就有1200多人加入盒馬共享用工隊伍。隨后,樸樸超市、生鮮傳奇、京東7FRESH、美團買菜、相繼發(fā)出“共享員工”計劃,邀請臨時歇業(yè)的餐飲、酒店、影線等員工前去“打短工”。共享員工很快就達數(shù)萬人。30參見繆璐：《疫情下的共享員工：創(chuàng)造四贏用工模式》，載上海新聞網(wǎng)，http：//www.sh.chinanews.com.cn/chanjing/2020-02-12/71040.shtml。

江蘇省淮安市人力資源和社會保障局還以行政手段推動當(dāng)?shù)氐墓蚕碛霉ぃ壕o缺的企業(yè)向富余的企業(yè)借用工人，人力資源和社會保障部門居中監(jiān)督，三方簽訂借工合同。工人的社保還在原單位交，工資也可由原單位代發(fā)。這解除了勞動者的后顧之憂。在人力資源和社會保障部門的制式合同中還明確約定：借來的工人和本公司的工人必須一視同仁、同工同酬。為避免異地用工工傷保險賠付難，合同特意將用工地址改成了借入企業(yè)的地址。如果出現(xiàn)工傷問題，認定和理賠都有保障。工人們說：住著公司的房子，拿著公司發(fā)的錢，卻天天到另一家公司去上班，但是因為社保關(guān)系沒變，心里還是覺得很踏實。31參見紹功：《共享員工：在這個單位干著那個單位的活兒》，載新華網(wǎng)，2020年5月3日訪問。

其實，共享員工也并非在公共衛(wèi)生突發(fā)后才出現(xiàn)的新生事物,其類似形態(tài)早已經(jīng)在傳統(tǒng)用工模式中以企業(yè)間員工“借調(diào)”的方式一直沿用著。32參見何江：《共享員工到底是什么?——源起、內(nèi)涵、框架與趨勢》，載《商業(yè)研究》2020年第6期。在德國勞動法中，就專門有“借調(diào)勞動關(guān)系”的相關(guān)規(guī)定：“借調(diào)勞動關(guān)系就是雇主職業(yè)性地向第三方轉(zhuǎn)讓雇員提供勞動，而第三方不需要介入與外借雇員的勞動合同。第三方只對雇員有指令權(quán)。為保護借調(diào)雇員，雇員轉(zhuǎn)讓法特別規(guī)定了保護機制。比如職業(yè)性地轉(zhuǎn)讓雇員需經(jīng)當(dāng)局批準，在建筑行業(yè)嚴禁轉(zhuǎn)讓。若無轉(zhuǎn)讓許可，則與外借企業(yè)訂立的勞動合同為假合同，外借雇員可以要求外借方賠償損失?！?3《中德勞動和社會法合作文集（1996-1999）》，第64頁。在我國“借調(diào)”界定為借調(diào)用人單位之間因工作需要而采取臨時措施，由借調(diào)單位和被借調(diào)單位之間簽訂借調(diào)合同。被借調(diào)者在有關(guān)工資、保險、福利等待遇方面享有與借調(diào)單位職工的同等待遇，但仍屬被借調(diào)單位的員工，如遇調(diào)資、提職、職稱評定則享受被借調(diào)單位人員同等待遇。借調(diào)合同期滿，被借調(diào)者仍回原單位工作。借調(diào)期間工齡連續(xù)計算。34參見鄒瑜主編：《法學(xué)大辭典》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第222頁。

在實踐中，共享或者借調(diào)勞動關(guān)系有一些操作誤區(qū)，也存在著一些法律風(fēng)險。如借出單位、借入單位和員工之間沒有簽訂協(xié)議,各方權(quán)利與權(quán)益無明確約定；借出單位與借入單位在借調(diào)員工的工資模式和薪酬上沒有做好協(xié)調(diào)；35我國在計劃經(jīng)濟時期中諸多關(guān)于“職工調(diào)動工作的工資處理”的法規(guī)和政策可作參考。參見《企業(yè)工資改革實用工作手冊》，第637-643頁。借出單位和借入單位都沒有為員工繼續(xù)繳納社會保險，導(dǎo)致保險中斷或者理賠無據(jù)；借出單位與借入單位沒有約定“借調(diào)期限”,員工可能有去無回。這些狀況，在公共事件發(fā)生后，或者借調(diào)員工感染后既不利于救治，也有礙于疫情防控。因此，在相關(guān)法律和借調(diào)合同中，應(yīng)當(dāng)明確借調(diào)員工的勞動關(guān)系歸屬，無縫銜接借調(diào)員工的社會保險，尤其需要明確共享用工中出現(xiàn)勞動用工爭議或如何解決、發(fā)生工傷事故由誰擔(dān)責(zé)。

（四）新增崗位

這種方式在勞動法上久已有之，亦稱之為“勞動增加”——“勞動增加謂于有救濟失業(yè)之緊急必要時，興起公共事業(yè)，以增加勞動機會之方法，亦有授業(yè)之稱。其方法由國家或地方自治團體出資，自己經(jīng)營事業(yè)，或?qū)τ谒饺嘶驁F體貸款資金或給予補助金，使之為經(jīng)營。如此所生之失業(yè)者之勞動，謂緊急勞動。這種勞動不獨可救失業(yè)者之本金，而且對于社會為有價值之生產(chǎn)。德國1925年4月30日及1927年9月29日與1927年勞動介紹及失業(yè)者保險法第91條第139條，關(guān)于緊急勞動為規(guī)定?！?6史尚寬：《勞動法原論》，正大印書館1978年版，第456-457頁。

在本次疫情中，公益崗位的開發(fā)也是各地保就業(yè)的有效之策。例如，廣東省惠州市為應(yīng)對新冠肺炎疫情影響，幫扶受疫情影響連續(xù)失業(yè)3個月以上人員，開發(fā)了一批消殺防疫、保潔環(huán)衛(wèi)等臨時性公益崗位，并且新增鄉(xiāng)村公益性崗位，包括鄉(xiāng)村道路維護、鄉(xiāng)村保潔、鄉(xiāng)村綠化、鄉(xiāng)村水電保障、鄉(xiāng)村養(yǎng)老服務(wù)、村級就業(yè)社保協(xié)管、鄉(xiāng)村公共安全、鄉(xiāng)村公益設(shè)施管理等崗位。公益性崗位補貼和社會保險補貼所需資金從就業(yè)補助資金或工業(yè)企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整專項資金中列支。37參見于蕾：《應(yīng)對疫情穩(wěn)就業(yè)，惠州將開發(fā)和增設(shè)一批公益性崗位》， 載南方網(wǎng)，2020年5月7日訪問。四川省達州市開發(fā)臨時公益性崗位1754個、安置1674人。人力資源和社會保障及財政部門對安置的臨時公益性崗位人員給予每月不低于300元、不超過全市最低工資標準的資金保障。38參見康合興、張宸銘：《四川省達州市開發(fā)應(yīng)對疫情臨時公益性崗位1700多個》，載封面新聞，2020年2月29日。

這種方式，可以有效地幫助因疫情而就業(yè)困難的社會群體，尤其是家庭中零就業(yè)人員群體就業(yè)，能平衡在公共衛(wèi)生事件突發(fā)的特殊時期有特殊就業(yè)困難的人員就業(yè)。今后，應(yīng)當(dāng)在國家層面上進行專項立法，把國家在公共衛(wèi)生事件中幫助困難群體就業(yè)的措施進行常態(tài)化立法確認，尤其要明確相關(guān)資金的來源由國家財政承擔(dān)等重要事項。用以保障勞動者在特殊時期的特殊需求，維護社會的安全和穩(wěn)定。

（五）裁減員工

受到美國新冠疫情沖擊，美高梅國際度假集團2020年8月28日表示，先前1.8萬名放無薪假的員工，確定為永久裁員。39《美國新冠疫情肆虐，賭城也慘，美高梅1.8萬人無薪假慘變?yōu)椴脝T》，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1676331563250025778&wfr=spider&for=pc，2020年9月8日訪問。2020年8月18日，英國零售巨頭瑪莎百貨宣布將在未來3個月裁員約7000人，為疫情后公司縮減成本和改變業(yè)務(wù)模式做準備。40《后疫情時代的危機，裁員7000，關(guān)店300家，還有名企倒閉》，載騰訊新聞，https：//new.qq.com/omn/20200824/20200824A00Bz700.html?PC。

我國對于“裁員”一貫謹慎，在立法上只允許用人單位進行“經(jīng)濟性裁員”，即明確規(guī)定只有當(dāng)用人單位瀕臨破產(chǎn)，由人民法院宣告進入法定整頓期間或生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難，達到當(dāng)?shù)卣?guī)定的嚴重困難企業(yè)標準確需裁減人員的，才可以裁員。這比國際勞工組織《雇傭終止公約》規(guī)定的雇主因經(jīng)濟、技術(shù)、組織結(jié)構(gòu)或類似原因可以裁員的范圍更窄。并且，我國的相關(guān)立法對于企業(yè)裁員的實施條件做出了頗具強度的限制性規(guī)定。所以我國勞動法中的“裁員條款”在平時基本處于休眠狀況。

在多部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見》中，“對采取相應(yīng)措施后仍需要裁員的企業(yè)，要指導(dǎo)企業(yè)制定裁員方案，依法履行相關(guān)程序，妥善處理勞動關(guān)系，維護企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序”的規(guī)定明示了受到疫情影響的企業(yè)進行裁員的可能性，為避免受疫情影響嚴重的企業(yè)因此倒閉網(wǎng)開一面。但是在最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》中，對于企業(yè)裁員再次從司法層面進行了限制：“在生產(chǎn)秩序逐漸恢復(fù)過程中，針對湖北籍員工的就業(yè)歧視問題和歧視性裁員問題開始暴露，這不僅違反了勞動法，還完全背離了社會主義核心價值觀，必須旗幟鮮明地予以遏制?！睘榇?，該《意見（一）》第4條明確規(guī)定：“用人單位僅以勞動者是新冠肺炎確診患者、疑似新冠肺炎患者、無癥狀感染者、被依法隔離人員或者勞動者來自疫情相對嚴重的地區(qū)為由主張解除勞動關(guān)系的，人民法院不予支持?！边@一限制主要是從禁止就業(yè)歧視角度出發(fā)的，有利于保護那些受到疫情影響的特殊勞動群體。

在疫情期間，應(yīng)當(dāng)更好地平衡勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的相關(guān)權(quán)益，在強調(diào)保護勞動者合法權(quán)益的同時，應(yīng)當(dāng)比平時更加關(guān)注企業(yè)遭遇的特殊困難。對于那些受疫情影響嚴重的企業(yè)，對于不得不進行裁員的企業(yè)，相關(guān)部門和社會各方應(yīng)當(dāng)比平時給予他們更多的理解和包容。對于《勞動合同法》第41條規(guī)定的裁員條款無論在內(nèi)容上還是在程序上，都應(yīng)當(dāng)進行更加寬松的學(xué)理和司法解釋，給予企業(yè)在疫情這樣的特殊時期進行裁員更多的靈活性和更簡便的操作性，以保障企業(yè)能夠絕處逢生，避免雙方當(dāng)事人兩敗俱傷，勞動關(guān)系受到根本性損害。

四、公共衛(wèi)生事件中工傷認定的擴展與應(yīng)對

（一）醫(yī)護工作者

新冠疫情爆發(fā)之初，人力資源社會保障部、財政部和國家衛(wèi)生健康委就發(fā)布了《關(guān)于因履行工作職責(zé)感染新型冠狀病毒肺炎的醫(yī)護及相關(guān)工作人員有關(guān)保障問題的通知》，對參與突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處置、醫(yī)療救治的致病、致殘、死亡人員，給予工傷或者撫恤、烈士褒揚等相關(guān)待遇。在新型冠狀病毒肺炎預(yù)防和救治工作中，醫(yī)護及相關(guān)工作人員因履行工作職責(zé)，感染新型冠狀病毒肺炎或因感染新型冠狀病毒肺炎死亡的，應(yīng)認定為工傷，依法享受工傷保險待遇。北京、上海、廣東和福建等地區(qū)也發(fā)布了相關(guān)規(guī)定，明確醫(yī)護及相關(guān)工作人員因履行工作職責(zé)感染新型冠狀病毒肺炎，應(yīng)認定為工傷，且不少地區(qū)要求相關(guān)部門盡量壓縮認定時間，及時落實工傷保險待遇。

早在2003年7月14日，國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于妥善處理因防治非典型肺炎引發(fā)的矛盾和糾紛的通知》中就規(guī)定：“對因履行職務(wù)感染的人員，要按工傷對待。”2015年1月6日，國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于加強傳染病防治人員安全防護的意見》中規(guī)定：“將重大傳染病防治一線人員，納入高危職業(yè)人群管理。對在重大傳染病疫情中參與傳染病防治工作致病、致殘、死亡的人員，參照機關(guān)事業(yè)單位工傷撫恤或工傷保險等有關(guān)規(guī)定給予撫恤、保障?！?/p>

這些規(guī)定一以貫之地表明，由于公共衛(wèi)生事件關(guān)系人民群眾的身體健康和生命安全，醫(yī)護人員在疫情防治工作中直接面臨職業(yè)暴露的感染風(fēng)險。加強傳染病防治人員的安全防護，是保障其身心健康和生命安全的必然要求，也是科學(xué)有效開展傳染病防治的重要舉措，給予他們工傷認定保障是對疫情防治人員健康權(quán)益的切實維護。

（二）其他高危職工

衛(wèi)生檢疫是我國公共衛(wèi)生工作的重要組成部分和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在傳染病防治中發(fā)揮著特殊的不可替代的作用?？诎缎l(wèi)生檢疫人員在嚴防傳染病跨境傳播時，也直接面臨著職業(yè)暴露的感染風(fēng)險。加強口岸傳染病防治人員的安全防護，切實維護口岸傳染病防治人員的健康權(quán)益是公共衛(wèi)生事件中必不可少的。2016年3月15日，原國家質(zhì)檢總局在《關(guān)于加強傳染病防治人員安全防護的意見》明確規(guī)定，將從事口岸重大傳染病防控工作的一線人員納入高危職業(yè)人群管理。將因工作原因感染傳染病致殘的等級與工傷傷殘等級相銜接，建立明確的補助標準。對工傷情況按照短期失能、長期致殘、死亡三個方面進行分類并予以相應(yīng)的醫(yī)療救助和經(jīng)濟補償。

空乘人員在密閉的環(huán)境中工作，在疫情流行期間極易感染。個別感染者吃退燒藥后登機，偽造或者篡改檢測報告等行為更增大了航班上空乘人員的感染風(fēng)險。2020年4月7日，美國航空公司空乘人員協(xié)會披露了一組新冠確診數(shù)據(jù)，有大約100名空乘人員的新型冠狀病毒檢測呈陽性。41《美國航空空乘協(xié)會爆料：有100名空乘感染新冠》，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1663379453500857029&wfr=spider&for=pc，2020年9月19日訪問。但是，空乘人員感染能否認定為工傷并無相關(guān)規(guī)定。根據(jù)工傷認定的“三工”（即工作時間、工作地點、因工作原因）原理，空乘人員在公共衛(wèi)生事件中受到感染，應(yīng)當(dāng)認定為工傷。但在我國的《工傷保險條例》中，工傷僅限于遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工。這樣的規(guī)定是與傳統(tǒng)工業(yè)生產(chǎn)相適應(yīng)的，在現(xiàn)代工業(yè)，尤其是現(xiàn)代服務(wù)業(yè)中就難以滿足相關(guān)的需求。將空乘等服務(wù)人員在工作中受到感染納入工傷范圍，是對這些在特殊時期仍然為社會需要和公眾出行提供服務(wù)者合法權(quán)益的保障，也是現(xiàn)代社會發(fā)展中應(yīng)當(dāng)正視的一個普遍性社會問題。

與空乘人員類似的還有超市職工及公交、地鐵和游輪上的司乘人員?？梢?，在公共衛(wèi)生事件中，一些特殊工作環(huán)境中的勞動者，受到疫情感染的風(fēng)險遠遠高于其他行業(yè)和其他勞動者。對于他們的感染，應(yīng)當(dāng)考慮認定為工傷，因為他們是在不安全也不衛(wèi)生的勞動環(huán)境中工作，并且由此染病的。對于這種由勞動環(huán)境直接導(dǎo)致勞動者感染重大疾病進行工傷認定，與工傷保險堅持的“因工作受到傷害”的立法精神是吻合的。

（三）志愿工作者

在公共衛(wèi)生事件中，人們常以“志愿者”的名義參與各項工作，包括極度危險的防疫和救治工作。他們大多與其他參與者一樣，進行全天候的相關(guān)勞動，也領(lǐng)取相應(yīng)的報酬。例如，在武漢市第一醫(yī)院隔離病區(qū)工作的志愿者蔣文強應(yīng)聘第二天就進入病房，而且是在隔離病區(qū)里工作。回到家鄉(xiāng)大連后，他又到集中隔離區(qū)當(dāng)志愿者。42《誤入武漢大連小伙回應(yīng)再遇疫情：再做志愿者，這次是為自己家鄉(xiāng)》，載北晚新視覺，2020年7月29日。“據(jù)不完全統(tǒng)計，截至5月31日，全國參與疫情防控的注冊志愿者達到881萬人，志愿服務(wù)項目超過46萬個，記錄志愿服務(wù)時間超過2.9億小時?！?3張朝暉：《進一步做好疫情防控志愿服務(wù)的若干思考》，載《中國青年報》2020年9月3日。但是，由于志愿者不是有特定身份的醫(yī)護人員，也不是在編的防疫工作人員，盡管他們與醫(yī)護和防疫人員在同一工作環(huán)境中，進行著危險性并不低于醫(yī)護和防疫人員的勞動，卻不享有勞動法上相應(yīng)的各項權(quán)利。尤其是當(dāng)他們感染疾病或者在工作中受到傷害后，不能進行工傷認定。

2020年3月16日，民政部聯(lián)合中國人壽保險股份有限公司為全國100萬名疫情防控志愿者每人提供一份專項保險。該保險是中國人壽為疫情防控志愿者贈送的團體保險，被保險人為參加疫情防控志愿服務(wù)的志愿者，保險責(zé)任包括確診新冠肺炎住院定額給付保險責(zé)任和交通工具意外傷害保險責(zé)任，保險期限為投保單生效之日起至2020年4月30日。不難看出，這樣的商業(yè)保險與工傷保險是不可同日而語的，對于志愿者在工作中的風(fēng)險與保障也與工傷保險有明顯差別。

我們認為，在公共衛(wèi)生事件中，應(yīng)當(dāng)為志愿者提供工傷保險，對在志愿工作中感染疾病或者受到其他傷害的志愿者進行工傷認定，并為他們提供一視同仁的工傷保險待遇。首先，根據(jù)《工傷保險條例》第15條第2項的規(guī)定，在搶險救災(zāi)等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的，視同工傷。志愿者在防治疫情的志愿活動中發(fā)生事故或受到傷害，屬于維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的范疇，應(yīng)當(dāng)被視同工傷。其次，法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范，是根據(jù)人們實施或者不實施一定的行為在法律上給予肯定或者否定。正如馬克思所言：“對于法律來說，除了我的行為，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領(lǐng)域，因為行為就是我為之要求生存權(quán)利，要求現(xiàn)實權(quán)利的唯一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配?！?4《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第16頁。志愿者，尤其是在醫(yī)院從事勞動的志愿者，如同其他醫(yī)護人員一樣，實施的是服務(wù)傳染病人的醫(yī)護勞動，在勞動中承擔(dān)的如同其他醫(yī)護人員一樣的感染風(fēng)險，因此應(yīng)當(dāng)如同其他醫(yī)護人員一樣受到我國工傷制度的保障。正如梅因在其著名的《古代法》中所闡述的：“所有社會進步的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動”。45同前注③，第97頁。志愿者從事的是與其他人一樣的勞動，所不同的只是“身份”。而工傷認定的依據(jù)是特定的勞動行為，而不是同一行為背后不同身份的人。