熊 瑛

《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》）以留置取代了運(yùn)行多年的“兩規(guī)”，并以七個條文規(guī)范了留置權(quán)的結(jié)構(gòu)要素和運(yùn)作機(jī)制，留置因此成為了國家監(jiān)察體制改革的亮點(diǎn)和法治反腐進(jìn)程中的重要成果。北京、浙江、山西等地相繼出臺適用指南，確保留置權(quán)的行使有章可循。學(xué)者們對留置的適用與制度銜接①參見劉艷紅：《程序自然法作為規(guī)則自洽的必要條件——〈監(jiān)察法〉留置權(quán)運(yùn)作的法治化路徑》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第3期；王飛躍：《論監(jiān)察留置的適用條件》，載《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第5期；王譯：《監(jiān)察委員會留置措施適用的類型化及其刑事司法規(guī)制》，載《華北電力大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第1期；朱孝清：《修改后刑訴法與監(jiān)察法的銜接》，載《法治研究》2019年第1期。等議題進(jìn)行了具有理論和實(shí)踐價值的解讀，相對而言，對留置的概念、性質(zhì)等基本問題的詮釋較為薄弱。概念是人類思維和理性認(rèn)識的基礎(chǔ)，亦是探討任何法律問題的邏輯起點(diǎn)和理論工具，更是學(xué)術(shù)研究的共同語境和對話平臺。嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧糁酶拍钣兄诹糁弥贫鹊牧⒎ㄍ晟坪蛯?shí)務(wù)操作的規(guī)范化。

一、留置概念的觀點(diǎn)分歧及評析

在理論研究中，最困難的通常不是探討制度的建構(gòu)與完善，而是定義一個概念。正是在此意義上，波赫南曾言：“適宜的研究主題——事實(shí)上唯一可能的研究主題——就是……概念”。②梁治平：《法律的文化解釋》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1994年版，第21頁。也許這位學(xué)者是出于對概念和文化據(jù)以建立和依據(jù)范疇的特殊偏愛才口出此言，但是在社會科學(xué)研究中，我們不得不承認(rèn)，波氏重視概念研究的價值是無可置疑的。與此次國家監(jiān)察體制改革密切相關(guān)的黨內(nèi)法規(guī)和法律有三部，它們是《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)案件檢查工作條例》（1994頒布）、《行政監(jiān)察法》（1997年生效）、《刑事訴訟法》（2012年施行），三者均未賦予特定主體針對公民的留置權(quán)。但是，留置并非《監(jiān)察法》所特有，亦存在于我國民事、行政等法律中，但制度構(gòu)建、運(yùn)行機(jī)制各不相同。

（一）多維視角下的留置及留置權(quán)

留置，從字面上看，寓保留和擱置于其中。留置可解釋為保留的“留”和擱置的“置”的組合與進(jìn)階，內(nèi)含將某物或某人置于某處并留存一定時間之意。如，醫(yī)護(hù)人員常對老年患者或患兒使用留置針。留置針又稱為靜脈留置針，是一種先進(jìn)的新型輸液器材，因具有減輕患者痛苦、操作簡單、較為安全且能長期放置等特點(diǎn)在臨床實(shí)踐中普遍應(yīng)用。民事法律領(lǐng)域中的留置權(quán)是隨著商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，其主要功能是防御和救濟(jì)，即賦予雙務(wù)之債的一方當(dāng)事人在對方提出清償請求時為拒絕給付之抗辯。③參見劉凱湘：《比較法視角下的商事留置權(quán)制度》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第8期。易言之，留置權(quán)能降低債務(wù)人履行不能的風(fēng)險，保障債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)。在《擔(dān)保法》《物權(quán)法》中，留置權(quán)是平等主體間的體現(xiàn)意思自治的私權(quán)力。此外，《民事訴訟法》規(guī)定了留置送達(dá)，它是指送達(dá)人因當(dāng)事人拒收法律文書，而將后者留在其住所的具有一定強(qiáng)制性的送達(dá)方式。留置送達(dá)的主體和對象分別是人民法院和訴訟文書，具有與個人簽收相同的法律效果。

此外，《人民警察法》第9條還規(guī)定了留置盤問，此系法律賦予人民警察為維護(hù)社會治安秩序而要求違法犯罪嫌疑人到案接受調(diào)查的一項(xiàng)行政管理職權(quán)。公安機(jī)關(guān)適用留置盤問的條件有三：一是有違法犯罪嫌疑，經(jīng)過當(dāng)場盤問和檢查；二是被控有犯罪行為、有現(xiàn)場作案嫌疑、身份不明和攜帶物品可能是贓物四種情形之一；三是留置時間不超過24小時，特殊情況可延長至48小時。此處的留置盤問已被納入行政訴訟范圍，其依據(jù)主要為行政法律及其規(guī)范性文件。

（二）監(jiān)察留置概念的爭論及評析

橫跨民事、行政領(lǐng)域的留置屬實(shí)體法或程序法上的概念，分別涉及私權(quán)和公權(quán)、對物品和人身自由限制兩個領(lǐng)域?！侗O(jiān)察法》中的留置雖也屬公法領(lǐng)域，但與留置盤問有實(shí)質(zhì)區(qū)別，為防混淆，學(xué)者們又將其稱為監(jiān)察留置。

學(xué)者們對留置概念的界定，大致有以下幾種立場：

第一，留置是“一種由國家監(jiān)察委員會對涉嫌職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的人做出的，期限較長的，在立案后、逮捕前能夠折抵刑期的，帶有羈押性質(zhì)的刑事調(diào)查措施?！雹芮厍凹t、陳地蘇：《法律漢語概念規(guī)范化——以“留置”為例》，載《湖南社會科學(xué)》2017年第6期。

第二，留置是“監(jiān)察委員會在公安機(jī)關(guān)的配合下，經(jīng)法定程序運(yùn)用國家暴力機(jī)器限制被調(diào)查人員人身自由，進(jìn)一步查明案件事實(shí)的法定剛性強(qiáng)制措施?！雹蓠R俊軍、江怡：《從“兩規(guī)”到“留置”——憲法視域中的國家監(jiān)察法留置制度探析》，載《廣東行政學(xué)院學(xué)報》2018年第6期。

第三，留置是“監(jiān)察法設(shè)置的，實(shí)現(xiàn)控制犯罪和保障人權(quán)相均衡的監(jiān)察措施”。⑥張詠濤：《留置措施的基本內(nèi)涵與規(guī)范運(yùn)行》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第2期。

第四，留置是“為保障偵查活動的順利進(jìn)行，由監(jiān)察委員會針對被調(diào)查人所采取的、限制其人身自由的強(qiáng)制措施”。⑦江國華、王沖：《監(jiān)察委員會留置措施論析》，載《湖北社會科學(xué)》2018年第9期。

第五，留置是“監(jiān)察機(jī)關(guān)所擁有的將被調(diào)查人約束在特定的場所接受調(diào)查的一項(xiàng)調(diào)查措施”。⑧吉九龍：《論監(jiān)察留置》，華南理工大學(xué)2019年碩士學(xué)位論文。

第六，留置是“‘被調(diào)查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪，監(jiān)察機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握其部分違法犯罪事實(shí)及證據(jù)，仍有重要問題需要進(jìn)一步調(diào)查’，在法定情形下，監(jiān)察機(jī)關(guān)經(jīng)依法審批，可以將其留置在特定場所”。⑨邵?。骸侗O(jiān)察留置問題探討》，載《犯罪研究》2019年第3期。

不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)者的見解存在較大分歧，有的還出現(xiàn)不嚴(yán)謹(jǐn)甚至不同程度的錯誤。

從微觀上考察，第一種觀點(diǎn)的局限之處有四：一是限縮了留置權(quán)的主體范圍，持論者認(rèn)為留置的執(zhí)行主體是國家監(jiān)察委員會的觀點(diǎn)于法不符。我國共存在國家、省、市、縣四級監(jiān)察機(jī)關(guān)，其中，中央層面的被稱為中華人民共和國國家監(jiān)察委員會，為最高監(jiān)察機(jī)關(guān)，以別于歷史上的中央監(jiān)察委員會和現(xiàn)在的中央紀(jì)律檢查委員會。地方層面的以“行政區(qū)劃+監(jiān)察委員會” 方式命名，如重慶市監(jiān)察委員會等?？h級以上監(jiān)察機(jī)關(guān)均依法擁有留置權(quán)，全國首個留置案就是由浙江省杭州市上城區(qū)監(jiān)察委員會辦理的。二是“在立案后、逮捕前能夠折抵刑期”的表述令人不知所云。論者試圖將留置的適用期限確立在立案后逮捕前，然而逮捕是監(jiān)察機(jī)關(guān)將案件移送至檢察機(jī)關(guān)后，由后者決定是否采用的刑事強(qiáng)制措施。在審查起訴階段被調(diào)查人并非一定會被批準(zhǔn)逮捕，申言之，并非所有職務(wù)犯罪被調(diào)查人都會被批捕，既然如此，這種認(rèn)為留置期限終于逮捕的表述存在邏輯上的不周密性。三是留置不具有羈押性質(zhì)。筆者將在本文第三部分進(jìn)行闡釋。四是留置不是刑事調(diào)查措施。刑事訴訟法學(xué)界和監(jiān)察法學(xué)界均不采用刑事調(diào)查措施的說法，只有刑事偵查措施或監(jiān)察調(diào)查措施之用語。第二種觀點(diǎn)的可取之處是準(zhǔn)確地指出了留置具有限制人身自由的特點(diǎn)，其目的是為保障進(jìn)一步查明案件事實(shí)，為強(qiáng)制措施。改革開放以來，社會環(huán)境發(fā)生了很大變化，“國家暴力機(jī)器”一詞已較少適用，事實(shí)上，“運(yùn)用國家暴力機(jī)器”中“運(yùn)用”無法與“機(jī)器”搭配，這一說法使人疑惑不解。筆者猜測作者是要表達(dá)留置具有強(qiáng)制性之意，但表述欠妥。監(jiān)察機(jī)關(guān)適用留置，需要包括公安機(jī)關(guān)在內(nèi)所有國家機(jī)關(guān)的配合。憲法第127條明確規(guī)定：“監(jiān)察機(jī)關(guān)辦理職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件，應(yīng)當(dāng)與審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、執(zhí)法部門互相配合，互相制約。”故“在公安機(jī)關(guān)的配合下”的表述不僅不準(zhǔn)確，而且概念中也不必指明需要公安機(jī)關(guān)配合，因?yàn)槿魏螄覚C(jī)關(guān)履行職權(quán)都要與其它機(jī)關(guān)合作。“剛性”和“強(qiáng)制”之意相同，有啰嗦之嫌。第三種觀點(diǎn)轉(zhuǎn)換了思維方式，超越了包括主體、適用目的、性質(zhì)等在內(nèi)的概念基本要素，試圖抽象出留置的本質(zhì)屬性而給出更加學(xué)術(shù)化的定義。這從方法論角度而言是可取的，但實(shí)際效果不佳。因?yàn)椤氨O(jiān)察法設(shè)置的，實(shí)現(xiàn)控制犯罪和保障人權(quán)相均衡的監(jiān)察措施”的外延廣泛，并非只有留置一種。《監(jiān)察法》中的眾多調(diào)查措施，都是以實(shí)現(xiàn)控制犯罪和保障人權(quán)相統(tǒng)一的目的，搜查、技術(shù)調(diào)查等無不是如此。另外，“監(jiān)察措施”的范圍大于調(diào)查措施，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)卣f，留置只能是調(diào)查措施。第四種見解的優(yōu)點(diǎn)是清晰準(zhǔn)確地指明了留置的權(quán)力主體、對象和限制人身自由性之特點(diǎn)，其不足之處：一是認(rèn)為留置是強(qiáng)制措施的觀點(diǎn)不準(zhǔn)確；二是混淆了調(diào)查與偵查兩個術(shù)語。調(diào)查適用于監(jiān)察法語境，而偵查是刑事訴訟中的專有名詞。第五種觀點(diǎn)正確指明了留置的權(quán)力主體，但認(rèn)為“將被調(diào)查人約束在特定場所”是留置與其它調(diào)查措施的重要區(qū)別，這是不恰當(dāng)?shù)摹９P者認(rèn)為，不必在留置概念中說明該措施的實(shí)施場所，因?yàn)楦拍钍欠从晨陀^事物本質(zhì)屬性的思維形式，實(shí)施場所并非是留置的本質(zhì)屬性。第六種觀點(diǎn)的缺失之處，主要有：一是語言表達(dá)不通順。無論如何，留置應(yīng)是一種調(diào)查措施。二是“被調(diào)查人涉嫌貪污賄賂……進(jìn)一步調(diào)查”為留置的法定適用條件，與概念中的“在法定情形下”相重復(fù)。三是未能透徹理解概念與適用條件間的區(qū)別。

宏觀地說，比較前述六種觀點(diǎn)，可以發(fā)現(xiàn)如下差異：其一，第六種觀點(diǎn)指明了留置對象是涉嫌職務(wù)違法和職務(wù)犯罪之人，而其它幾種見解只點(diǎn)明留置的對象是被調(diào)查人。雖然前者透露的信息似乎更豐富，但得不償失，因?yàn)榇诵畔⒉⒉煌暾?，陷入了掛一漏萬的窠臼。依據(jù)《監(jiān)察法》，留置對象是涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法和職務(wù)犯罪之人，以及涉嫌行賄犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員。其實(shí)，論者也不必在概念中完整準(zhǔn)確地表述留置對象的范圍，僅需指出是被調(diào)查人即可。其二，比較前面六種觀點(diǎn)，第六種主張與前五種歸納的顯著區(qū)別是前者將留置適用條件納入概念表達(dá)中。由此引申出的問題是，可否以羅列留置適用條件的方式來界定留置概念？筆者認(rèn)為，答案是否定的。第一，概念和適用條件屬不同范疇。不能將概念與適用條件等量齊觀。從適用條件的角度建構(gòu)概念，不僅混淆了二者區(qū)別，而且這種概念的形成路徑與研究方法均偏離了概念本身內(nèi)涵。概念是反映客觀事物本質(zhì)屬性的思維形式。第二，并非所有法律術(shù)語都有適用條件或構(gòu)成要件。如果不存在適用條件，那又該如何歸納概念呢？第三，留置的適用條件是法定的。如果概念是適用條件的再敘述，意味著概念界定需要符合相關(guān)立法或者司法解釋。然而立法和司法解釋是變動的，由此推斷出留置的概念也是變動不居的，這顯然不符合概念是反映客觀事物本質(zhì)屬性的思維形式之要求。最后，如果理論研究一定要以立法規(guī)定為限，無異于作繭自縛。從小處說，不利于留置制度理論研究的深入進(jìn)行，從大處說，會使研究缺乏創(chuàng)新性，不利于制度及學(xué)科本身的發(fā)展。所以，對留置概念的界定不應(yīng)拘泥于法條及相關(guān)解釋。

概念是“將大量彼此不同，而且本身極度復(fù)雜的生活事件，以明了的方式予以歸類，用清晰易辨的要素加以描述，并賦予其法律意義上‘相同’者同樣的法律效果”，⑩［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第319頁。其包括內(nèi)涵和外延兩個方面，內(nèi)涵是概念所反映的事物的特有屬性，外延是具有概念所反映的特有屬性的事物。?參見金岳霖：《形式邏輯》，人民出版社1979年版，第18頁。質(zhì)言之，事物之概念應(yīng)揭示該事物之內(nèi)涵并包容該事物之外延。留置的概念至少應(yīng)包含權(quán)力主體、目的、對象、性質(zhì)等高分辨率的要素。留置的權(quán)力主體是各級監(jiān)察委員會，如果沒有留置權(quán)，監(jiān)察機(jī)關(guān)難以深入調(diào)查相關(guān)違法犯罪事實(shí)，可能造成事實(shí)不清，證據(jù)不確實(shí)、充分，最終阻礙審查起訴、審判的順利進(jìn)行，?參見中共中央紀(jì)律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室：《〈中華人民共和國國家監(jiān)察法〉釋義》，中國方正出版社2018年版，第135頁。留置的對象是被調(diào)查人。前述三項(xiàng)基本要素，學(xué)界能達(dá)成共識，留置的性質(zhì)則不然，為此筆者將專門探討。

二、留置的性質(zhì)

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，“性質(zhì)”是一種事物區(qū)別于其他事物的根本屬性。嚴(yán)格地說，性質(zhì)就是事物的本質(zhì)。留置的性質(zhì)不僅事關(guān)留置概念的準(zhǔn)確界定，更關(guān)涉該措施的準(zhǔn)確適用和打擊腐敗犯罪的效果，有必要深入論證。

（一）學(xué)界爭論

關(guān)于監(jiān)察留置的性質(zhì)，學(xué)者們僵持不下，未有定論。筆者對諸種代表性觀點(diǎn)進(jìn)行類型化處理，并加以評判。

1.單一論。此論又有行政強(qiáng)制措施說、刑事強(qiáng)制措施說、黨內(nèi)措施說和特定強(qiáng)制措施說之分。

第一，行政強(qiáng)制措施說。該說主張留置屬行政強(qiáng)制措施。有學(xué)者指出，留置不同于民事、刑事強(qiáng)制措施……被調(diào)查人的人身自由受到監(jiān)察機(jī)關(guān)的限制和剝奪，因此具有明顯行政性。?參見王曉：《監(jiān)察委員會的留置措施論要》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2017年第2期。也有論者直言，監(jiān)察留置從權(quán)能屬性上看，不論是作為普通的調(diào)查措施，還是作為刑事偵查措施，都毫無疑問具有行政性。?參見尹維達(dá)：《留置措施初探》，載《太原理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第2期。

第二，刑事強(qiáng)制措施說。該派論者強(qiáng)調(diào)留置具有刑事強(qiáng)制性質(zhì)，其主要理據(jù)為：一是留置“完全符合刑事強(qiáng)制措施的所有屬性和特征”。?李復(fù)達(dá)、文亞運(yùn)：《〈國家監(jiān)察法〉留置措施探討——以檢察機(jī)關(guān)提前介入為切入點(diǎn)》，載《西南石油大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第2期。二是監(jiān)察體制改革將檢察院自偵權(quán)轉(zhuǎn)移至監(jiān)委，后者的調(diào)查手段主要源于《刑事訴訟法》。?同上注。三是留置可折抵刑期，故其嚴(yán)厲程度基本等同于拘留、逮捕。拘留和逮捕是刑事強(qiáng)制措施，故留置也具有刑事強(qiáng)制措施的性質(zhì)。?參見陳衛(wèi)東：《職務(wù)犯罪監(jiān)察調(diào)查程序若干問題研究》，載《政治與法律》2018年第1期。四是留置具有保障調(diào)查活動的順利進(jìn)行、為獲取證據(jù)創(chuàng)造條件等功能，這也與刑事強(qiáng)制措施目的不謀而合。?參見張翔、賴偉能：《基本權(quán)利作為國家權(quán)力配置的消極規(guī)范：以監(jiān)察體制改革試點(diǎn)中的留置措施為例》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2017年第6期。

第三，黨內(nèi)措施說。該說主張留置是“兩規(guī)”“兩指”的替代性措施，故兩者性質(zhì)相似。如“留置……可能是用于取代‘兩規(guī)’‘兩指’的羈押舉措”。?施鵬鵬：《國家監(jiān)察委員會的偵查權(quán)及其限制》，載《中國法律評論》2017年第2期。

第四，特定強(qiáng)制措施說。有學(xué)者表示留置是“監(jiān)察機(jī)關(guān)采取的限制人身自由的強(qiáng)制性措施”。?楊宇冠、高童非：《監(jiān)察機(jī)關(guān)留置問題研究》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2018年第5期。

2.雙重屬性論。即認(rèn)為留置是“兼具行政強(qiáng)制措施和刑事強(qiáng)制措施屬性的《監(jiān)察法》特定調(diào)查措施”，21甘新萍：《監(jiān)察留置場所法治化建設(shè)及規(guī)范化運(yùn)行芻議》，載《北京警察學(xué)院學(xué)報》2018年第3期?！傲糁么胧┑男再|(zhì)隨案件性質(zhì)的變化而轉(zhuǎn)化”。22譚世貴：《監(jiān)察體制改革中的留置措施：由來、性質(zhì)及完善》，載《甘肅社會科學(xué)》2018年第2期。留置措施，適用于職務(wù)違法案件具有行政性性質(zhì)，反之則為刑事偵查措施之屬性。23參見陳越峰：《監(jiān)察措施的合法性研究》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期。

（二）簡要評論

本文主張，留置既非刑事強(qiáng)制措施，也非行政強(qiáng)制措施，更不是黨內(nèi)措施，而是監(jiān)察強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制說、刑事強(qiáng)制說、黨內(nèi)措施說、雙重屬性論在邏輯、法理上難以自圓其說，不可采納。特定措施說有可取之處，但由于沒有明確何為“特定”，故仍需完善。

1.行政強(qiáng)制說的不當(dāng)之處在于其推理不合邏輯。該論者以被調(diào)查人人身自由受限于監(jiān)委為論據(jù)得出留置具有明顯行政性之論。的確，被留置人人身自由處于受限狀態(tài)，但并不能當(dāng)然得出論者的結(jié)論——明顯的行政性。其不當(dāng)之處，首先在與違反憲法對監(jiān)察機(jī)關(guān)的性質(zhì)與功能定位。此分析進(jìn)路的前提是監(jiān)察委員會為行政機(jī)關(guān)，這在行政監(jiān)察機(jī)關(guān)屬政府內(nèi)設(shè)職能部門的歷史階段是恰當(dāng)?shù)?。監(jiān)察體制改革后成立的監(jiān)察委員會，雖保留了行政監(jiān)察權(quán)，但已不再是行政機(jī)關(guān)，而是行使國家監(jiān)察職能的監(jiān)察機(jī)關(guān)了。其次，如果這種因果關(guān)系可以成立的話，我們也完全可以得出監(jiān)察留置措施具有明顯刑事性的結(jié)論。

2.刑事強(qiáng)制措施說也經(jīng)不起推敲。第一，該論提倡者斷言，留置完全符合刑事強(qiáng)制措施的所有屬性和特征。然而，遺憾的是，留置并不符合刑事強(qiáng)制措施的概念和特征，筆者將后文展開。第二，持論者認(rèn)為，監(jiān)察調(diào)查措施的法律淵源是檢察院的偵查措施。事實(shí)上，監(jiān)察委員會有權(quán)決定和實(shí)施的12種調(diào)查措施并非均源于《刑事訴訟法》。例如，談話自始就是紀(jì)委的履職手段之一，查詢源自《行政監(jiān)察法》。24參見《行政監(jiān)察法》第21條之規(guī)定：“監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查貪污、賄賂、挪用公款等違反行政紀(jì)律的行為時，經(jīng)縣級以上監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員批準(zhǔn)，可以查詢案件涉嫌單位和涉嫌人員在銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的存款。”留置是“兩規(guī)”“兩指”的法治化發(fā)展，也非偵查措施演變而來的。第三，留置可折抵刑期與留置的嚴(yán)厲程度等同于拘留逮捕沒有關(guān)系。留置可折抵刑期的規(guī)定表明立法者對待這一限制人身自由措施的立場更加理性，是對被調(diào)查人人權(quán)保障達(dá)至新高度的重要表現(xiàn)。在法治國家，未經(jīng)人民法院生效判決確定為有罪，任何人都是無罪的。既然如此，公民在法院判決前被剝奪人身自由就缺乏合理性，但這又是查明案件事實(shí)、收集證據(jù)所必需的，是不得已而為之的。為平衡追訴犯罪與保障公民權(quán)利間的齟齬，有必要給予救濟(jì)途徑。可以將這種人身自由的被剝奪視為對公民未來可能被判處刑罰的“預(yù)支”，法院量刑時需“抵扣”這種“預(yù)支”，從而為被調(diào)查人提供一種事后的正當(dāng)性救濟(jì)。25參見石經(jīng)海：《我國刑期折抵制度之檢討》，法律出版社2008年版，第63頁。試問，若立法沒規(guī)定留置可以折抵刑期，是否可認(rèn)為留置嚴(yán)厲性就輕于拘留、逮捕了呢？如果作肯定回答，就意味著留置嚴(yán)厲性是否匹配于拘留、逮捕取決于立法者意志，而這顯然欠妥的。第四，從留置與刑事強(qiáng)制措施具有目的一致性上來證明留置具有刑事強(qiáng)制措施的性質(zhì)，這一論證思路也是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

3.黨內(nèi)措施說忽視了留置與“兩規(guī)”間本質(zhì)區(qū)別。之所以要以留置取代“兩規(guī)”，是因?yàn)椤皟梢?guī)”遭遇嚴(yán)重制度困境：第一，“兩規(guī)”違背了法律保留原則。根據(jù)立法法，限制人身自由之措施屬法律保留事項(xiàng)，只能由法律規(guī)定。黨內(nèi)法規(guī)規(guī)定可以限制人身自由之“兩規(guī)”違反了法律保留原則。第二，“兩規(guī)”在適用中存在的體罰、變相體罰等亂象加深了對該制度的詬病。第三，“兩規(guī)”監(jiān)督制約機(jī)制不夠健全。留置與“兩規(guī)”盡管有淵源，但二者并不是外生易名延續(xù)或改弦更張的簡單轉(zhuǎn)換，而是在遵循辯證揚(yáng)棄理念基礎(chǔ)上創(chuàng)制的一種新的調(diào)查手段。留置是根植于我國腐敗斗爭依然嚴(yán)峻復(fù)雜的態(tài)勢、腐敗治理進(jìn)入攻堅期和戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型期、以法治思維法治方式懲治腐敗的背景和要求下，依據(jù)監(jiān)察機(jī)關(guān)是專門反腐敗機(jī)關(guān)的定位，繼承“兩規(guī)”在查處腐敗案件中的優(yōu)勢，剔除了其隱含的法治缺陷并在制度構(gòu)造方面借鑒了職務(wù)犯罪偵查方面的經(jīng)驗(yàn)，蝶變?yōu)榉戏ㄖ畏锤竦木哂袓湫沦|(zhì)的規(guī)定性的權(quán)力。留置與“兩規(guī)”在依據(jù)、實(shí)施主體、內(nèi)容、實(shí)施程序等方面有明顯區(qū)別，不可混淆。

4.折衷論的缺陷在于立場的動搖性和適用的不徹底性。第一，折衷論不僅延續(xù)了刑事強(qiáng)制措施說和行政強(qiáng)制措施說的弊端，不妥之處還在于立場的不堅定。此論認(rèn)為留置的性質(zhì)是不固定的，在職務(wù)違法案件中是行政性的，而在職務(wù)犯罪案件中則具有刑事性。這種觀點(diǎn)看似論述平衡，實(shí)則左右搖擺，不過是其避免遭受徹底否定的“防身馬甲”。第二，此論還存在適用盲區(qū)。論者認(rèn)為被調(diào)查人涉案性質(zhì)是單一的，職務(wù)違法與職務(wù)犯罪二選一，因此忽略了以下兩種情況：一是嚴(yán)重職務(wù)違法和職務(wù)犯罪并非可分，被調(diào)查人在構(gòu)成職務(wù)犯罪之時亦構(gòu)成職務(wù)違法。如霰某違規(guī)從事營利活動，在分配、購買住房中侵犯國家、集體利益，違規(guī)向縣直單位攤派非稅征收任務(wù)，其行為不僅違紀(jì)違法，同時還涉嫌貪污罪、受賄罪和濫用職權(quán)罪。26參見劉曉營、張維濤：《他被心魔降服——山東省東營市投資促進(jìn)局原黨組書記、局長霰景亮嚴(yán)重違紀(jì)違法案剖析》，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2020年3月11日。另一種情形是被留置人可能存在此行為涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法、彼行為涉嫌職務(wù)犯罪的情形。如果對前述兩種情況中的被調(diào)查人采取留置措施，該留置措施的性質(zhì)又是什么呢？難道既是刑事強(qiáng)制措施又是行政強(qiáng)制措施？無論是肯定還是否定回答，論者都會落入邏輯自戕陷阱。第三，留置不符合行政強(qiáng)制措施和刑事強(qiáng)制措施的概念和特征。判斷一事物是否是某事物不能憑感覺，而要借助概念和特征等基本分析工具，否則難以令人信服。遺憾的是，上述論爭都缺少進(jìn)一步的理論分析和論證，呈現(xiàn)出一種理所當(dāng)然的草率圖景。論證留置性質(zhì)的理論前提是法律制度體系，如果拋開既有的法治知識體系，要么導(dǎo)致論證過程的缺失和論證結(jié)論的武斷，要么導(dǎo)致實(shí)踐過程中產(chǎn)生不必要的爭議，從而損害監(jiān)察體制改革秩序。當(dāng)前，行政強(qiáng)制措施和刑事強(qiáng)制措施的理論研究已經(jīng)成熟，沒有理由棄之不用。留置與刑事強(qiáng)制措施、行政強(qiáng)制措施都有暫時限制或剝奪人身自由的特點(diǎn)，但三者存在本質(zhì)區(qū)別。刑事強(qiáng)制措施是指公檢法為了有效地同犯罪作斗爭和保障刑事訴訟活動順利進(jìn)行，依法對犯罪嫌疑人、被告人采取的暫時限制或者剝奪其人身自由的方法和手段，其權(quán)力主體是公安司法機(jī)關(guān)，適用對象是犯罪嫌疑人、被告人，適用依據(jù)是《刑事訴訟法》，適用目的是保障刑事訴訟順利進(jìn)行。刑事強(qiáng)制措施有且僅有拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留及逮捕五種。行政強(qiáng)制措施是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實(shí)施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實(shí)施暫時性控制的行為，其權(quán)力主體是行政機(jī)關(guān)，適用對象是公民法人或其他組織，適用依據(jù)是法律、行政法規(guī)及地方性法規(guī)。行政強(qiáng)制措施包括限制公民人身自由，查封場所、設(shè)施或者財物，扣押財物，凍結(jié)存款、匯款和其他行政強(qiáng)制措施五類。留置的適用主體是性質(zhì)迥異于公安、檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)察機(jī)關(guān)。監(jiān)察委員會調(diào)查的是涉嫌職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的行使公權(quán)力的公職人員，監(jiān)察委員會的調(diào)查活動還沒有進(jìn)入刑事訴訟階段，只能適用《監(jiān)察法》，被調(diào)查對象只能被稱為“被調(diào)查人”。申言之，留置措施、刑事強(qiáng)制措施、行政強(qiáng)制措施是由不同主體依據(jù)不同法律法規(guī)適用于不同對象的強(qiáng)制措施，三者制度構(gòu)造各不相同，不能等同視之，所以刑事強(qiáng)制措施說和行政強(qiáng)制措施說存在致命缺陷。易言之，無論是將留置歸入行政強(qiáng)制措施抑或是刑事強(qiáng)制措施之中，均存在巨大的理論障礙或無法逾越的制度壁壘。

（三）留置是監(jiān)察強(qiáng)制措施

筆者主張，留置是監(jiān)察強(qiáng)制措施，是監(jiān)察委員會履行國家監(jiān)察職能時采取的調(diào)查措施。從邏輯上說，留置權(quán)從屬于調(diào)查權(quán)，調(diào)查權(quán)源于監(jiān)察權(quán)，監(jiān)察權(quán)又專屬于監(jiān)察機(jī)關(guān)。因此，需要逐層揭開監(jiān)察機(jī)關(guān)、監(jiān)察權(quán)及調(diào)查權(quán)各自性質(zhì)的神秘面紗。

1.監(jiān)察委員會的性質(zhì)。2017年11月，新華社在對改革試點(diǎn)工作進(jìn)行系統(tǒng)總結(jié)的長篇綜述中，指出“明確監(jiān)察委員會實(shí)質(zhì)上就是反腐敗工作機(jī)構(gòu)，和紀(jì)委合署辦公，代表黨和國家行使監(jiān)督權(quán)，是政治機(jī)關(guān)，不是行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)?！?7《積極探索實(shí)踐形成寶貴經(jīng)驗(yàn)，國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)取得實(shí)效——國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)工作綜述》，載《支部建設(shè)》2017年第10期?！氨O(jiān)察委員會是政治機(jī)關(guān)”的定位很快引起輿論熱議。此后，中央紀(jì)委國家監(jiān)委再次強(qiáng)調(diào)：“監(jiān)察委員會……是實(shí)現(xiàn)黨和國家自我監(jiān)督的政治機(jī)關(guān)，不是行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)。”28同前注?，第54頁。再次傳遞出監(jiān)察委員會是政治機(jī)關(guān)的重要信號，同樣引發(fā)了廣泛關(guān)注。有論者提出異議，監(jiān)察機(jī)關(guān)是政治機(jī)關(guān)的定位沒有憲法和黨內(nèi)法規(guī)依據(jù)。因?yàn)閼椃ㄖ兄挥袡?quán)力、行政、監(jiān)察和司法機(jī)關(guān)之說，黨章和各類黨內(nèi)規(guī)范文件上也從未稱任何一個職能部門為政治機(jī)關(guān)。而且政務(wù)處分和刑事追究活動均不是政治行為。監(jiān)察委員會只能定位為國家監(jiān)察機(jī)關(guān)。29參見陳瑞華：《論國家監(jiān)察權(quán)的性質(zhì)》，載《比較法研究》2019年第1期。

認(rèn)識監(jiān)察機(jī)關(guān)的性質(zhì)需要從政治機(jī)關(guān)談起。政治機(jī)關(guān)的提法從何而來？早在革命戰(zhàn)爭年代，我黨就開始了在軍隊中建設(shè)政治機(jī)關(guān)的實(shí)踐探索。1928年7月，中國共產(chǎn)黨第六次全國代表大會決定，把實(shí)行政治機(jī)關(guān)制度作為建軍的原則之一。分別于1938年、1954年頒布的《八路軍政治工作條例》和《中國人民解放軍政治工作條例》，均強(qiáng)調(diào)政治工作是黨的工作，政治機(jī)關(guān)是黨的工作機(jī)關(guān)。1987年1月，《中央軍委關(guān)于新時期軍隊政治工作的決定》明確規(guī)定，政治、軍事和后勤機(jī)關(guān)都是黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的工作機(jī)關(guān)。2017年1月，王岐山同志在十八屆中央紀(jì)委七次全會上指出：“紀(jì)檢機(jī)關(guān)是政治機(jī)關(guān)，監(jiān)督執(zhí)紀(jì)是政治性極強(qiáng)的工作，紀(jì)檢干部在作風(fēng)和紀(jì)律上偏出一寸，紀(jì)檢事業(yè)就會離黨中央的要求偏出一丈?！?0王岐山：《關(guān)于〈中國共產(chǎn)黨紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)監(jiān)督執(zhí)紀(jì)工作規(guī)則（試行）〉的說明》，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2017年1月21日。注意，王岐山同志明確了紀(jì)檢機(jī)關(guān)是政治機(jī)關(guān)。根據(jù)2017年4月生效的《中國共產(chǎn)黨工作機(jī)關(guān)條例（試行）》第2條，“黨的工作機(jī)關(guān)是黨實(shí)施政治、思想和組織領(lǐng)導(dǎo)的政治機(jī)關(guān)，是落實(shí)黨中央和地方各級黨委決策部署，實(shí)施黨的領(lǐng)導(dǎo)，加強(qiáng)黨的建設(shè)，推進(jìn)黨的事業(yè)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，主要包括辦公廳（室）、職能部門、辦事機(jī)構(gòu)和派出機(jī)關(guān)。”該條明確界定了黨的工作機(jī)關(guān)的內(nèi)涵與外延?！氨O(jiān)察機(jī)關(guān)不設(shè)黨組、不決定人事事項(xiàng)，本質(zhì)上就是黨的工作機(jī)構(gòu)”，31閆鳴：《監(jiān)察委員會是政治機(jī)關(guān)》，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2018年3月8日。而黨的工作機(jī)構(gòu)就是政治機(jī)關(guān)。此其一。其二，紀(jì)檢機(jī)關(guān)是政治機(jī)關(guān)，監(jiān)察機(jī)關(guān)與紀(jì)檢機(jī)關(guān)是合署辦公的，因此增強(qiáng)了監(jiān)察機(jī)關(guān)政治機(jī)關(guān)的屬性。其三，監(jiān)察機(jī)關(guān)作為國家機(jī)關(guān)，本質(zhì)上也是政治機(jī)關(guān)。2019年1月中共中央印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)黨的政治建設(shè)的意見》在“彰顯國家機(jī)關(guān)政治屬性”一節(jié)中強(qiáng)調(diào)：“中央和地方各級人大機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)本質(zhì)上都是政治機(jī)關(guān)，旗幟鮮明講政治是應(yīng)盡之責(zé)。”即所有的國家機(jī)關(guān)都有政治屬性。故反對者的觀點(diǎn)過于草率。最后，反腐敗工作具有很強(qiáng)政治性，監(jiān)察機(jī)關(guān)在國家治理體系中具有特殊地位和作用，監(jiān)察機(jī)關(guān)要實(shí)現(xiàn)政治效果、法紀(jì)效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。以上四條決定并極大地增強(qiáng)了監(jiān)察機(jī)關(guān)的政治屬性，彰顯了監(jiān)察機(jī)關(guān)作為反腐敗機(jī)關(guān)的使命性和嚴(yán)肅性。

“政治屬性是第一屬性”32同前注31。意味著監(jiān)察機(jī)關(guān)的屬性不限于此，那么第二屬性是什么呢？2018年憲法修正案明確，國家行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。至此，監(jiān)察機(jī)關(guān)已成為與一府兩院平行的國家機(jī)關(guān)。同時憲法新增“監(jiān)察委員會”一節(jié)以賦予監(jiān)察機(jī)關(guān)的憲法地位?！侗O(jiān)察法》第3條規(guī)定，“各級監(jiān)察委員會是行使國家監(jiān)察職能的專責(zé)機(jī)關(guān)”。綜合上揭新華社的長篇綜述、憲法法律規(guī)定、《監(jiān)察法》釋義，可以歸納兩個命題：監(jiān)察委員會，一方面是政治機(jī)關(guān)，另一方面又是國家監(jiān)察機(jī)關(guān)。如何把握這兩個論斷的邏輯關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，監(jiān)察委員會是政治機(jī)關(guān)，突出的是它的政治屬性，強(qiáng)調(diào)它必須把講政治放在第一位，就是要服從黨的領(lǐng)導(dǎo)，服從黨的決定，服從黨的意志。監(jiān)委可以辦案，但監(jiān)委不僅僅是辦案機(jī)關(guān)，而且主要不是辦案機(jī)關(guān)。紀(jì)委監(jiān)委本身是政治機(jī)關(guān)，要始終站在政治高度來看待工作職責(zé)和辦案工作。監(jiān)察委員會是國家監(jiān)察機(jī)關(guān)，突出的是它的法律屬性，強(qiáng)調(diào)它必須嚴(yán)格依照憲法法律行使職權(quán)、履行職責(zé)。兩種屬性中，政治機(jī)關(guān)是其本質(zhì)屬性。政治機(jī)關(guān)是監(jiān)察委員會本質(zhì)屬性的邏輯結(jié)論是留置只能是監(jiān)察強(qiáng)制措施。

2.監(jiān)察委員會調(diào)查活動的性質(zhì)。留置是監(jiān)察委員會調(diào)查措施之一，迨無疑義，由此留置的屬性不可能與調(diào)查權(quán)的權(quán)屬相抵牾。縱觀學(xué)界對調(diào)查權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識，主要有以下幾種見解：一是主張屬行政調(diào)查權(quán)。33參見馬懷德：《國家監(jiān)察體制改革的重要意義和主要任務(wù)》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2016年第6期。二是將調(diào)查活動分為涉嫌職務(wù)違法的一般調(diào)查和涉嫌職務(wù)犯罪的特殊調(diào)查，前者具有行政性，后者“實(shí)質(zhì)上是職務(wù)犯罪偵查權(quán)”。34譚世貴：《論對國家監(jiān)察權(quán)的制約與監(jiān)督》，載《政法論叢》2017年第5期。學(xué)者們多采此觀點(diǎn)。三是將調(diào)查活動分為黨紀(jì)調(diào)查、政紀(jì)調(diào)查和刑事調(diào)查三種，故該調(diào)查活動兼具黨紀(jì)調(diào)查、行政調(diào)查和刑事偵查的性質(zhì)，刑事調(diào)查具備刑事偵查的基本屬性。35參見陳瑞華：《論監(jiān)察委員會的調(diào)查權(quán)》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2018年第4期。

學(xué)界分歧主要發(fā)端于監(jiān)察委員會調(diào)查范圍的復(fù)合性和跨部門法性。第一種觀點(diǎn)在改革之前是妥當(dāng)?shù)?，但在監(jiān)察機(jī)關(guān)已獨(dú)立于政府且已擁有職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)的體制機(jī)制環(huán)境下，此觀點(diǎn)顯屬不當(dāng)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為監(jiān)察委員會有黨紀(jì)調(diào)查權(quán)，這有待商榷?！侗O(jiān)察法》沒有賦予監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查違反黨紀(jì)案件之權(quán)力。根據(jù)《中國共產(chǎn)黨黨章》，調(diào)查違反黨紀(jì)案件是紀(jì)委之職責(zé)?？赡苡姓撜邥J(rèn)為，黨的紀(jì)委與監(jiān)察委員會合署辦公的體制使得監(jiān)委事實(shí)上也能查辦違紀(jì)案件能。筆者認(rèn)為，監(jiān)委與紀(jì)委雖然合署辦公，但二者仍有重要區(qū)別。紀(jì)委實(shí)行黨內(nèi)監(jiān)督，對黨員行為是否符合黨內(nèi)法規(guī)進(jìn)行監(jiān)督，查處黨員的違紀(jì)行為只能以紀(jì)委名義進(jìn)行；監(jiān)委實(shí)行國家監(jiān)察，監(jiān)督公職人員職務(wù)行為是否符合法律規(guī)定，查處公職人員的職務(wù)違法和職務(wù)犯罪行為只能以監(jiān)委名義進(jìn)行。紀(jì)委與監(jiān)委都必須依法依規(guī)履職。從微觀上看，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為監(jiān)察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪調(diào)查活動的本質(zhì)是刑事偵查權(quán)，而第三種觀點(diǎn)僅認(rèn)為其具有偵查屬性?！氨举|(zhì)”和“屬性”并非完全相同：“本質(zhì)”是事物本身所固有的、決定事物性質(zhì)、面貌和發(fā)展的根本屬性，36參見中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1996年版，第61頁?！皩傩浴笔恰笆挛锼哂械男再|(zhì)和特點(diǎn)”。37同前注36，第1173頁。從宏觀上說，后兩種觀點(diǎn)只關(guān)注到職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)與偵查權(quán)有相似之處，漠視了其中的本質(zhì)區(qū)別。由此帶來的弊端，一是直接導(dǎo)致將監(jiān)察機(jī)關(guān)等同于辦案機(jī)關(guān)，可能誘發(fā)調(diào)查職能對監(jiān)督、處置職能的主導(dǎo)或僭越，使后者難以發(fā)揮作用，偏離監(jiān)察機(jī)關(guān)是專門反腐敗機(jī)關(guān)的定位。二是人為地分解了監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查權(quán)，不符合調(diào)查權(quán)一體化運(yùn)作機(jī)制。因?yàn)樵谡{(diào)查過程中，監(jiān)察機(jī)關(guān)并沒有區(qū)分政務(wù)調(diào)查和刑事調(diào)查，只能是監(jiān)察立案調(diào)查，然后根據(jù)結(jié)果進(jìn)行政務(wù)處分、問責(zé)、移送審查起訴或提出監(jiān)察建議。三是一分為二地看待調(diào)查權(quán)必將“割裂監(jiān)察權(quán)，違背了監(jiān)察權(quán)由監(jiān)察機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使的制度設(shè)計”，38葉青、程衍：《關(guān)于獨(dú)立監(jiān)察程序的若干問題思考》，載《法學(xué)論壇》2019年第1期。不利于國家監(jiān)察體制改革改革初衷的實(shí)現(xiàn)和中國特色國家監(jiān)察制度的構(gòu)建。

事實(shí)上，監(jiān)察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)是否具有刑事偵查屬性已成為監(jiān)察體制改革引發(fā)的重大理論和實(shí)踐問題之一，需要結(jié)合改革初衷、權(quán)力定位、實(shí)施程序等方面仔細(xì)考察。本文主張，監(jiān)察委員會職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)與刑事偵查權(quán)有相似之處，但是本質(zhì)上不同于刑事偵查權(quán)。質(zhì)言之，調(diào)查權(quán)與偵查權(quán)的相似之處不能成為調(diào)查權(quán)具有偵查權(quán)屬性的論證依據(jù)。

誠然，調(diào)查權(quán)與偵查權(quán)存在諸多相似之處。如，第一，從追訴犯罪的程序上說，調(diào)查與偵查具有相同法律效果。目前，職務(wù)犯罪案件的立案與調(diào)查由監(jiān)察機(jī)關(guān)完成，適用監(jiān)察程序，起訴則由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行，適用刑事訴訟程序。根據(jù)《監(jiān)察法》第45條第4款，監(jiān)察機(jī)關(guān)對于涉嫌職務(wù)犯罪的被調(diào)查人，認(rèn)為需要追究刑事責(zé)任的，需將案件移送至檢察機(jī)關(guān)審查起訴。即包括檢察機(jī)關(guān)在內(nèi)其他任何機(jī)關(guān)無權(quán)再對移送的案件進(jìn)行偵查，職務(wù)犯罪案件已沒有偵查程序了。那么，檢察機(jī)關(guān)在受理監(jiān)察機(jī)關(guān)移送的職務(wù)犯罪案件后，是否還需立案呢？答案是否定的，檢察院公訴部門直接按照公訴程序?qū)彶槠鹪V，不需要再進(jìn)行立案。39同前注?，第207頁。監(jiān)察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪案件的調(diào)查權(quán)在事實(shí)和法律層面已取代了檢察機(jī)關(guān)的自偵權(quán)。監(jiān)察機(jī)關(guān)對職務(wù)犯罪案件的立案和調(diào)查已經(jīng)具有刑事立案和刑事偵查的效力。40同前注35。但這只能說明調(diào)查與偵查具有相同的法律效力，僅此而已。第二，監(jiān)察機(jī)關(guān)與偵查機(jī)關(guān)收集的證據(jù)均有進(jìn)入刑事訴訟的資格。監(jiān)察法第33條第1款規(guī)定，“監(jiān)察機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定收集……等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！薄翱梢宰鳛樽C據(jù)使用”肯定了監(jiān)察機(jī)關(guān)收集證據(jù)材料的刑事證據(jù)資格，起訴機(jī)關(guān)不需再進(jìn)行證據(jù)轉(zhuǎn)化。第三，法律對監(jiān)察機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)在收集證據(jù)材料方面的要求是相同的。中紀(jì)委領(lǐng)導(dǎo)在2019年1月13日召開的業(yè)務(wù)工作會議上再次強(qiáng)調(diào)，收集、固定、審查證據(jù)材料，要嚴(yán)格遵循刑事審判關(guān)于證據(jù)的要求和標(biāo)準(zhǔn)，絕不能在源頭上給案件質(zhì)量留下隱患，要讓每一個案件都經(jīng)得起時間、人民的檢驗(yàn)。第四，調(diào)查措施與偵查手段具有高度重合性。訊問、搜查、詢問、查封、凍結(jié)、鑒定、扣押、勘驗(yàn)檢查等調(diào)查措施，也是《刑事訴訟法》中的偵查手段?！侗O(jiān)察法》中的技術(shù)調(diào)查和刑事訴訟法中的技術(shù)偵查，也具有高度相似性。

調(diào)查具有偵查效力、監(jiān)察機(jī)關(guān)與偵查機(jī)關(guān)收集的證據(jù)材料均有刑事證據(jù)資格、法律對兩機(jī)關(guān)收集證據(jù)材料的要求一致、調(diào)查措施與偵查手段具有相似性這四點(diǎn)說明監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查權(quán)與偵查權(quán)有密切聯(lián)系，但兩者之間的顯著差異決定了其本質(zhì)區(qū)別：第一，權(quán)力主體地位不同。監(jiān)察委員會是行使國家監(jiān)察職能的監(jiān)察機(jī)關(guān)，公安和人民檢察院分別是行使公共安全職能的行政機(jī)關(guān)和履行法律監(jiān)督職能的司法機(jī)關(guān)。在檢察院機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查職能和人員已整體轉(zhuǎn)隸的背景下，《刑事訴訟法》第108條第1款412018年10月26日修改的刑事訴訟法第108條第1款規(guī)定，偵查是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院對于刑事案件，依照法律進(jìn)行的收集證據(jù)、查明案情的工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施。之規(guī)定意味著監(jiān)察委員會決不是偵查機(jī)關(guān)。第二，被調(diào)查對象與刑事偵查對象的法律地位、法律權(quán)利迥然不同。前者是涉嫌職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的被調(diào)查人。為了提升查處腐敗案件的效益和治理腐敗能力，基于權(quán)利克減理念，被調(diào)查人不能聘請律師為其提供法律幫助。而后者是涉嫌普通刑事犯罪的犯罪嫌疑人，享有律師聘請權(quán)。第三，調(diào)查權(quán)源自監(jiān)察權(quán)，偵查權(quán)源自司法權(quán)，二者分別適用于監(jiān)察程序和刑事訴訟程序。調(diào)查行為與偵查行為的種類并不完全重合：如，留置屬于調(diào)查行為而非偵查行為，拘留、逮捕屬偵查而非調(diào)查行為，調(diào)查權(quán)不是行政權(quán)和偵查權(quán)的疊加而是“耦合式”的化學(xué)反應(yīng)。監(jiān)察權(quán)具有很強(qiáng)政治性，司法權(quán)更偏重于法律性、法定性。42同前注38。監(jiān)察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪案件調(diào)查權(quán)與刑事偵查權(quán)的相似是表面上的，而非實(shí)質(zhì)上的。判斷兩種行為是否同一性質(zhì)，不能從表象上而應(yīng)當(dāng)以實(shí)質(zhì)為準(zhǔn)。例如，殺人方式多種多樣，不一而足。有投毒殺人，有用棍棒打擊要害部位的方式殺人，還有用手槍殺人等等。雖然這些行為從表面上看五花八門，但都符合故意殺人罪犯罪構(gòu)成，即非法剝奪他人生命的特征。筆者認(rèn)為，調(diào)查權(quán)與偵查權(quán)具有表象上的相似性，實(shí)質(zhì)上的差異性，具有獨(dú)立的監(jiān)察屬性。調(diào)查權(quán)來源于監(jiān)察權(quán)，留置權(quán)也如此，所以留置不能是刑事強(qiáng)制措施。

3.監(jiān)察委員會行使的是獨(dú)立的監(jiān)察權(quán)?！渡叹龝そ埂费裕骸袄綦m眾，同體一也。夫同體一者相不可?！弊鳛椤爸喂僦畽?quán)”“治權(quán)之權(quán)”的監(jiān)察權(quán)，獨(dú)立性是保障其職有效發(fā)揮的前提條件，它是指監(jiān)督主體與監(jiān)察客體沒有隸屬關(guān)系和利益勾連。若監(jiān)督者是被監(jiān)督者的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，監(jiān)督效果將大打折扣。在我國，監(jiān)察機(jī)關(guān)的獨(dú)立性是在堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)下獨(dú)立行使職權(quán)，黨的領(lǐng)導(dǎo)是監(jiān)察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使監(jiān)察權(quán)的邏輯前提與正當(dāng)性基礎(chǔ)。監(jiān)察機(jī)構(gòu)還必須具有權(quán)威性。權(quán)威不同于權(quán)力?！皺?quán)威是一個施動者對一些其他人（或者一個其他人）產(chǎn)生影響的可能性，這些其他人卻不反過來對他產(chǎn)生影響，盡管他們能這樣做”，43［法］亞歷山大·科耶夫：《權(quán)威的概念》，姜志輝譯，譯林出版社2011年版，第7頁。其本質(zhì)是相對人自覺自愿的服從，是以服從為前提的。在古羅馬，“權(quán)力在于人民，權(quán)威在于元老院”，然而，遴選元老議員的權(quán)力卻歸屬于監(jiān)察官。正因?yàn)槿绱?，監(jiān)察官地位顯赫、威望極高，被稱為“最神圣的長官”。44陳可風(fēng)：《羅馬共和憲政研究》，法律出版社2004年版，第77頁。新中國成立后，行政監(jiān)察機(jī)關(guān)在加強(qiáng)權(quán)力監(jiān)督、維護(hù)黨紀(jì)國法、密切黨和國家與人民群眾聯(lián)系、鞏固人民民主專政政權(quán)等方面發(fā)揮了重要作用，但始終存在獨(dú)立性和權(quán)威性不足等弊端。

通過此次國家權(quán)力的再配置，監(jiān)察權(quán)成為憲制性公權(quán)力之一。憲制性公權(quán)力是指憲法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)力，包括立法權(quán)、行政權(quán)、監(jiān)察權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)、軍事權(quán)、元首權(quán)等七類。從“監(jiān)察委員會依照法律規(guī)定獨(dú)立行使監(jiān)察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”的規(guī)定來看，憲法已經(jīng)明示監(jiān)察委員會行使權(quán)力的名稱——“監(jiān)察權(quán)”。2018年憲法修正案共21條，其中11條與監(jiān)察機(jī)關(guān)和監(jiān)察權(quán)有關(guān)，監(jiān)察權(quán)入憲，意味著監(jiān)察權(quán)已成功晉級為與傳統(tǒng)三權(quán)并列的獨(dú)立權(quán)力，成為國家治理體系中的新型權(quán)力單元和基礎(chǔ)性權(quán)力。國家監(jiān)察權(quán)是指是監(jiān)察機(jī)關(guān)對所有行使公權(quán)力的公職人員的違法失職行為進(jìn)行檢舉和追究法律責(zé)任的一項(xiàng)國家權(quán)力。監(jiān)察機(jī)關(guān)依托紀(jì)檢、拓展監(jiān)察、銜接司法，以治理腐敗的一元格局替代傳統(tǒng)多元格局實(shí)現(xiàn)了公權(quán)力的廉能和善治。加強(qiáng)監(jiān)察權(quán)的獨(dú)立性和權(quán)威性，不僅符合反腐治權(quán)的客觀規(guī)律，是對中國歷史上監(jiān)察制度的有益借鑒，也是對權(quán)力制約形式的新創(chuàng)造。既然監(jiān)察委員會調(diào)查活動是行使監(jiān)察權(quán)的行為，作為調(diào)查權(quán)權(quán)限之一的留置權(quán)理應(yīng)也如此。所以從這一角度來說，留置也不是刑事和行政強(qiáng)制措施，而是監(jiān)察強(qiáng)制措施。

留置的性質(zhì)是監(jiān)察強(qiáng)制措施。這一點(diǎn)確定之后，留置的概念也就明確了。筆者認(rèn)為，所謂留置是指監(jiān)察機(jī)關(guān)為保障調(diào)查活動的順利進(jìn)行，依法限制或剝奪被調(diào)查人人身自由的監(jiān)察強(qiáng)制措施。

三、留置的特征

“從哲學(xué)上說，特征是指一事物區(qū)別于其他近似事物的征象和標(biāo)志。因此，特征是事物本質(zhì)的外化，是概念的外在表現(xiàn)。”45熊瑛：《量刑視野下的立功制度研究》，河南人民出版社2013年版，44頁。討論留置的特征對深入理解留置的內(nèi)涵具有重要意義。

1.強(qiáng)制性?！皺?quán)力意指行動者在一個社會關(guān)系中，可以貫徹其意志的機(jī)會，而不論這種機(jī)會的社會基礎(chǔ)是什么。”46［德］馬克斯·韋伯：《社會學(xué)的基本概念》，顧忠華譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第71頁。權(quán)力具有控制力和影響力之特征，留置權(quán)也不例外。留置權(quán)的強(qiáng)制力本質(zhì)上來源于國家的強(qiáng)制意志。強(qiáng)制的本意是憑借手中力量迫使他人作既定的服從。強(qiáng)制性是指留置措施包含有“強(qiáng)迫”之特質(zhì)，即監(jiān)察機(jī)關(guān)單方面決定留置的啟動和解除，并不以被調(diào)查人的意志為轉(zhuǎn)移，被調(diào)查人負(fù)有服從和容忍義務(wù)。根據(jù)《監(jiān)察法》第29條，依法應(yīng)當(dāng)留置的被調(diào)查人如果在逃，監(jiān)察機(jī)關(guān)可以決定在本行政區(qū)域內(nèi)通緝，由公安機(jī)關(guān)將其抓捕歸案。由此，留置是由國家強(qiáng)力保障實(shí)施的。同時，被留置人應(yīng)當(dāng)接受調(diào)查人員的訊問并如實(shí)回答所涉及的職務(wù)違法及犯罪情況，不得以任何理由采取對抗行為。

監(jiān)察機(jī)關(guān)要調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件，一方面，沒有一定的強(qiáng)制手段，案件的查處工作難以順利進(jìn)行。這其中的道理與《刑事訴訟法》賦予公檢法三機(jī)關(guān)必要權(quán)力是相同的。留置權(quán)是監(jiān)察機(jī)關(guān)行使調(diào)查權(quán)的直接表現(xiàn)。另一方面，適用留置措施直接關(guān)系到公民的基本人權(quán)。監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)避免過多或不當(dāng)適用留置，必須適度，即應(yīng)當(dāng)與職務(wù)違法或職務(wù)犯罪的嚴(yán)重性、監(jiān)察機(jī)關(guān)“掌握證據(jù)的程度以及案情的緊急性和必要性相適應(yīng)”，47宋英輝：《刑事訴訟原理》，法律出版社2003年版，第125頁。從而達(dá)到國家利益和個人法益的相對均衡。

2.人身自由限制性。為保障職務(wù)違法或職務(wù)犯罪調(diào)查活動的順利進(jìn)行，被留置人被限制在特定場所，其與外界的所有聯(lián)系被切斷，處于一種完全隔離的狀態(tài)，且期限最長可達(dá)6個月，所以留置具有事實(shí)上完全限制或剝奪人身自由的特點(diǎn)是不言而喻的?！傲糁脤?shí)則就是羈押”48張建偉：《監(jiān)察至上還是三察鼎立——新監(jiān)察權(quán)在國家權(quán)力體系中的配置分析》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。的觀點(diǎn)是對羈押概念的誤讀，不可取。通說認(rèn)為，羈押是指為了保障刑事訴訟程序的順利進(jìn)行，以國家強(qiáng)制力為后盾，對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由在法院做出生效裁判之前予以限制或剝奪的措施。49參見陳瑞華：《未決羈押制度的實(shí)證研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第23頁。最主要的羈押措施是拘留和逮捕。50參見江涌：《未決羈押制度的研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第1頁。羈押本身不是刑事強(qiáng)制措施。但在新中國早期的刑事司法實(shí)踐中，逮捕曾被視為就是羈押。1963年2月25日最高人民法院做出的《關(guān)于拘留和羈押問題的批復(fù)》（63法研字第12號）認(rèn)為：“拘留和羈押是有區(qū)別的。拘留是在未批準(zhǔn)逮捕以前，在法定條件下，對需要進(jìn)行偵查的人犯采取的一種緊急措施……羈押是在人民法院決定逮捕或者人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，并且實(shí)施逮捕以后，把人犯羈押起來?！绷b押權(quán)具有典型的司法權(quán)屬性。留置雖然完全剝奪或限制了人身自由，但留置并不符合羈押的概念要素，留置不是羈押，也不具有司法權(quán)屬性。有學(xué)者可能以留置能折抵刑期為由認(rèn)為留置具有羈押性，事實(shí)上，從最高法院關(guān)于折抵刑期所做出的眾多司法解釋來看，像隔離審查、行政拘留等措施，雖非刑事強(qiáng)制措施，但由于客觀上完全限制剝奪了人身自由的，故仍能折抵刑期。即是否折抵刑期以人身自由是否被完全限制或剝奪為轉(zhuǎn)移的，而不以是否處于羈押狀態(tài)為準(zhǔn)。

3.保障性。留置是保障性措施，而非懲罰性措施。職務(wù)違法和職務(wù)犯罪人在違法犯罪后，出于趨利避害之本能，不會心甘情愿地接受懲罰，而是采用諸如毀滅、偽造證據(jù)、串供、逃跑、自殺等手段阻礙和干擾調(diào)查活動，因此監(jiān)察機(jī)關(guān)及時采取留置措施，限制其人身自由，可有效保障調(diào)查活動的順利進(jìn)行。保障性決定了留置并非必經(jīng)程序，如果被調(diào)查人積極配合調(diào)查工作，監(jiān)察機(jī)關(guān)不必采取留置措施。如，?？谑屑o(jì)委監(jiān)委在調(diào)查吳某違法案件中，吳某主動交代紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)還未掌握的違法犯罪行為，主動全額退贓，他供述穩(wěn)定、思想狀況和精神狀態(tài)也正常，調(diào)查組在綜合評估后，決定對吳某不采取留置措施。所以留置并不是突破案件的必經(jīng)程序。盡管現(xiàn)行刑訴法針對貪污賄賂等案件專門增設(shè)了缺席審判程序。但缺席審判程序畢竟是特別程序，適用范圍受到嚴(yán)格限定，并不能適用于監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查的所有案件。此其一。其二，設(shè)立缺席審判程序并不是趁腐敗分子在境外之時對其進(jìn)行定罪判刑，而是通過這種程序敦促其歸案并接受法律審判。其三，對席審判是傳統(tǒng)刑事訴訟的基本程序，被告人在整個刑事審判程序中在場，這對于查明案件事實(shí)、保障被告人權(quán)利是至關(guān)重要的。

四、結(jié)語

學(xué)者們或者對留置概念避而不談，或者只做一個說明，或許是認(rèn)為這是不證自明的，因而不屑一論。留置的概念是留置制度大廈的基石，是討論其它問題的共許前提，否則，其它爭議都無法達(dá)至合乎理性的結(jié)論。欲探究留置概念，需要在方法論、認(rèn)識論層面進(jìn)行調(diào)整，采取以留置性質(zhì)作為解讀出發(fā)點(diǎn)與核心的進(jìn)路。留置性質(zhì)的把握是建立在明晰監(jiān)察權(quán)、調(diào)查權(quán)和監(jiān)察機(jī)關(guān)性質(zhì)的基礎(chǔ)上。留置是監(jiān)察機(jī)關(guān)為保障調(diào)查活動的順利進(jìn)行，依法限制或剝奪被調(diào)查人人身自由的監(jiān)察強(qiáng)制措施。這一定義明晰了權(quán)力主體、對象、性質(zhì)及目的等基本要素，當(dāng)然這一界定還有可完善之處，但與以前成果相比，更具體、更明確，也更具有可操作性。