單位繳納社?！巴倒p料”傷殘員工有權(quán)索要差額

吳律師：

我因?yàn)楣冶辉u定為六級傷殘后，曾向社會保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請一次性傷殘補(bǔ)助金，而社會保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)卻只給付我月工資的50%即3000元/月，且其給出的答復(fù)是公司實(shí)際繳費(fèi)基數(shù)就是3000元/月。原來，公司在為我辦理工傷保險(xiǎn)時(shí)“偷工減料”，將我工資6000元/月減半繳費(fèi)。請問：我能否要求公司賠償？

讀者：洪秀秀

洪秀秀讀者：

你有權(quán)要求公司賠償差額。

第一，公司的行為違法?！渡鐣ｋU(xiǎn)法》第六十條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)自行申報(bào)、按時(shí)足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，非因不可抗力等法定事由不得緩繳、減免。”《社會保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》第四條也指出：“繳納單位、繳費(fèi)個(gè)人應(yīng)當(dāng)按時(shí)足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。”公司為了一己之私“偷工減料”，使得實(shí)際繳費(fèi)基數(shù)低于應(yīng)當(dāng)繳費(fèi)工資，明顯與之相違。

第二，本案公司難辭其咎?！渡鐣ｋU(xiǎn)法》第六十三條規(guī)定：“用人單位未按時(shí)足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，由社會保險(xiǎn)費(fèi)征收機(jī)構(gòu)責(zé)令其限期繳納或者補(bǔ)足?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條也指出：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險(xiǎn)手續(xù)，且社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無法享受社會保險(xiǎn)待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理。”即未足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的用人單位，必須承擔(dān)兩種責(zé)任：一是行政處罰責(zé)任，二是賠償責(zé)任。這對公司也不例外。正因?yàn)楣緦?shí)際繳費(fèi)基數(shù)低于應(yīng)當(dāng)繳費(fèi)工資，使得你的一次性傷殘補(bǔ)助金被嚴(yán)重“縮水”，公司自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。至于公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)參照《工傷保險(xiǎn)條例》中關(guān)于一次性傷殘補(bǔ)助金或者傷殘津貼的規(guī)定，補(bǔ)償應(yīng)發(fā)金額與社會保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)實(shí)發(fā)金額之間的差額。即條例第三十六條所規(guī)定的：“職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，享受以下待遇：（一）從工傷保險(xiǎn)基金按傷殘等級支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：五級傷殘為18個(gè)月的本人工資，六級傷殘為16個(gè)月的本人工資……”換句話說，公司應(yīng)當(dāng)向你賠償48000元（應(yīng)當(dāng)支付16個(gè)月×6000元/月—社會保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)已經(jīng)支付的16個(gè)月×3000元/月）。

吳律師

員工在單位停車場丟車能否要求單位賠償

吳律師：

我所在公司為了避免車輛亂停亂放，在公司院內(nèi)設(shè)立了無人看管的非機(jī)動車停放區(qū)，要求員工停放其中并自行管理好車輛。一周前，我將電動自行車放置在停放區(qū)后，卻在下班時(shí)發(fā)現(xiàn)已丟失。鑒于無法確定被誰騎走，我曾要求公司給予賠償，理由是公司在其院內(nèi)指定停車區(qū)并要求員工停放屬于要約，我按公司要求停放構(gòu)成承諾，雙方之間形成了事實(shí)上的保管合同關(guān)系。我的電動車丟失，意味著公司未盡保管職責(zé)，自然難辭其咎?？晒疽云鋵儆诿赓M(fèi)提供、沒有看管義務(wù)為由拒絕。請問：公司究竟應(yīng)否擔(dān)責(zé)？

讀者：楊桃桃

楊桃桃讀者：

公司不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

首先，你與公司之間并不存在保管合同。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。而保管合同的成立，必須在平等主體之間經(jīng)過邀約、承諾兩個(gè)階段。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，它應(yīng)當(dāng)內(nèi)容具體確定，并表明一旦受要約人承諾，要約人就受該意思表示的約束。而公司設(shè)立非機(jī)動車停放區(qū)，要求員工停放其中，只是一種對員工停放車輛的行政管理行為，不管員工是否愿意都必須服從，即并非發(fā)生在平等主體之間，根本就沒有協(xié)商的余地，也沒必要與每一位員工協(xié)商。同時(shí)，公司沒有對非機(jī)動車停放進(jìn)行收費(fèi)，沒有設(shè)立專門人員進(jìn)行看管，表明其在主觀上也不存在與員工訂立保管合同的意思表示。而你之所以停放其中，實(shí)質(zhì)上只是服從，而非承諾。

其次，公司無需擔(dān)責(zé)。一方面，從侵權(quán)角度上看，《侵權(quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”即通常情況下，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任必須以存在過錯(cuò)為前提。而公司已明確要求員工自行管理好車輛，表明其不承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。在公司沒有相應(yīng)義務(wù)的情況下，自然意味著公司不存在對你的電動車丟失具有應(yīng)當(dāng)預(yù)見因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者是已經(jīng)預(yù)見但卻輕信可以避免的過錯(cuò)，更不具有希望或者放任你的電動車丟失的故意。另一方面，退一步說，即使公司與你之間存在保管合同，公司也無需擔(dān)責(zé)。因?yàn)椤逗贤ā返谌倨呤臈l規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！奔促r償一般只是針對有償保管，而公司既未收費(fèi)，也不存在過錯(cuò)。

吳律師

員工幫老板網(wǎng)上刪帖當(dāng)心也能構(gòu)成非法經(jīng)營構(gòu)罪

吳律師：

我丈夫曾受雇于個(gè)體工商戶肖某。肖某因?yàn)槭奂俦幌M(fèi)者在網(wǎng)上給予了不少的負(fù)面評論。為避免遭受損失，肖某私下授意我丈夫利用工余時(shí)間幫其在網(wǎng)上刪帖，刪除一篇文字帖“獎勵(lì)”2000元，刪除視頻一個(gè)“獎勵(lì)”2500元。我丈夫雖然知道此舉違法，但考慮能輕松賺錢還是照辦了，且前后共計(jì)獲得“獎金”3.6萬元。豈料，近日我丈夫卻被法院以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑并處罰金。請問：我丈夫只是聽命于肖某，怎么也會構(gòu)成非法經(jīng)營罪？

讀者：王曉曉

王曉曉讀者：

法院的判決并無不當(dāng)，即你丈夫確已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

《刑法》第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！?/p>

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為‘情節(jié)嚴(yán)重，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰：（一）個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；（二）單位非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的。實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定的數(shù)額五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)特別嚴(yán)重。”

與之對應(yīng)，你丈夫的行為無疑具備了該罪的構(gòu)成要件，且必須受到刑事制裁：一是明知自己提供的是通過信息網(wǎng)絡(luò)有償刪除信息服務(wù)，卻為了獲取非法營利鋌而走險(xiǎn)；二是雖然是受老板肖某指使，但其積極參與，相應(yīng)行為是老板肖某全部犯罪中的一部分，即已經(jīng)與老板肖某構(gòu)成共同犯罪；三是違法所得數(shù)額達(dá)3.6萬元，當(dāng)屬“情節(jié)嚴(yán)重”之列。

吳律師

“病假必須得到領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)”的規(guī)章制度無效

吳律師：

我所在公司為防止員工“小病大養(yǎng)”“無病裝病”，在規(guī)章制度中明確規(guī)定：員工請病假必須得到領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。近日，我因患有某種嚴(yán)重婦科疾病而被醫(yī)院要求住院治療。而當(dāng)我持診斷證明要求請假時(shí)，公司領(lǐng)導(dǎo)雖經(jīng)查證屬實(shí)，但卻基于處于生產(chǎn)旺季而拒絕準(zhǔn)假，車間也以未得到領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)為由，要求我繼續(xù)上班，否則按曠工處理。請問：領(lǐng)導(dǎo)真的明知病情屬實(shí)也可以拒絕準(zhǔn)假嗎？

讀者：吳虹虹

吳虹虹讀者：

領(lǐng)導(dǎo)的做法是錯(cuò)誤的，因?yàn)閷?yīng)的規(guī)章制度無效。

第一，員工持醫(yī)院診斷證明請假，領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)?！秳趧臃ā返谌龡l規(guī)定：“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報(bào)酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險(xiǎn)和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。”其中表明，休息休假權(quán)是勞動者的基本權(quán)利，在具備休息休假的法定事由后，勞動者有權(quán)休息。當(dāng)勞動者患病或受傷時(shí)，基于保障健康權(quán)的需要而休息無疑當(dāng)屬其列。也就是說，在醫(yī)院已經(jīng)出具診斷證明建議休息的情況下，單位對員工的病假申請，沒有審批與否的決定權(quán)，即應(yīng)予準(zhǔn)假。這對你也不例外。

第二，“病假必須得到領(lǐng)導(dǎo)審批”的規(guī)章制度違法。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)?！奔从行У囊?guī)章制度應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合制定程序合法、內(nèi)容合法、向勞動者進(jìn)行公示或告知三個(gè)條件。鑒于“病假必須得到領(lǐng)導(dǎo)審批”，意味著領(lǐng)導(dǎo)可以不顧是非黑白，決定是否準(zhǔn)假、準(zhǔn)多少假，即侵犯勞動者的健康權(quán)與休息權(quán)，決定對應(yīng)的規(guī)章制度因?yàn)閮?nèi)容違法而無效。當(dāng)然，這并不意味著單位沒有形式上的審查權(quán)，也不等于單位對于員工請病假的手續(xù)可以作出規(guī)范，相反，單位可以細(xì)化病假管理流程，建立嚴(yán)格的請假審核程序；可以要求勞動者到醫(yī)保定點(diǎn)醫(yī)院就診；可以要求勞動者提供的病歷本、診斷證明、藥費(fèi)單據(jù)“三統(tǒng)一”；可以明確“小病大養(yǎng)”“無病裝病”的紀(jì)律處分等等。對經(jīng)審查確系“小病大養(yǎng)”“無病裝病”的，單位有權(quán)說不。而你的病情卻是恰恰屬實(shí)，且已被領(lǐng)導(dǎo)查證，領(lǐng)導(dǎo)自然不能拿違法的規(guī)章制度說事。

吳律師

派遣工被退回后遭違法解雇用工單位是否擔(dān)責(zé)

吳律師：

我于2020年7月3日入職某勞務(wù)派遣公司，簽訂有2年期的勞動合同，并被派遣到某學(xué)校后勤集團(tuán)工作。一個(gè)月前，某學(xué)校認(rèn)為已有4個(gè)月身孕的我難以勝任工作，遂將我退回至勞務(wù)派遣公司。由于無法再將我派遣到其他單位工作，于是勞務(wù)派遣公司解除了我的勞動合同。我認(rèn)為，勞務(wù)派遣公司解雇我是違法的，于是要求其支付給我賠償金。而勞務(wù)派遣公司認(rèn)為，我被解雇是由于某學(xué)校違法退工造成的，應(yīng)當(dāng)找某學(xué)校去要賠償金。請問，我的賠償金究竟該由哪家單位負(fù)責(zé)支付呢？

讀者：郭曉琪

郭曉琪讀者：

根據(jù)《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，且無《勞動合同法》第三十九條所規(guī)定的過錯(cuò)情形，用人單位不得解除勞動合同?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定，被派遣勞動者有《勞動合同法》第四十二條規(guī)定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得將其退回勞務(wù)派遣單位；派遣期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時(shí)方可退回?？梢姡硨W(xué)校退回已懷孕的你以及勞務(wù)派遣公司將你解雇的做法均屬于違法，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十一條規(guī)定，勞務(wù)公司違法終止派遣工勞動合同的，按照《勞動合同法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍支付給賠償金。第二十四條規(guī)定，用工單位違法退回派遣工的，按照《勞動合同法》第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行。《勞動合同法》第九十二條第二款的內(nèi)容是：“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”據(jù)此，你的賠償金應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)公司支付，某學(xué)校應(yīng)當(dāng)就賠償金與勞務(wù)公司承擔(dān)連帶責(zé)任。你在申請勞動仲裁時(shí)，應(yīng)當(dāng)將兩家單位均列為當(dāng)事人。

吳律師

退休再就業(yè)期間受傷可否認(rèn)定為工傷

吳律師：

2021年5月，我在達(dá)到退休年齡后，因養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)年限只有12年，尚不符合領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)金的條件，于是所在公司就沒有為我辦理退休手續(xù)，而是讓我繼續(xù)在公司工作，也未與我辦理終止勞動合同手續(xù)。2021年9月，我在工作中不慎被電擊傷。我要求公司為我申請工傷認(rèn)定，而公司則認(rèn)為，在我達(dá)到法定退休年齡后，雙方的勞動合同已經(jīng)自然終止，后續(xù)用工期間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)關(guān)系對待，因此我的情況不適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)工傷認(rèn)定的規(guī)定。請問，我的情況可以認(rèn)定為工傷嗎？

讀者：朱炳華

朱炳華讀者：

在勞動者達(dá)到法定退休年齡時(shí)，勞動合同是否終止，相關(guān)勞動法律在表述時(shí)是不一致的。《勞動合同法》第四十四條第二項(xiàng)規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動合同終止。而《勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止?！?/p>

雖然《勞動合同法實(shí)施條例》規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止，但這只是說用人單位在勞動者達(dá)到法定退休年齡時(shí)享有對勞動關(guān)系的終止權(quán)，并不意味著在勞動者達(dá)到法定退休年齡時(shí)勞動關(guān)系就自動終止。本案中，你在達(dá)到法定退休年齡后因不能享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，公司繼續(xù)留用，但由于該公司并未為你辦理退休手續(xù)，也未與你辦理終止勞動合同手續(xù)，因此你們雙方之間依然存在勞動關(guān)系。同時(shí)，《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險(xiǎn)條例>若干問題的意見（二）》第二條第一款規(guī)定：“達(dá)到或超過退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任?！本C上所述，你在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因受傷，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。

吳律師

賠償金的確定應(yīng)當(dāng)以勞動合同約定的工資為基數(shù)嗎

吳律師：

我于2020年9月初進(jìn)入某公司，與公司簽訂了3年期的勞動合同，合同約定我的崗位為管理崗，月工資標(biāo)準(zhǔn)“按同期當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行”。雖然合同約定執(zhí)行當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，但我每月的實(shí)發(fā)工資、社保個(gè)人負(fù)擔(dān)部分、公積金個(gè)人繳納部分等加起來約6500元左右。2021年9月，我患病住院，結(jié)果公司在我的醫(yī)療期內(nèi)就作出了解除勞動合同的決定。鑒于公司屬于違法解雇我，所以我要求其支付賠償金。公司同意支付，但堅(jiān)稱只能按勞動合同約定的當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)來支付。請問，賠償金標(biāo)準(zhǔn)是應(yīng)當(dāng)按勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)確定，還是應(yīng)當(dāng)以勞動者每月的應(yīng)得工資為基數(shù)來確定？

讀者：薛東輝

薛東輝讀者：

《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金；第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。工資一般有基本工資、應(yīng)得工資、實(shí)發(fā)工資之分。

《勞動合同法實(shí)施條例》第二十七條規(guī)定：“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入?！庇纱丝梢?，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和違法解雇賠償金的計(jì)算并不是以勞動合同中約定的工資標(biāo)準(zhǔn)或基本工資、實(shí)發(fā)工資為基數(shù)，而是應(yīng)當(dāng)以勞動者的應(yīng)得工資作為基數(shù)，應(yīng)得工資包括被扣減的一些費(fèi)用在內(nèi)，比如代扣代繳社會保險(xiǎn)費(fèi)、所得稅、住房公積金等。

本案中，公司主張你的月工資標(biāo)準(zhǔn)按當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，這雖與雙方勞動合同約定一致，但與實(shí)際工資支付情況并不相符，因此，公司的理由不能成立。你有權(quán)要求公司按你每月的應(yīng)得工資為標(biāo)準(zhǔn)向你支付賠償金。

吳律師