陶朗逍

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京 100029)

一、 引 言

隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)刑事法治理的重要性愈發(fā)突顯，企業(yè)刑事合規(guī)問題逐漸成為研究的焦點。廣義的企業(yè)合規(guī)泛指企業(yè)對法律規(guī)則的遵守，而狹義的企業(yè)合規(guī)指的是企業(yè)內(nèi)部建立的合規(guī)計劃。本文采用狹義的企業(yè)合規(guī)概念，所稱企業(yè)刑事合規(guī)是指企業(yè)為應對刑事風險建立的內(nèi)部合規(guī)計劃。中國的經(jīng)濟體系具有特殊性，企業(yè)的種類較為復雜，根據(jù)企業(yè)資金主要來源的不同性質，大體可以分為國有企業(yè)、外資企業(yè)和民營企業(yè)。其中，民營企業(yè)的數(shù)量和經(jīng)營范圍不斷擴大，是中國市場經(jīng)濟成熟發(fā)展的第一支柱。習近平總書記在民營企業(yè)座談會上指出：“民營經(jīng)濟具有‘五六七八九’的特征，即貢獻了50%以上的稅收，60%以上的國內(nèi)生產(chǎn)總值，70%以上的技術創(chuàng)新成果，80%以上的城鎮(zhèn)勞動就業(yè)，90%以上的企業(yè)數(shù)量?！盵1]然而，民營企業(yè)的刑事問題較為嚴重，特別是一些中小型民營企業(yè)，內(nèi)部的管理秩序和刑事合規(guī)意識較差，使得民營企業(yè)犯罪案件頻發(fā)，甚至出現(xiàn)了“中國民營企業(yè)家都在去往監(jiān)獄的路上”的輿論擔憂。三鹿奶粉案、快播案、長春長生疫苗案等都是民營企業(yè)犯罪的典型案例，這些案件對經(jīng)濟和社會的影響極大，而民營企業(yè)刑事合規(guī)制度缺乏便是企業(yè)犯罪問題嚴重的主要原因之一。

近年，中國對企業(yè)的合規(guī)建設逐漸加強，開始強調在國有企業(yè)的行政治理中引導企業(yè)建立合規(guī)計劃，但是民營企業(yè)的合規(guī)建設，特別是刑事領域的合規(guī)，仍然處于制度空白的狀態(tài)。對此，域外既有的刑事合規(guī)制度及其發(fā)展中的理論爭議將會給我們一定的啟發(fā)。

二、 企業(yè)刑事合規(guī)制度審視

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)的經(jīng)營和管理呈現(xiàn)復雜化趨勢，一些國家開始將一部分的司法監(jiān)管責任轉移給企業(yè)，要求企業(yè)通過建立合規(guī)計劃的方式實現(xiàn)犯罪的自我發(fā)現(xiàn)、自我調查、自我預防。域外建立的刑事合規(guī)制度，以推動所有企業(yè)建立刑事合規(guī)計劃為目的，基本可以分為兩個組成部分：第一，刑事法律對企業(yè)構建刑事合規(guī)計劃的激勵；第二，有效企業(yè)刑事合規(guī)計劃的內(nèi)涵。刑事合規(guī)制度涉及的爭議問題在各國、各類型企業(yè)的治理中普遍存在。因此，該制度需要在審視中發(fā)展，在理論質疑聲中完善。

(一) 刑事法律對企業(yè)合規(guī)的激勵機制

企業(yè)刑事合規(guī)計劃，就是企業(yè)依據(jù)刑事上位法而建立的內(nèi)部治理系統(tǒng)，旨在通過合規(guī)計劃的運行來減少和預防犯罪，即使犯罪行為已經(jīng)發(fā)生，企業(yè)也能盡早發(fā)現(xiàn)、及時自首、采取補救措施，減少犯罪帶來的社會損害。但是，企業(yè)是盈利性組織，其建立刑事合規(guī)計劃將增加運營成本，單依靠企業(yè)的自覺，難以促進刑事合規(guī)計劃的廣泛應用。需先建立能夠為企業(yè)帶來切實利益的激勵機制，才能真正地推進企業(yè)刑事合規(guī)進程。美國是最早建立體系化激勵機制的國家，其做法逐漸被英國、加拿大、新加坡、法國等國家學習，呈現(xiàn)出全球化的趨勢。各國刑事法律對企業(yè)合規(guī)的激勵機制基本包括以下三個方面：

第一，企業(yè)合規(guī)計劃是企業(yè)犯罪的法定抗辯事由。企業(yè)是擬制的法人，其行為需要由代理人來具體實施，這個代理人可以是員工、主管、其他利益相關人。依據(jù)判例法確定的雇主責任原則,企業(yè)對于其代理人的行為負有監(jiān)管責任，沒有盡到監(jiān)管責任的企業(yè)要對其代理人的犯罪行為負刑事責任。(1)N.Y. Cent. & Hudson River R.R., 212U.S(1909).因此，如果檢察官能夠滿足替代責任的證明標準，即證明代理人的行為是在代理權限范圍內(nèi)，且是為了被代理企業(yè)的利益，則企業(yè)需要對代理人的行為負責[2]。雖然美國的聯(lián)邦法規(guī)沒有直接規(guī)定，但是許多判例和學說認為此時企業(yè)可以提出盡職抗辯，證明企業(yè)盡到了監(jiān)管義務，而有效的企業(yè)合規(guī)計劃則是盡職抗辯的要素，能夠在實體法層面直接避免企業(yè)構成犯罪[3]。英國對于合規(guī)計劃在盡職抗辯中的地位采取了更為明確的態(tài)度，例如《反腐敗法》第7條規(guī)定，經(jīng)濟組織可以通過證明自己建立了能充分防止相關人犯罪的程序實現(xiàn)抗辯。(2)Bribery Act 2010(UK), Section 7 Failure of Commercial Organisations to Prevent Bribery.有效的合規(guī)計劃能夠幫助企業(yè)實現(xiàn)盡職抗辯，證明實施犯罪行為的個人意志與企業(yè)意志是相分離的，從而減少被定罪的風險。

第二，企業(yè)合規(guī)計劃是檢察官是否與企業(yè)達成審前轉處協(xié)議的考慮要素之一。美國的審前轉處協(xié)議包括暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議兩種，如果檢察官與企業(yè)達成協(xié)議，則涉罪企業(yè)就獲得了出罪的機會，只要其在協(xié)議約定期限內(nèi)履行了協(xié)議條款的義務，就能夠完全出罪。協(xié)議條款內(nèi)容通常包括：約定的考驗期、罰款數(shù)額、承認的證據(jù)事實、企業(yè)合規(guī)計劃的構建或完善等[4]。兩種協(xié)議的差別在于，若達成不起訴協(xié)議，則檢察官直接承諾不提起訴訟；而若達成暫緩起訴協(xié)議，檢察官仍然先提起訴訟，之后再向法院申請暫緩訴訟。對于涉罪企業(yè)而言，兩種協(xié)議在出罪機會的提供上效果相同。但是，是否采用審前轉處協(xié)議屬于檢察官自由裁量權的一部分，只有辦案的檢察官在調查過程中認為涉罪企業(yè)滿足了特定條件，才會選擇與其協(xié)商簽署協(xié)議。美國司法部的指導性文件將檢察官裁量時需要考量的內(nèi)容歸納為9項要素，“企業(yè)是否有合規(guī)計劃、合規(guī)計劃是否充分”就是要素之一，其他還包括犯罪的本質和嚴重性、企業(yè)的事后補救行為、針對直接負責個人的訴訟充分與否等[5]142。英國等國家在引入暫緩起訴制度的時候，也將“企業(yè)的事前合規(guī)計劃”作為考量因素。可以認為，存在有效合規(guī)計劃的企業(yè)更容易在涉嫌犯罪時獲得簽署協(xié)議的機會，更具有通過程序分流獲得出罪機會的可能性。

第三，企業(yè)合規(guī)計劃是法院量刑的考量因素。美國于1984年通過的《量刑改革法案》設立了聯(lián)邦量刑委員會，賦予其出臺規(guī)范聯(lián)邦法院量刑的法律之權力[6]。隨后，《聯(lián)邦量刑指南》正式出臺，其中,第8章“組織量刑”對企業(yè)犯罪的量刑進行了規(guī)定，將“有效的合規(guī)計劃”作為量刑的從輕考量因素之一。(3)United States Federal Sentencing Guidelins, Chapter 8 Sentencing of Organizations, §8C2.5. Culpability Score and §8B2.1. Effective Compliance and Ethics Program.即使2005年《聯(lián)邦量刑指南》的強制約束力被美國聯(lián)邦最高院推翻，但其規(guī)定的內(nèi)容仍然具有廣泛的指導意義[7]。在其他國家，以加拿大為例，即便法條未明確列出有效合規(guī)計劃在量刑中的地位，存在有效合規(guī)計劃的企業(yè)也實際上更容易獲得較少的罰金刑罰[8]。因此，事先建立有效的合規(guī)計劃能夠幫助企業(yè)增加從輕量刑的可能性，降低刑罰風險。

(二) 客觀合規(guī)理論下的有效企業(yè)刑事合規(guī)計劃

企業(yè)只有建立有效的刑事合規(guī)計劃才可能獲得出罪、從輕的資格，那么什么樣的企業(yè)刑事合規(guī)計劃才是有效的？對此，存在兩種理論。一種是激進合規(guī)理論，該理論認為，有效的合規(guī)計劃應當能夠徹底阻止犯罪的發(fā)生，只要企業(yè)犯罪出現(xiàn)，就足以證明該企業(yè)事先合規(guī)計劃的失效[9]。該種理論以合規(guī)的實際結果為唯一評判標準，實際上是主張對企業(yè)施加嚴格責任，否認了企業(yè)提出盡職抗辯的可能性。另一種是客觀合規(guī)理論，該理論認為，即便是有效的合規(guī)計劃，也不能阻止所有犯罪的發(fā)生，當企業(yè)的合規(guī)計劃滿足了客觀量化的評價標準，就可以承認其有效性[10]。當前的刑事法律體系旨在推動企業(yè)主動建立合規(guī)計劃，激進合規(guī)理論會極大地傷害企業(yè)建立合規(guī)計劃的積極性。因此，現(xiàn)代國家較為一致地采納了客觀合規(guī)理論，出臺了細致的合規(guī)計劃評價標準和合規(guī)計劃范本，引導司法機關量化地評判企業(yè)刑事合規(guī)計劃運行的有效性。這些評價標準和范本都具有專項化的特征。例如，針對貪污賄賂犯罪的合規(guī)內(nèi)容與針對食品安全犯罪的合規(guī)內(nèi)容自然應當有所不同。美國司法部認為，應當通過以下三個方面，評判刑事合規(guī)計劃的有效性。

第一，企業(yè)合規(guī)計劃設計是否完整。完整的企業(yè)合規(guī)計劃應當包括6個方面的內(nèi)容：1.建立風險評估系統(tǒng)，充分評估企業(yè)內(nèi)部違法行為發(fā)生的風險點，針對風險大小來合理配置合規(guī)資源，定期更新風險評估結果；2.建立企業(yè)內(nèi)部的規(guī)則和程序，確保內(nèi)部員工和相關第三方知曉企業(yè)遵守特定法律的合規(guī)承諾，并設有專門的負責人員(例如，合規(guī)官)；3.設計培訓和交流，對企業(yè)從管理層到底層員工進行全面的合規(guī)培訓，可以通過實際案例教學、出臺指導性規(guī)范等方式，使員工了解刑事風險、交流相關困惑；4.構建秘密的舉報和調查程序，確保發(fā)現(xiàn)違法行為的員工能夠安全、匿名地進行舉報，企業(yè)也要對發(fā)現(xiàn)的違法行為進行內(nèi)部調查，對確有違法的個人進行相應處罰；5.對相關第三方進行管理，企業(yè)對其外部代理人、顧問、經(jīng)銷商的行為有一定的監(jiān)督義務，應確保其交易鏈的整體合規(guī)；6.確保合并與收購中的合規(guī)，企業(yè)應當對將要合并或收購的對象進行盡職調查。

第二，企業(yè)合規(guī)計劃是否有足夠的資源和權力支持運行。有效的企業(yè)合規(guī)計劃不能只是書面文章，企業(yè)的中高層管理者應當對合規(guī)計劃的施行有實質性的承諾和支持行為。企業(yè)應當投入足夠的人力、資金等資源確保合規(guī)計劃的運行，并保證機制運行的能動性，例如確保企業(yè)內(nèi)部越級舉報渠道的暢通。企業(yè)還應當有合規(guī)的獎懲措施，對于合規(guī)的員工與違規(guī)的員工差別對待，在職級、工資等方面實現(xiàn)內(nèi)部的獎懲。

第三，企業(yè)合規(guī)計劃在實踐中是否有效運轉。企業(yè)應當確保定期對其合規(guī)計劃進行審查和更新，在特定的違法、違規(guī)行為發(fā)生后及時調查，積極分析并整治潛在的違規(guī)、違法行為。(4)Evaluation of Corporate Compliance Programs, U.S. Department of Justice Criminal Division(Guidance Document Updated: June 2020).

總體而言，現(xiàn)代國家對于企業(yè)刑事合規(guī)計劃有效性的評價標準基本與上述內(nèi)容相一致，其昭示了企業(yè)刑事合規(guī)計劃的應然內(nèi)涵。

(三) 企業(yè)刑事合規(guī)制度發(fā)展中的理論爭議

企業(yè)建立刑事合規(guī)計劃是否真的能達到減少犯罪的目的，是理論爭議的首要問題。持支持說的學者認為，在白領犯罪(White-collar Crime)的類別當中，違反法律的人通常具有較高的知識水平，對于刑罰的結果有足夠的預期，然而由于受潛在利益的驅使，存在認為犯罪不會被發(fā)現(xiàn)的僥幸心理，在功利的思維下選擇從事犯罪行為[11]。因此，最好的犯罪預防方法就是增加犯罪行為被發(fā)現(xiàn)的概率，使得有犯罪可能性的人主動選擇放棄。企業(yè)犯罪是白領犯罪中的一種，企業(yè)合規(guī)計劃使得公司內(nèi)部的犯罪行為更加難以隱藏，因為調查和監(jiān)督的人由外部的司法人員轉為企業(yè)內(nèi)部的合規(guī)官，這些合規(guī)官對于公司員工和領導層的行為模式更加清楚，使得犯罪行為更易被發(fā)現(xiàn)，一些邊緣化的犯罪行為也更容易被遏制，總體上有利于減少企業(yè)相關犯罪[12]。然而，持否定說的學者認為，沒有實證研究能夠證明企業(yè)合規(guī)計劃確實能夠改變員工的行為模式，其只是企業(yè)用來應付司法機關的工具，不具有減少犯罪的實際作用[13]。由于合規(guī)計劃的發(fā)展歷史仍然較短，該理論爭議持續(xù)存在，實踐中多數(shù)現(xiàn)代國家采納了支持說的觀點，信任刑事合規(guī)計劃帶來的社會效益，積極推進企業(yè)自主建立刑事合規(guī)計劃。

有效企業(yè)合規(guī)計劃的內(nèi)容和評價標準是學術界爭議的另一個焦點。有許多學者認為，企業(yè)合規(guī)計劃固然應當有效，但是當前合規(guī)計劃的內(nèi)容和評判標準設計不當，導致了實踐的失效[14]。也有觀點認為，當代的合規(guī)計劃存在過度刑事化的問題，由于企業(yè)合規(guī)計劃的建立基本依靠刑事法律的外部推動，企業(yè)合規(guī)計劃的內(nèi)容實際上就是模仿刑事立法、司法和審判的過程，員工們對計劃本身不信服、不認同，這給犯罪行為“合理化”的心理過程留有了空間。因此，比起構建刑事化的合規(guī)計劃，更應該督促員工們通過案例分析、匿名咨詢等方式交流什么是合規(guī)，讓他們真正地理解為什么要遵守這些規(guī)則，進而真正形成內(nèi)心認同感，消除“合理化”的犯罪心理產(chǎn)生的可能性，改變自己的行為模式[15]。還有觀點認為，當前的評價方式過分依賴辦案人員的主觀判斷，應該以實證數(shù)據(jù)為基礎，建立更為科學的計算公式，對企業(yè)合規(guī)計劃的有效性進行客觀評判[16]?？傮w而言，當前的刑事合規(guī)計劃模式存在哪些問題、應當如何修改，理論界未有共識，但是批判的聲音未能阻擋企業(yè)刑事合規(guī)制度的實踐發(fā)展。

三、 中國民營企業(yè)刑事合規(guī)之處遇

域外的企業(yè)刑事合規(guī)制度已經(jīng)發(fā)展出了相對完整的雛形，中國的企業(yè)合規(guī)發(fā)展也開始起步。由于民營企業(yè)面臨顯著的刑事困境，民營企業(yè)的刑事合規(guī)問題應當予以特別重視。

(一) 民營企業(yè)的特性和刑事困境

當前，中國的民營企業(yè)犯罪問題較為嚴重。有研究表明，2014年至2018年間，中國共有企業(yè)家犯罪8965次，其中民營企業(yè)家犯罪占總數(shù)的84.66%，其數(shù)量和比例均逐年增長[17]。民營企業(yè)家犯罪案件中不乏大量的民營企業(yè)犯罪案件，民營企業(yè)面臨的刑事風險明顯高于其他類型企業(yè)。

民營企業(yè)規(guī)范性較差，這是其容易陷入刑事困境的主要原因。我國單位犯罪的主體包括企業(yè)、公司、事業(yè)單位、機關、團體。事業(yè)單位、機關、團體不參與市場經(jīng)營，其設立、注銷、活動通常是政府直接決定或管理的，涉罪的幾率較小。然而，企業(yè)(包括公司)具有商業(yè)性，靈活地從事經(jīng)營需要具有相當?shù)淖灾鳈啵@就難以避免地為刑事犯罪留有空間。在這些企業(yè)當中，國有企業(yè)受國家的直接領導，企業(yè)領導層的選任、考評、培訓都有較為嚴格的程序，企業(yè)內(nèi)部的黨組織、工會組織等能夠直接發(fā)揮監(jiān)督作用，員工的黨員比例較高、政治覺悟較好，因此其經(jīng)營的規(guī)范性較好，犯罪問題較少發(fā)生。外資企業(yè)則受域外資本的控制，企業(yè)的組織結構和管理體系較多地依附于已經(jīng)成熟的域外企業(yè)，且受域外合規(guī)相關法律制度發(fā)展的影響，諸多外資企業(yè)已經(jīng)具備了較好的刑事合規(guī)意識，在犯罪控制方面也表現(xiàn)較好。與二者相比，民營企業(yè)更具有管理的獨立性和經(jīng)營的靈活性，但在規(guī)范性方面呈現(xiàn)劣勢。由于市場經(jīng)濟發(fā)展初期的管理漏洞，許多民營企業(yè)在早期發(fā)展階段就存在不規(guī)范之處，特別是一些中、小型地方企業(yè)的合規(guī)意識較差，可能有行賄、虛開增值稅發(fā)票、偷稅漏稅等歷史遺留的犯罪隱患。雖然，國家也常有政策對民營企業(yè)進行扶持，但是其主要集中于資金支持方面，未能直接從企業(yè)的經(jīng)營和管理方面予以恰當?shù)闹敢头雠c矯正。因此，民營企業(yè)的犯罪問題較為嚴重。

此外，民營企業(yè)具有脆弱性。當前的刑事法律未將其作為特殊主體予以關照，嚴格地依法定罪、處刑，易給民營企業(yè)造成生存難題，帶來連鎖的社會負效應。國有企業(yè)和外資企業(yè)都有較為穩(wěn)定的資金支持，在生存和經(jīng)營方面具有一定的優(yōu)勢。然而，民營企業(yè)的資金僅來源于民間投資人，資金穩(wěn)定性較差，其生存直接依賴市場和商業(yè)信譽，具有明顯的脆弱性。一旦民營企業(yè)涉及犯罪，案件進入司法程序，企業(yè)通常面臨著因資金被凍結、負責人被逮捕等偵查措施帶來的短期經(jīng)營混亂，后續(xù)定罪和處刑更使得企業(yè)喪失生存空間。雖然，針對企業(yè)的刑罰是罰金刑，沒有資格刑，但是，伴隨著商業(yè)信譽的嚴重受損，企業(yè)就會面臨不再能夠承接政府項目、失去市場份額、投資人撤資等現(xiàn)實困境，最終走向破產(chǎn)。直接承擔這些負面結果的，除了直接負刑事責任的企業(yè)負責人，也有無辜的投資者、員工和上下游合作企業(yè)等。最為嚴重的后果是，會直接損害該行業(yè)的商業(yè)信譽和國家的監(jiān)管信譽。

以快播案為例，2016年深圳市快播科技有限公司因傳播淫穢物品牟利罪被判處罰金一千萬元，其公司主要負責人也均被判處有期徒刑和一定數(shù)額罰金。在快播公司的鼎盛時期，其視頻軟件曾經(jīng)獲得3億用戶的支持，占當時網(wǎng)民總數(shù)的55.7%。然而，快播公司被定罪后，其快速失去了市場競爭活力，于2018年正式破產(chǎn)。快播公司的犯罪行為不值得同情，但是，其發(fā)展路徑昭示了大量民營企業(yè)的涉罪困境，在被定罪和判刑后，難以逃脫破產(chǎn)的命運。長春長生疫苗案亦然。2018年長春長生生物科技股份有限公司凍干人用狂犬病疫苗生產(chǎn)存在記錄造假等行為，相關負責人員被逮捕和起訴，曾經(jīng)的“疫苗大王”停產(chǎn)，公司最終于2019年11月宣告破產(chǎn)，這還間接導致市場上出現(xiàn)了一段時間的疫苗慌。更有甚者，著名的三鹿奶粉案已經(jīng)過去十余年，三鹿集團早已不復存在，但是其對于中國奶制品行業(yè)的打擊仍然未徹底消退。三聚氰胺事件影響的不只是一個民營企業(yè)的命運，更是使得中國消費者對國產(chǎn)嬰兒奶粉行業(yè)失去信心，消費者們寧愿花數(shù)倍價格選擇購買進口品牌，也不愿意選擇相信國產(chǎn)品牌，國民對國家監(jiān)管能力的信心遭受嚴重打擊。

總體而言，民營企業(yè)涉罪問題更加清楚地反映了控制犯罪和保障經(jīng)濟發(fā)展間的潛在沖突。刑事法律的難點在于，既要充分懲罰犯罪，威懾民營企業(yè)，又要考慮其規(guī)范性較差的歷史成因及其自身的脆弱性，盡可能地挽救民營企業(yè)，保障其發(fā)展，避免大量企業(yè)倒閉給社會和經(jīng)濟造成過大的負效應。

(二) 民營企業(yè)刑事合規(guī)的意義

中國建立刑事合規(guī)制度，推動企業(yè)建立刑事合規(guī)計劃，能夠直接抑制民營企業(yè)犯罪，節(jié)約相關司法資源，更好地在懲罰犯罪的前提下保障民營企業(yè)的生存。

第一，能夠發(fā)揮刑事法律的教育功能，引導民營企業(yè)自主發(fā)現(xiàn)和消除經(jīng)營中的犯罪隱患。以拒不支付勞動報酬罪的刑事風險規(guī)避為例，一些民營企業(yè)存在拖欠和克扣員工工資的現(xiàn)象。企業(yè)建立刑事合規(guī)計劃，合規(guī)官會發(fā)現(xiàn)問題，將刑事風險告知企業(yè)負責人，督促企業(yè)及時支付拖欠款項，避免了構成“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付的”犯罪要件的可能性，降低了潛在的刑事風險。民營企業(yè)建立刑事合規(guī)計劃實際上是建立了企業(yè)的“體檢”制度，幫助企業(yè)發(fā)現(xiàn)和評估經(jīng)營中的刑事風險，及早“治療”企業(yè)發(fā)展初期遺留的犯罪隱患。當今的許多民營企業(yè)雖有法務部門或專門的法務員工，但是其工作內(nèi)容以負責企業(yè)外向性的法律事務為主，諸如審查企業(yè)的合作合同、代表企業(yè)處理訴訟糾紛等，不包括內(nèi)向化的法律風險篩查，特別是涉及刑事風險的部分，企業(yè)刑事合規(guī)工作仍屬空白。推動民營企業(yè)填補這一空白，能夠廣泛地教育和引導企業(yè)完成犯罪的自我糾正和自我預防，從根源上減少犯罪。

第二，能夠有效節(jié)約國家司法資源。發(fā)現(xiàn)和調查犯罪一直是人類社會的難題，企業(yè)的內(nèi)部結構和經(jīng)營活動的復雜性使得企業(yè)犯罪更具有隱秘性。司法機關在企業(yè)犯罪的發(fā)現(xiàn)和調查環(huán)節(jié)需要消耗大量的社會資源，有限的司法資源難以應對日益增長的企業(yè)犯罪的控制需求。推動企業(yè)建立刑事合規(guī)計劃，實際上是將國家的監(jiān)管和調查責任部分分配到企業(yè)組織內(nèi)部，優(yōu)化社會資源配置。民營企業(yè)間的規(guī)范性差異較大，一些企業(yè)的經(jīng)營管理較為松散，員工多為親屬關系，對司法的配合意識較差，僅依靠企業(yè)家的個人能力，會使得犯罪行為難以被發(fā)現(xiàn)，相關證據(jù)難以被獲取。建立包括內(nèi)部檢舉程序的刑事合規(guī)計劃，形成合規(guī)監(jiān)管記錄，能夠降低犯罪的隱秘性，為司法機關的犯罪發(fā)現(xiàn)和證據(jù)獲取提供便利。此外，在刑事激勵機制的作用下，民營企業(yè)為了獲得出罪和從輕處罰的機會，將更積極地配合司法行為，更妥當?shù)亟鉀Q犯罪問題。

第三，為兼顧懲罰犯罪和保障民營企業(yè)生存提供新路徑。刑罰的目的在于懲罰和預防犯罪，民營企業(yè)犯罪案件的難點在于把握懲罰的限度，不是將脆弱的涉罪民營企業(yè)全都“處死”，而是應盡可能避免給公共利益和社會經(jīng)濟帶來過大的負效應。企業(yè)合規(guī)的刑事激勵機制就為司法機關提供這樣的裁量空間，賦予涉罪企業(yè)主張合規(guī)抗辯、協(xié)議出罪、量刑從輕的機會，由司法人員在協(xié)商性司法的理念下，綜合考慮企業(yè)所犯罪行的主觀惡性、案件的社會影響范圍、企業(yè)對偵查行為的配合、內(nèi)部合規(guī)計劃的有效程度等因素，審慎定罪，克制用刑。這將使得一部分涉罪民營企業(yè)切實感受到刑事法律的寬容，企業(yè)將會更加積極地遵紀守法。如此貫徹寬嚴相濟的刑事政策，有利于實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

(三) 民營企業(yè)刑事合規(guī)的萌芽

中國的企業(yè)合規(guī)進程已經(jīng)開啟，但是民營企業(yè)的刑事合規(guī)制度仍然處于萌芽階段。自2017年起，國家各監(jiān)管部門相繼發(fā)布《合規(guī)管理體系指南》《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》等文件，指導企業(yè)實現(xiàn)行政監(jiān)管語境下的合規(guī)。但是刑事領域的企業(yè)合規(guī)問題仍然處于研究階段，民營企業(yè)的刑事合規(guī)構建更是有待突破。《2017-2018中國年度合規(guī)藍皮書》顯示，在被調研的近300家各類型企業(yè)中有77%的企業(yè)都制定了合規(guī)總政策，但是只有35%的民營企業(yè)制定了合規(guī)總政策，其中以商業(yè)賄賂犯罪的刑事風險管控為例，僅有19%的民營企業(yè)有針對中國法律的反商業(yè)賄賂手冊[18]?？傮w而言，相較于國有、外資企業(yè)，民營企業(yè)合規(guī)進程的發(fā)展更為緩慢，特別是針對各項刑事風險的專項合規(guī)建設更為缺乏。

基于民營企業(yè)的刑事困境，國家政策對保護民營企業(yè)的引導意向明顯。自2018年起，《關于充分發(fā)揮職能作用為民營企業(yè)發(fā)展營造良好法治環(huán)境的意見》《中共中央國務院關于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》等文件相繼出臺，強調對民營企業(yè)的法律保護，主張推動民營企業(yè)合規(guī)建設。最高人民法院、最高人民檢察院針對企業(yè)犯罪案件的處理，發(fā)布了原則性的指導文件和典型示范案例，將對民營企業(yè)的刑事司法保護落實到案件處理當中[19-20]。但是，至今未有與民營企業(yè)刑事合規(guī)直接相關的法律或司法解釋出臺。民營企業(yè)的經(jīng)營更具有市場性和利益驅動性，僅依靠政策的引導，難以實現(xiàn)廣泛的刑事合規(guī)。因此，仍需建立完整的刑事合規(guī)制度，讓民營企業(yè)直觀地看到建立刑事合規(guī)計劃的有效方式和實際利益。

雀巢員工侵犯公民個人信息案，作為企業(yè)在中國實現(xiàn)合規(guī)抗辯的第一案，備受關注。雀巢公司通過證明其有針對侵犯公民個人信息罪相關的有效刑事合規(guī)政策，將其員工的個人犯罪行為與單位意志相剝離，實現(xiàn)了對單位犯罪指控的抗辯。雀巢是有百年歷史的外資企業(yè)，中國刑事司法對其刑事合規(guī)計劃的認可，意味著中國民營企業(yè)也存在通過構建有效的刑事合規(guī)計劃實現(xiàn)抗辯出罪的可能。該案可以被視為中國企業(yè)刑事合規(guī)激勵機制建設的實踐萌芽。

(四) 民營企業(yè)刑事合規(guī)的難點

什么規(guī)模的民營企業(yè)才需要構建刑事合規(guī)計劃？這是促進民營企業(yè)刑事合規(guī)發(fā)展中的首要爭議問題。依據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的《統(tǒng)計上大中小微型企業(yè)劃分辦法(2017)》，企業(yè)基本可以分為大型、中型、小型、微型四種。在民營企業(yè)中，小型和微型企業(yè)的數(shù)量比例較高，一般這些企業(yè)的人員數(shù)量少于100人，營業(yè)收入低于1000萬元。對于它們而言，成本與合規(guī)間的潛在沖突尤為明顯，要求其建立高標準的刑事合規(guī)計劃，恐成為形式化的負擔，阻礙企業(yè)的經(jīng)營和成長。這種擔憂具有一定的合理性，不能要求一個只有10人的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)仿造騰訊、華為的刑事合規(guī)計劃。

但是，刑事合規(guī)計劃的表現(xiàn)形式具有多樣性，其評價標準也具有靈活性。刑事合規(guī)計劃不是一套僵化的模板，而是一套能根據(jù)企業(yè)規(guī)模和經(jīng)營特點進行個性化落實的治理措施。例如，刑事合規(guī)計劃一般都要求企業(yè)“建立風險評估系統(tǒng)”，對于大型和中型的民營企業(yè)而言，落實的方式可以是，由合規(guī)部門負責人定期組織風險評估工作，在季度會議中向管理層匯報，再針對風險漏洞完善刑事合規(guī)計劃。然而，對于小型和微型的民營企業(yè)而言，可以由企業(yè)的管理人員兼職合規(guī)工作，在日常業(yè)務流程中嵌入對風險的篩查，通過規(guī)范賬目記錄等簡單的方式進行預防。無論什么規(guī)模的民營企業(yè)，只要參與市場經(jīng)營，就可能存在刑事風險，就需要在企業(yè)治理中予以警惕。美國刑事合規(guī)制度也明確規(guī)定：“小企業(yè)與大企業(yè)承擔相同程度的刑事合規(guī)義務，但在具體落實上，小企業(yè)可以建立更加簡單的程序、投入更少的資源……例如，小企業(yè)以非正式談話的方式完成員工合規(guī)培訓，管理者通過四處走動的方式監(jiān)督工作……”(5)United States Federal Sentencing Guidelines, Chapter 8 Sentencing of Organizations, §8C2.5. Culpability Score and §8B2.1. Effective Compliance and Ethics Program.刑事合規(guī)是所有企業(yè)的經(jīng)營底線，即使是對那些小型、微型民營企業(yè)，也應當推動它們將刑事合規(guī)計劃合理地融入治理體系。

四、 中國民營企業(yè)刑事合規(guī)制度的構建

域外企業(yè)刑事合規(guī)制度的發(fā)展為我國的制度構建提供了參考，但是中國化的改良需要從引導和激勵兩方面入手，既要考慮所有類型企業(yè)的共性，又要兼顧民營企業(yè)的特殊性，共同構建對民營企業(yè)行之有效的企業(yè)刑事合規(guī)制度。

(一) 引導民營企業(yè)建立有效刑事合規(guī)計劃

基于眾多民營企業(yè)對刑事合規(guī)仍然缺乏充分認識的現(xiàn)狀，我國應當出臺相關的指導文件與合規(guī)計劃范本，制定合規(guī)計劃有效性的評價標準，引導民營企業(yè)充分了解刑事合規(guī)計劃的樣貌和價值。

第一，應當有指導文件對民營企業(yè)的刑事合規(guī)義務予以特殊強調。如前文所述，民營企業(yè)的刑事合規(guī)計劃建設發(fā)展最為緩慢，大量的民營企業(yè)經(jīng)營行為具有獨立化、區(qū)域化的特色，即便沒有刑事合規(guī)計劃，通常也不影響經(jīng)營。因此，出于節(jié)約經(jīng)營成本的考慮，許多民營企業(yè)沒有主動承擔刑事合規(guī)義務的意識。在此背景下，我國的司法機關、相關監(jiān)管機關、行業(yè)協(xié)會等應當聯(lián)合著手出臺指導性文件，強調民營企業(yè)刑事合規(guī)工作的義務性，在政府競標、融資盡調、調查、偵查等活動中增加對企業(yè)刑事合規(guī)計劃考察的重視程度，共同引導民營企業(yè)的刑事合規(guī)建設。

第二，應當著手制定企業(yè)刑事合規(guī)計劃的范本。企業(yè)刑事合規(guī)計劃本質上是企業(yè)管理體系對刑事法的回應，因此需要公司法學、刑事法學、管理學等領域研究成果的相互融合，而相關領域的研究也均已經(jīng)起步。例如，有公司法學者建議將合規(guī)制度內(nèi)容納入公司法體系，在總則和分則中分別增加合規(guī)制度的內(nèi)容，包括增加合規(guī)總體規(guī)定作為公司法基本原則，建立專門的合規(guī)機構和專職責任人等[21]。也有刑事法領域學者，在多篇論文中對企業(yè)刑事合規(guī)計劃的基本構成進行分析，為范本的制定提供了研究基礎[22]。制定民營企業(yè)的刑事合規(guī)計劃范本，仍然需要重視兩個方面的問題。一方面，民營企業(yè)的刑事合規(guī)計劃需要進行專項化構建。隨著刑事法律要求的細致化和企業(yè)經(jīng)營模式的多樣化，“大而統(tǒng)”的刑事合規(guī)計劃必然不能滿足合規(guī)有效性的需要。企業(yè)的刑事合規(guī)計劃框架搭建，例如合規(guī)官、合規(guī)部門的確立和合規(guī)培訓機制的建立等，具有同一性。但是，在具體的合規(guī)計劃內(nèi)容和運行方面，需要根據(jù)企業(yè)經(jīng)營中的特殊刑事風險點，進行有針對性的特別設計。以商業(yè)賄賂犯罪為代表的一些刑事風險，普遍存在于民營企業(yè)的經(jīng)營當中，但是一些特殊經(jīng)營領域的企業(yè)，還需要針對諸如危害食品安全犯罪、侵犯公民個人信息犯罪、非法集資犯罪等特別類型的犯罪設計專項合規(guī)計劃。一些涉及境外經(jīng)營的民營企業(yè)，也需要根據(jù)經(jīng)營地的域外刑事法律要求設計合規(guī)計劃。因此，司法機關、相關監(jiān)管機關、行業(yè)協(xié)會等應當出臺具有專項化特色的刑事合規(guī)計劃范本，引導民營企業(yè)根據(jù)自身的刑事風險點選擇適合的范本。另一方面，應當注重刑事合規(guī)計劃與其他類型合規(guī)計劃的協(xié)調。當前的企業(yè)合規(guī)不單涉及刑事法律，更涉及商業(yè)道德、行政法等領域的問題。仍以商業(yè)賄賂為例，企業(yè)員工的商業(yè)賄賂行為可能同時涉及違反商業(yè)道德、《反不正當競爭法》和《刑法》的問題，針對該類型行為的合規(guī)計劃具有多重屬性，應當注重在道德違反、違規(guī)違法、刑事犯罪三個階段進行阻斷。刑事合規(guī)計劃是企業(yè)合規(guī)的最后防線，應當注重與其他前置類型的合規(guī)計劃相銜接，例如在統(tǒng)一的員工培訓中通過案例說明商業(yè)賄賂行為的三階段差別和演進。這樣的合規(guī)模式，對于民營企業(yè)而言，既有利于節(jié)約合規(guī)成本，又有利于系統(tǒng)化地提升經(jīng)營規(guī)范性。

第三，司法機關應當制定具有靈活性的刑事合規(guī)計劃有效性評價標準。司法機關作為對合規(guī)計劃有效性作出最終評價的權威機構，其在制定評價標準時，應當留有相當?shù)撵`活適用空間，允許司法人員根據(jù)民營企業(yè)的規(guī)模和犯罪案件的實際情況對合規(guī)計劃的有效性作出裁量。與美國相比，我國企業(yè)合規(guī)的發(fā)展進程處于更為初期的階段，發(fā)布的刑事合規(guī)計劃有效性的評價標準應當比美國司法部所采行的標準更具靈活性，以便在實踐中進行反復驗證，逐步實現(xiàn)中國式的完善。此外，由于司法人員一般缺乏企業(yè)管理知識，在案件處理的過程中，應當允許其在評判合規(guī)計劃有效性的過程中咨詢相關專家，避免單一刑事化的思維給司法公正帶來阻礙。

(二) 建立刑事法律對企業(yè)合規(guī)的激勵機制

中國的企業(yè)刑事合規(guī)激勵機制的立法構建，應當從實體法和程序法兩方面入手，民營企業(yè)的特殊性應當在司法層面予以充分考慮。

在刑事實體法方面，有效的企業(yè)刑事合規(guī)計劃應當作為單位犯罪的抗辯事由和量刑從輕的法定情節(jié)。我國目前的刑事法律涉及單位犯罪的細致規(guī)定較少，單位犯罪的司法較多地依賴各種學理解釋。通說認為，“單位主觀意思”是犯罪的構成要件之一[23]，在具體的判斷上，應當采納“企業(yè)獨立意志理論”[24]，即以行為個人是否能夠代表企業(yè)的意志為判斷核心。這個理論，除了個人行為是否以企業(yè)的名義、是否為企業(yè)的整體利益的因素之外，還增加了企業(yè)是否對個人行為盡到了管理責任的考量。建議刑事司法直接在“企業(yè)主觀意思”認定的過程中強調合規(guī)抗辯的可能性，例如最高人民法院可以通過發(fā)布企業(yè)司法保護指導性案例，主張企業(yè)可以通過有效的刑事合規(guī)計劃證明其意思獨立于犯罪個人，以使企業(yè)能夠成功實現(xiàn)對單位犯罪指控的抗辯。另外，合規(guī)對量刑的影響也應當予以明確。中國沒有統(tǒng)一的量刑指南，檢察機關和人民法院均在量刑中具有一定的話語權。特別是在認罪認罰從寬制度施行以后，檢察機關的量刑建議影響日趨明顯，許多地區(qū)的認罪認罰從寬案例比例高于83%，其中人民法院對檢察機關量刑建議的采納率高于87%[25]。針對企業(yè)刑事合規(guī)的有效性，即便出臺了評價標準，也仍然需要依靠辦案檢察官和法官的個人判斷。因此，對于合規(guī)的量刑影響，建議先由最高人民檢察院和最高人民法院聯(lián)合發(fā)布企業(yè)犯罪中量刑問題的指導性意見，明確將有效的企業(yè)刑事合規(guī)計劃作為企業(yè)犯罪量刑的從輕考量因素。

在刑事程序法方面，應當建立企業(yè)犯罪程序分流機制，賦予企業(yè)出罪的機會，并將有效的刑事合規(guī)計劃作為出罪的考量因素之一。現(xiàn)代的刑事程序呈現(xiàn)出精密區(qū)分被追訴主體的趨勢，即在司法的各個環(huán)節(jié)設計分流的路徑，賦予需要特殊輕緩對待的主體出罪的機會，例如中國針對未成年人的附條件不起訴制度和意大利針對未成年人的暫緩判決制度。對于具體的企業(yè)犯罪的程序分流之中國路徑，存在兩種主要觀點：第一，將我國既有的酌定不起訴制度和附條件不起訴制度完善并擴展適用于企業(yè)[26]；第二，針對企業(yè)建立獨立的暫緩起訴制度[5]。兩種觀點殊途同歸，都主張在檢察機關的起訴階段對涉罪企業(yè)進行區(qū)分，對一些存在有效刑事合規(guī)計劃、配合調查、積極補償損失、被定罪后社會負效應大等情況的企業(yè)開放出罪的機會。兩種觀點的差異點在于，酌定不起訴制度和附條件不起訴制度均由檢察機關單獨裁量決定，與美國不起訴協(xié)議的適用類似，不涉及法院的審查，而暫緩起訴制度則是與域外各國暫緩起訴協(xié)議的適用類似，訴訟的暫緩需法院審查通過。兩者的差異核心就是中國法院在程序分流中的角色定位。中國的刑事法律體系對檢察機關的不起訴裁量權采取嚴格限制的態(tài)度，即便是未成年人這類特殊主體，也僅在輕罪、微罪的情況下適用，卻對人民法院的司法權威地位倍加重視。因此，對于尚存爭議的企業(yè)出罪程序，建議采取獨立的暫緩起訴制度模式，賦予人民法院實質性審查權，對檢察機關暫緩起訴決定的正當性、協(xié)議條款的恰當性、涉罪企業(yè)的義務履行進行監(jiān)督，使企業(yè)的出罪程序更具司法程序的保障。當前階段，已經(jīng)有許多地區(qū)的檢察機關開始主導開展“合規(guī)不起訴”實驗，建議人民法院加入該實驗，共同探索出適合中國的程序模式，為后續(xù)制度的全面建立提供實踐基礎。同時，對于企業(yè)犯罪案件，建議允許檢察機關在偵查階段提早介入，有利于更好地了解案件證據(jù)情況，全面了解涉罪企業(yè)的配合情況，以便后續(xù)更為客觀地對企業(yè)協(xié)議出罪的資格進行評判。

刑事合規(guī)是所有資本類型的企業(yè)都需要應對的問題，中國市場經(jīng)濟的發(fā)展要求推動刑事合規(guī)計劃的普遍建立，因此在激勵機制的程序構建中無需對民營企業(yè)進行特殊規(guī)定。但是，民營企業(yè)的資金成本有限，特別是小型和微型民營企業(yè)無法構建高標準的刑事合規(guī)計劃，司法機關應當在具體案件處理中，對處于市場弱勢的民營企業(yè)采取相對寬緩的態(tài)度。建議最高人民檢察院和最高人民法院通過出臺民營企業(yè)司法保護典型案例的方式，強調在合規(guī)計劃有效性的評判方面要考慮民營企業(yè)的實際情況，充分顧及定罪、處刑的社會負效應，盡量創(chuàng)造民營企業(yè)的出罪和從輕處罰機會，保障民營企業(yè)的生存和發(fā)展。對于社會關注度較高、可能產(chǎn)生較大爭議的案件，可以通過聽證會的形式了解利益相關方和公眾的意見，提高司法決定的公正度和社會接受度。決定采用暫緩起訴程序的，應當將案件情況、協(xié)議條款和協(xié)議的執(zhí)行情況在網(wǎng)絡上予以公開，讓程序的運行充分接受社會的監(jiān)督。

當前，企業(yè)的刑事合規(guī)制度已經(jīng)成為世界化的潮流，中國市場經(jīng)濟的成熟以及民營企業(yè)的“走出去”，都要求推動民營企業(yè)建立有效的刑事合規(guī)計劃。中國相關領域的研究才剛剛起步，仍然需要多學科配合，對“民營企業(yè)刑事合規(guī)范本的具體內(nèi)容”“暫緩起訴制度的適用邊界”等問題進行深入的理論探究和實踐嘗試。在新冠疫情的沖擊之下，民營企業(yè)的經(jīng)營環(huán)境再遇寒冬，企業(yè)刑事合規(guī)制度的全面建立能夠充分體現(xiàn)國家對困境中民營企業(yè)的法律保護和司法幫扶，為中國經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展注入法治的活力。