李欣慧 李 明

1 保護性醫(yī)療制度概述

1.1 保護性醫(yī)療制度淵源

保護性醫(yī)療制度溯源于前蘇聯(lián)巴浦洛夫?qū)W說，指在診療活動中遇到一些如癌癥等特殊情況，為避免患者心理脆弱、精神焦慮等消極因素影響治療效果而向患者隱瞞部分真實病情或救治手段。

保護性醫(yī)療制度的實質(zhì)是患者知情同意權(quán)的限制與例外。隨著文藝復興運動帶來人類自我意識的覺醒，人對于自己身體健康的自主決定權(quán)也逐漸掙脫傳統(tǒng)父權(quán)模式的束縛開始萌芽、生長。在1767年英國Slater案、1905年美國Mohr案、1914年Schloendorff案等一系列判例的孕育下誕生了醫(yī)療知情同意權(quán)[1]。該權(quán)利明確了診療活動中具備意思表示能力的患者享有在非強制狀態(tài)下充分接受和理解各種與其所患疾病相關(guān)的診療信息，并在此基礎(chǔ)上對醫(yī)務人員制定的診療計劃自愿做出選擇的權(quán)利[2]。面臨生命健康的威脅，產(chǎn)生負面情緒是人類的本能。正如歐·亨利在《最后一片樹葉》中描述的,積極樂觀的正面情緒對于疾病的治療結(jié)果十分重要，因而在醫(yī)療實踐中有時適當限制患者的知情同意權(quán)反而更有利于患者生命健康利益的維護，保護性醫(yī)療制度實質(zhì)上就是基于追求最佳治療效果而對“人應當自主決定自己身體”這一權(quán)利所作的限制。

保護性醫(yī)療制度是醫(yī)療家長主義傳統(tǒng)的延伸。誠如作為醫(yī)師信條的《希波克拉底誓言》所言，“竭余力所及為病家謀利益”，即在傳統(tǒng)的醫(yī)患關(guān)系中醫(yī)師被視作患者之監(jiān)護人而應當基于其專業(yè)判斷而竭盡全力采取其認為有利于患者的醫(yī)療措施。保護性醫(yī)療制度即是如此，其是當診療活動中遇到不宜向患者告知的情況時，為追求最佳治療效果醫(yī)師基于其專業(yè)裁量所作出的向患者隱瞞病情或治療手段轉(zhuǎn)由代理人代為知情同意的醫(yī)療選擇[3]。這是在特殊情況下醫(yī)師基于對患者本人心理狀態(tài)的評估和病情狀況的綜合考慮，從而為避免不良情緒對患者病情的不利影響而盡力采取的向患者隱瞞部分病情的一種行為。保護性醫(yī)療的實際效果是醫(yī)方以家長之權(quán)威限制患者之決定自由，站在“家長”的立場上為謀求患者的生命健康利益而限制患者本人的知情同意權(quán)，體現(xiàn)了醫(yī)療家長主義[4]。

簡言之，知情同意制度是將最初由醫(yī)師掌控的醫(yī)療決定權(quán)交還患者本人手中，而保護性醫(yī)療制度則是在特殊情形下將患者手中的醫(yī)療決定權(quán)在醫(yī)師的斟酌裁量下移交至患者代理人行使。而患者代理人在醫(yī)患雙方關(guān)系中的介入既是對醫(yī)療父權(quán)主義的限制，也是對醫(yī)療個人主義的限制，是在文藝復興后自由主義泛濫下家長主義所作的妥協(xié)。

1.2 保護性醫(yī)療的倫理基礎(chǔ)

保護性醫(yī)療的倫理內(nèi)核是醫(yī)者仁心的道德倫理。中國自古有言：“醫(yī)者父母心”，醫(yī)生基于行善原則往往傾向于最大程度減少患者心理沖擊以求達到最佳治療效果。人的意識具有能動性，因而負面情緒對身體機能所產(chǎn)生的影響不容小覷。保護性醫(yī)療基于以下假設：(1)患者心理是敏感，乃至脆弱的；(2)消極、負面情緒或喪失求生信念不利于有效診治。站在醫(yī)師角度看，面對此類脆弱患者告知其真實病情無異于親手遞出了“殺人誅心”的那把刀，成為了壓死駱駝的那根稻草，因而通過采取保護性醫(yī)療措施保護患者免受不良消息引發(fā)的負面消極情緒影響，最大限度維護患者良好心態(tài)以追求更好的治療效果的這一做法從道德倫理角度更容易為醫(yī)者所接受[5]。

保護性醫(yī)療是倫理外觀，是家庭主義醫(yī)療傳統(tǒng)。相較于西方人個體獨立性的強調(diào)，我國醫(yī)療家庭主義根深蒂固。在醫(yī)療實踐中，多數(shù)情況下醫(yī)療決定是家庭集體決策的結(jié)果,究其原因：(1)中國家文化中注重家庭關(guān)系的傳統(tǒng)，生病是個人的事，但是如何治療、確定診療方案等決定卻離不開家屬的參與；(2)由于社會福利制度不夠成熟，治療費用為家庭經(jīng)濟負擔，家屬是醫(yī)療費用的實際承受人；(3)醫(yī)療行為的人身性決定了治療結(jié)果會直接引起家庭結(jié)構(gòu)的變化；(4)患者因疾病等原因?qū)е碌募彝ト鮿莸匚?，使患者在醫(yī)療決定中的話語權(quán)分量大為減輕；(5)家屬往往是醫(yī)鬧“主力軍”，醫(yī)方出于減少糾紛的考慮，往往傾向于將患者家屬納入知情同意范疇。除此之外，實踐中保護性醫(yī)療的對象多為末期患者、絕癥患者，其無論是生理還是心理對家庭的依賴性都更加強烈，其治療的過程與結(jié)果也對家庭的影響更為重大，此眾多因素之合力使得采取保護性醫(yī)療措施既合理又合情。

保護性醫(yī)療無論是從醫(yī)者行善的善良道德出發(fā)，還是從中國幾千年來儒家家文化傳統(tǒng)出發(fā)，都具備深厚而穩(wěn)固的倫理基礎(chǔ)，更加符合中國社會倫理語境下的民眾心態(tài)，而能為之所理解與接受。

2 我國保護性醫(yī)療的外在困境

2.1 醫(yī)療父權(quán)主義脫離實際

保護性醫(yī)療是醫(yī)療父權(quán)主義的衍生物，這一制度賦予醫(yī)師對患者本人知情同意權(quán)予奪的權(quán)力，與當前醫(yī)患平等參與型的新型醫(yī)療模式對立。醫(yī)療父權(quán)中，患者人格的從屬性與當前普遍接受的患者人格的獨立性存在矛盾，使得在當今社會背景下醫(yī)療父權(quán)主義失去了社會基礎(chǔ)。但同時，其制度設計是基于“良父”觀念賦予醫(yī)生以權(quán)威與尊嚴，理想化地期待醫(yī)生如父般毫無私心地為患者著想，卻忽視了現(xiàn)代醫(yī)患關(guān)系中醫(yī)生與患者雙方的利益沖突與對立關(guān)系。筆者認為，雖醫(yī)療父權(quán)已然過時，但完全摒棄亦非正解，保護性醫(yī)療應當呼吁建立一個“溫暖的醫(yī)療父權(quán)”，但這個“溫度”并非依賴“人情”或“倫理”來給予，而是需要靠立法、司法等制度的制約來實現(xiàn)“恒溫控制”，幫助保護性醫(yī)療制度走出困境，而非將制度拋棄在困境之中。

2.2 醫(yī)師裁量權(quán)缺乏法理基礎(chǔ)

一是知情同意權(quán)設立的初衷是為了維護人作為人可以自主決定自己身體完整性和生命健康的自由與尊嚴，而保護性醫(yī)療卻以維護患者生命健康為由強行剝奪了患者的自主決定權(quán)。將患者的生命進程交由他人決定，是否背離了權(quán)利設計的初衷？二是知情同意權(quán)的權(quán)利性質(zhì)具有特殊性，它是生命健康權(quán)、人格權(quán)、尊嚴權(quán)等多種人格性、人身性權(quán)利的復合體，這樣一個人身性與人格性都如此濃重的權(quán)利能否由第三人決定呢，是否違背人權(quán)，值得深思。三是醫(yī)患關(guān)系的本質(zhì)是醫(yī)療合同關(guān)系，醫(yī)療契約存在的前提是患者的意思自治，醫(yī)生的治療權(quán)利本身來源于患者的授權(quán)，那么醫(yī)生行使保護性醫(yī)療是否越權(quán)？醫(yī)療父權(quán)主義并不符合現(xiàn)代民法意思自治原則的要求，賦予醫(yī)師的自由裁量權(quán)實則缺少法理基礎(chǔ)，其并不具備權(quán)利之上的權(quán)力，這難以在現(xiàn)有的立法語境下找到有力支持。

2.3 消極假設基礎(chǔ)異于現(xiàn)有科學檢驗

保護性醫(yī)療的提出基于消極假設，即患者都不愿接受病情的不利消息，得知真實病情不利于患者康復。但隨著醫(yī)學科技的發(fā)展，許多疾病的治療與預后效果都顯著提高，人們受教育程度的提高也使人的心理素質(zhì)顯著增強，得知病情是否真的不利于患者這一命題也得到了不少的實證研究[6-8]。醫(yī)方或家屬出于保護患者心理狀態(tài)的目的而向其隱瞞病情，但實際上患者在疾病治療過程中的心理會產(chǎn)生變化，實踐中不乏平日脆弱的患者在得知疾病狀況后反而迸發(fā)出強烈的求生欲積極尋求治療，醫(yī)方與家屬以正常人心理推斷患者心理本身就存在不合理性，保護性醫(yī)療能否達到“保護”之效尚不可知，保護性醫(yī)療制度設計所基于的消極心態(tài)假設是否成立仍待科學檢驗。

2.4 實施效果有違患者意愿

保護性醫(yī)療的價值追求在于減輕患者心理負擔以維護其利益，但實際上其剝奪了患者自主決定生命的人格尊嚴與人格獨立，對患者的損害卻是顯而易見的，這就造成了保護性醫(yī)療立法設想上的“利”并沒有實踐效果中的“損”來的顯眼。保護性醫(yī)療在實施效果上有待探討，上述實證研究也表明絕大多數(shù)的癌癥患者希望知道自己的真實病情，由于不了解真實病情而使其產(chǎn)生焦慮、恐慌情緒反而更不利于治療。通過醫(yī)生及親屬的心理疏導，大部分癌癥患者可以產(chǎn)生積極配合治療的心理，與醫(yī)師形成治療“合力”，同時了解疾病狀態(tài)有助于患者對身后事及早做出安排，避免不必要的麻煩和損失。疾病的治療效果不可預測且非完全可控，醫(yī)學上的生存期也只是概率問題，實際效果因人而異。保護性醫(yī)療追求的生命健康價值能否實現(xiàn)并不確定，但可以確定的是疾病特別是癌癥治療過程極為痛苦，患者本人是痛苦的親歷者，讓患者自主選擇如何走完生命的歷程，才是對患者利益切實的維護。

2.5 惡化醫(yī)患關(guān)系副作用明顯

當前，我國保護性醫(yī)療由于制度缺陷導致實施過程中成為醫(yī)患矛盾的催化劑，一是醫(yī)患不平等性加劇，其賦予醫(yī)生以醫(yī)療技術(shù)優(yōu)勢帶來的決定患者本人知情同意權(quán)去留的特殊權(quán)力，同時有了向患者隱瞞病情的正當性理由，加劇了患者的醫(yī)療弱勢地位；二是患者對醫(yī)生的不信任加劇，醫(yī)生為避免對患者產(chǎn)生不利影響，就需要借助“善意的謊言”尋找一個理由為患者實施醫(yī)療措施。但醫(yī)療檢查手段的特點、患者對自身身體狀況的感知，加之互聯(lián)網(wǎng)對醫(yī)療知識的普及，使得患者對醫(yī)生透露信息的真實性會產(chǎn)生懷疑，這就導致了患者對醫(yī)生的不信任，不利于和諧醫(yī)患關(guān)系的構(gòu)建。

3 我國保護性醫(yī)療制度的內(nèi)在問題

3.1 與諸多權(quán)利沖突——制度基因先天不足

3.1.1 保護性醫(yī)療與患者知情權(quán)的沖突

保護性醫(yī)療的主要措施是對患者隱瞞真實的病情，而患者享有對自己身體狀況、疾病信息等的知情權(quán)，保護性醫(yī)療的理論基礎(chǔ)在于患者的知情權(quán)與生命健康之間“兩利相權(quán)取其重”，但重癥疾病一般治療過程較為痛苦，經(jīng)濟開銷巨大，且有許多身后事需要安排，如子女托付、遺產(chǎn)分配等。對于患者而言，對病情的了解程度直接影響了其身體與財產(chǎn)等切身利益的維護，人的價值觀念有異，因此從患者的角度來講兩者何為重有待深思。

3.1.2 保護性醫(yī)療與患者同意權(quán)的沖突

患者行使同意權(quán)的前提是知情權(quán)得到保障，而保護性醫(yī)療剝奪了患者本人的知情權(quán)，自然同意權(quán)便失去了基礎(chǔ)。醫(yī)療行為具有人身侵襲性，醫(yī)療結(jié)果直接影響患者得到生命健康與身體完整性，患者本人的同意是醫(yī)療行為免責的依據(jù)。醫(yī)患關(guān)系實質(zhì)建立在醫(yī)療契約關(guān)系基礎(chǔ)上，醫(yī)療合同成立有賴于雙方意思自治，即患者同意后醫(yī)生方可采取醫(yī)療行為，否則就構(gòu)成侵權(quán)。但保護性醫(yī)療強行剝奪患者知情同意的權(quán)利，將患者的同意權(quán)交由患者家屬行使，以患者家屬的意思表示取代患者本人的真實意思表示來決定是否對患者采取切身的醫(yī)療措施。

3.1.3 保護性醫(yī)療與患者隱私權(quán)的沖突

《民法典》中明確規(guī)定了隱私權(quán)作為具體人格權(quán)所具有的絕對權(quán)之屬性，患者的疾病相關(guān)信息屬于隱私的一種，除患者本人以外的任何人都不得侵犯，包括患者家屬在內(nèi)?；颊哂袡?quán)要求其疾病相關(guān)隱私得到保護，但保護性醫(yī)療措施的采取，不可避免地要使患者以外的第三人——家屬知曉患者的疾病信息這一隱私。這就使得患者的隱私權(quán)在保護性醫(yī)療下難以得到保障，而對于隱私的泄露作為直接利害關(guān)系人的患者本人卻甚至可能連自己隱私權(quán)被侵犯了都尚不知情。

3.1.4 保護性醫(yī)療與患者自主權(quán)的沖突

保護性醫(yī)療為追求良好的治療效果剝奪患者對自己身體健康的自主權(quán)，但從立法的價值取向來看，知情同意權(quán)設立的初衷是為了維護人作為人可以自主決定自己身體完整性和生命健康的自由與尊嚴。而保護性醫(yī)療卻以維護患者生命健康為由強行剝奪了患者的自主決定權(quán)，將患者的生命進程交由他人決定，是否背離了權(quán)利設計的初衷？這涉及到一個哲學的問題，到底是人活著重要，還是人能決定自己如何活著重要。筆者認為，人之所以為人，不同于其他生物，就在于人對自己的生命進程可以適度加以選擇，“患者的自主決定權(quán)并不因疾病而減弱，即使其決定在我們看來不甚合理”[9]，人是自己生命歷程的親歷者，其他人甚至是親屬也只是無法感同身受的參與者，自主決定生命存在的方式是人尊嚴與價值的體現(xiàn)，即便其決定從客觀上看不一定是最科學、最合理的。

3.2 內(nèi)在立法缺陷

我國當前立法對于保護性醫(yī)療制度的概念等諸多問題尚未進行明確界定，而保護性醫(yī)療的復雜特征亦使其本身所涉及之利益錯綜復雜，立法的空白造成了法律實際操作的困難，同時也加劇了醫(yī)師裁量權(quán)的膨脹。

3.2.1 法律規(guī)定操作性不強

當前，我國保護性醫(yī)療相關(guān)規(guī)定散見于法律法規(guī)之中，主要有《民法典》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療事故處理條例》《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》等，其中規(guī)定都極為模糊。例如，保護性醫(yī)療制度應當因人而異、嚴格適用，而對于保護性醫(yī)療的適用范圍，我國立法僅規(guī)定了“不宜向患者告知”這一實施條件，而未對具體的范圍、手段、方式、程序加以明確，不僅如此，保護性醫(yī)療實施的標準是什么？保護性醫(yī)療中的家屬作為代理人順序如何確定？實施程序如何？如何推知患者本人意愿？家屬的代理意見完全不利于患者時如何救濟權(quán)利？諸如此類的問題眾多，但立法都未能給出相應指導。同時，現(xiàn)有立法條款并不嚴謹，例如，條文中普遍采用“家屬”一詞，但“家屬”并非專業(yè)的法律術(shù)語，其內(nèi)涵與外延邊界并不明確，而且包含人數(shù)眾多。且多名家屬代理順序并沒有規(guī)定，當親屬間代理意見沖突時采納規(guī)則也未明確，給法律的適用帶來了困難。立法上的空白看似是賦予了醫(yī)師以廣泛的自由裁量權(quán)利，實質(zhì)上是給醫(yī)師帶來了更大的風險，其本質(zhì)是將立法不完善導致的不利后果的責任轉(zhuǎn)嫁給醫(yī)生來承擔，有悖于公平原則。對于法官來講，立法的不完善使其在審判時缺乏立法依據(jù)而只能自行裁量，不僅增加了審判的難度，同時也容易造成當事人對審判結(jié)果的質(zhì)疑。

3.2.2 家屬代理合理性有待商榷

我國《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》《民法典》等都將“家屬”或“近親屬”作為保護性醫(yī)療實施時患者知情同意權(quán)的代理人，保護性醫(yī)療是否產(chǎn)生對患者家屬的告知義務呢？家屬代理存在中國家文化的倫理基礎(chǔ)，卻忽視了現(xiàn)代社會家庭關(guān)系的復雜性，代理的目的是由代理人代為行使權(quán)利以維護被代理人的利益，其設置的前提是將家屬與患者置于同一利益方，客觀要求二者利益的一致性。然而，現(xiàn)實中家庭成員利益沖突卻是真實存在的，例如，老夫少妻的情況妻子希望盡快繼承遺產(chǎn)、子女覺得老人的治療加重了經(jīng)濟負擔而不愿醫(yī)治等，這種情況下將患者的生命健康密切相關(guān)的權(quán)利交給利益對立方行使，無異于送羊入虎口，何談權(quán)利保障？

3.2.3 醫(yī)師決定權(quán)過大

《民法典》“侵權(quán)責任編”第六章第一千二百一十九條規(guī)定“不能或者不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其明確同意。醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應當承擔賠償責任”，將實施保護性醫(yī)療對于醫(yī)師做了義務性的規(guī)定，這一規(guī)定并不符合立法邏輯。它忽視醫(yī)生權(quán)益保護，使得醫(yī)生在踐行行善原則依法避免給患者帶來不利影響的同時承擔了道德和法律追責雙重風險。同時實施標準上，對患者造成緊張、焦慮、悲觀恐懼等不良情緒的“度”在哪里，理論上存在多種標準，而實踐中采用什么標準這一重要判斷交由醫(yī)生來行使。從患者角度看，將關(guān)乎其人身與人格的權(quán)利予奪交由醫(yī)師權(quán)衡有失公平，甚至某種程度上客觀構(gòu)成對患者人權(quán)的漠視；從醫(yī)師角度看，醫(yī)生的任務是符合醫(yī)學標準的醫(yī)治而非做情理的判官，將包含法理情的極為復雜的判斷責任交給醫(yī)生，并沒有考慮到醫(yī)生是否具備相應的能力、是否有足夠的精力，實際上加重了醫(yī)師的負擔與風險[10]。

3.3 權(quán)利救濟缺乏

3.3.1 救濟遲延

醫(yī)療行為具有人身侵襲性，大多數(shù)情況下其造成的損害結(jié)果具有不可逆性，例如，癌癥化療錯過了最佳化療期往往就再也沒有接受化療的可能，所以保護性醫(yī)療的救濟往往對于損害后果來說難以起到實際上的損害彌補作用。

3.3.2 尋求救濟能力低

疾病往往導致患者生理與心理處于弱勢地位，維權(quán)能力較低，而且醫(yī)療結(jié)果具有隱伏性的特點，被采取保護性醫(yī)療的患者由于被隱瞞往往在造成嚴重損害后果前，并不能察覺自己的權(quán)利遭受損害。而當醫(yī)療損害發(fā)生時患者身體狀況已無力亦無暇維權(quán)，且實踐中更多的情況是患者已死亡，更不用提尋求權(quán)利救濟了。

3.3.3 救濟途徑門檻高

目前，我國保護性醫(yī)療權(quán)利救濟途徑主要是司法救濟，但救濟制度并不完善，司法救濟具有程序復雜、效率低下、缺乏醫(yī)療知識專業(yè)性、耗時很長等特點，這與醫(yī)療行為具有時間緊迫性、強調(diào)效率等特點相違背。

4 結(jié)語

保護性醫(yī)療制度誕生于醫(yī)療家長主義與醫(yī)療自由主義的妥協(xié)之中，在醫(yī)者行善原則和醫(yī)療家庭主義的倫理基礎(chǔ)下孕育發(fā)展，保護性醫(yī)療本身帶有的傳統(tǒng)基因既為其最初產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)，也為其后續(xù)發(fā)展造成了阻礙。如何結(jié)合當前制度背景與社會實踐完善保護性醫(yī)療制度使之走出困境，真正實現(xiàn)對患者的“保護”之實效是值得我們繼續(xù)深思的問題。