西藏民族大學法學院 馮琦

1 “第三者”侵權責任研究的背景及意義

1.1 “第三者”侵權責任的研究背景及意義

從古至今，不同制度下的合法婚姻關系都是國家所保護的重要內容。從個人層面上來說，溫馨的家庭關系不僅對夫妻雙方個人發(fā)展至關重要，也為孩子成長的環(huán)境提供了有利條件。從社會層面上來說，社會發(fā)展的基礎要求就是家庭關系的穩(wěn)定，這對于人民步入小康社會有著極其重要的作用和現(xiàn)實意義，因此，研究與完善“第三者”侵權責任的相關方面的立法具有很強的必要性。

1.2 關于“第三者”責任追究的爭論

1.2.1 支持追究“第三者”責任的觀點

我國此類學者認為“第三者”已經(jīng)構成侵犯配偶權。雖然我國民法典中暫未規(guī)定相關責任追究機制，但是兩大法系中的不同國家都對該問題做了相關贅述。

《法國民法典》第1382條中指出，損害結果是因自己故意或過失導致發(fā)生的，應對第三人負賠償責任。本法條雖未說明可直接適用第三者侵權，但是在實踐中，第三者侵權造成的精神尊嚴傷害也包括在內。

《日本民法典》中對此也做了相關規(guī)定，710條中明確指出侵害他人名譽的，應當賠償。并且在相關民法解釋中更是直接規(guī)定，與合法婚姻中的夫妻一方發(fā)生不正當關系，無論感情如何，都認定具有違法性。英美法系中，英國雖然沒有把第三者侵權直接寫入婚姻法中，但卻在訴訟法中將第三者列為一方當事人。

1.2.2 反對追究“第三者”責任的觀點

該類學者認為“第三者”不符合離婚損害賠償?shù)闹黧w要求，認為法律無權干涉這類“道德問題”。并且，第三者問題的產(chǎn)生原因繁多，有部分侵權人同時也是受害者，應當由道德進行調整，法律對該問題的規(guī)定是對個人私生活的不尊重。

綜上，無論是國內學者還是國外立法，大多對第三者侵權持肯定態(tài)度，筆者亦如此認為。

1.3 建立“第三者”責任制度的必要性

1.3.1 無過錯配偶方合法權利的保護需要該制度的建立

從《民法典》的婚姻編中不難看出，我國法律保護的根本性問題在于完整的一夫一妻制與穩(wěn)定的家庭夫妻關系，《刑法》中對重婚罪做的相關處罰措施也可以體現(xiàn)該本質。而第三者與過錯配偶方的行為已然侵犯了婚姻法所保護的一夫一妻制與公序良俗原則，侵犯了夫或妻的配偶權。

1.3.2 “第三者”問題法律化需要該制度的建立

在司法實踐中，“第三者”的道德問題與法律問題是無法完全割裂的，立法是個不斷修改完善的動態(tài)實踐，法律作為最低的道德底線，許多法律規(guī)定就是在社會法治化的進程中得出的新結論。面對當今社會的現(xiàn)狀，我們已經(jīng)無法把第三者問題籠統(tǒng)的歸類為道德問題或是法律問題了，催生相關方面的立法是社會法治進程的必經(jīng)之路。

2 關于“第三者”侵權的立法現(xiàn)狀

民法典的婚姻編中明確規(guī)定夫妻雙方互相忠實、互相尊重的權利義務，并闡明了相應處罰與賠償條款。最高人民法院的司法解釋中更是對其具體實踐中的情況作了說明，認定長期、公開的與有配偶者共同居住就應當認定為與他人同居的事實。最嚴厲的處罰后果來自于《刑法》中的重婚罪與破壞軍婚罪，且由于軍婚的特殊性，破壞軍婚罪的處罰更加嚴厲。

從實踐的角度來看，憲法作為母法，雖然首先指出了國家保護婚姻關系，但是我國憲法并未司法化，因此該問題在憲法中的規(guī)定并不具有實踐意義。其次，民法典婚姻編中規(guī)定對于離婚損害賠償?shù)囊?guī)定與第三者有關的只有同居和重婚，而在實踐中許多行為的危害性高于同居，如欺詐撫養(yǎng)，這對于無過錯配偶的傷害及婚姻關系的破壞更加嚴重。現(xiàn)行法律未明確規(guī)定配偶權這一概念，以過于概括的語言規(guī)定了相關義務，不利于完整的法理形成。并且，有關司法解釋的規(guī)定僅構成不忠實行為起訴至法院的，不予受理，這對于保護無過錯配偶方是不利的。

3 婚姻關系中關于“第三者”的法律理論分析

3.1 實施主體———“第三者”

3.1.1 “第三者”的定義

“第三者”不是一個法律層面的稱呼，而是社會公眾的一種總結性稱呼，該稱呼更多是從道德觀念出發(fā)，并不能精確定義第三者。要追究第三者的侵權責任，從法律層面界定主體“第三者”是首要的問題。筆者認為，第三者是指在主觀上明知對方有配偶，但客觀上仍然自愿與之發(fā)生或保持不正當?shù)哪信P系，并造成夫妻一方配偶權受到侵害的人。

3.1.2 “第三者”的特點

（1）主觀心態(tài)為故意。主觀上對于侵權結果的發(fā)生持主動或者放任的態(tài)度。因此，主觀上對于他人已經(jīng)結婚不知曉，或者受到暴力或暴力威脅的事實，而破壞他人婚姻關系的，不屬于第三者范圍。同時，第三者可能是在金錢、利益等因素的誘惑下插足他人婚姻，并不完全是因為感情問題。此類主觀心態(tài)者依舊可以認定屬于第三者范疇。

（2）有介入婚姻關系的不正當行為。即存在通奸、姘居或重婚等行為。所以，第三者的范疇并不包括單純的精神戀愛者。

（3）導致了侵害結果。即侵犯了男方或女方的配偶權，導致一方配偶精神創(chuàng)傷不可避免。

（4）侵權的不正當行為必須在符合法律的婚姻關系存續(xù)期間實施。配偶權和婚姻關系是同一時間產(chǎn)生、同一時間消失的，如果雙方只是處于戀愛關系或者因戀愛關系而同居的情況下，此時并不存在配偶權，也就不存在法律層面的第三者。

3.2 侵犯客體——配偶權

3.2.1 配偶權的定義

配偶權的概念來源于英美法系國家，戴維·沃克認為：配偶權主要包括夫妻雙方互相陪伴、鐘愛與互助的權利。目前我國法學界對該概念還未有定論，總體歸納為以下五種：（1）身份說認為配偶權即是夫或妻對對方的一種身份權；（2）陪伴說則更著重強調夫妻之間的相互陪伴；（3）利益說建立在身份說的基礎上，認為這種身份權帶來的身份利益是由專屬配偶享有并支配的；（4）法定說也是建立在身份說的基礎上，不同于利益說，認為該身份權是由法律賦予，具有法律約束性；（5）性權利說，認為配偶權的關鍵在于排他的性權利，應當歸屬于民事權利。

筆者認為配偶權衍生于合法的婚姻，在夫與妻雙方間發(fā)生，夫妻雙方共同平等的享有，并且包括雙方互相陪伴、忠誠和扶助的一種身份權利，是一種絕對專屬權。

3.2.2 配偶權的特點及內容

（1）對偶性，夫與妻共同平等地享有配偶權，雙方既是權利主體，又是義務主體。

（2）特定性，特定身份利益是配偶權的客體。

（3）性權利的實現(xiàn)需要雙方的配合從而決定了配偶權的雙重性。

（4）從身份權的角度來說，配偶權專屬合法婚姻中的夫妻雙方，這就決定了該權利的排他性。

總結配偶權的特點，可以認定配偶權是一種專屬的身份權、對世權。因此，與夫或妻一方發(fā)生的通奸、姘居或同居等行為從根本上侵害了無過錯配偶方的配偶權，此為第三者責任追究的理論基礎與來源。

4 婚姻關系中侵權責任的歸責原則

4.1 歸責原則

4.1.1 過錯推定責任原則

過錯推定責任原則是指在侵權行為、損害結果、因果關系成立時，法律可以推定侵權人在違法行為中存在主觀過錯。具體在第三者侵權案件中，由第三人自己證明自己沒有主觀過錯，若無法舉證或者證據(jù)未被采納，即構成侵權。從實踐的角度來看，由第三人舉證證明自己沒有過錯難度較大，可能會造成濫訴，不利于社會的穩(wěn)定發(fā)展。

4.1.2 過錯責任原則

過錯責任原則，即由無過錯配偶一方舉證，證明在合法夫妻關系存續(xù)期間，自己的配偶與第三者存在法律規(guī)定的侵權行為，由此開始正常的訴訟程序。過錯責任原則中雖然沒有規(guī)定舉證責任倒置的規(guī)則，但是采用過錯責任原則更有利于社會關系的穩(wěn)定以及司法實踐的操作，因此筆者更贊同該原則的應用。并且，隨著科技的進步，公民法律意識的提高，舉證的方式愈發(fā)多樣化，證據(jù)類型不斷豐富，這對于原告亦是有利的。

4.1.3 免責事由

實踐中，存在兩種情況可以構成免責事由：一是主觀上無侵犯他人配偶權的故意。在進行侵權行為后才知道他人存在合法婚姻關系，主觀心態(tài)并非故意，而是過失，此時不構成侵權。二是經(jīng)過一方配偶同意（不包括以暴力或暴力手段相威脅的得到的同意）而發(fā)生了侵權行為，此時也不構成侵權。例如丈夫與妻子商量好賣淫謀利的情況，不構成第三者侵權。

值得注意的是，有些侵權者辯駁自己并不想破壞他人家庭關系，亦不想他人離婚取代一方，這并不影響侵權關系的成立。而有配偶者只要實施侵權行為，其主觀故意在行為發(fā)生之時就已經(jīng)具有，當然構成侵權。

4.2 構成要件

4.2.1 侵害行為

侵害行為是構成該類特殊侵權必不可少的要件之一，主要表現(xiàn)為通奸、姘居以及重婚三種方式。

通奸，是指有配偶方與第三人在出于自愿的前提下，秘密地發(fā)生關系的情形。

姘居，是指第三人與有配偶者長期公開的共同居住的情形。民法典婚姻編規(guī)定，因姘居導致離婚的，賦予受害配偶方離婚損害賠償請求權。但是該賠償請求權并不針對第三人，而只針對過錯配偶。但現(xiàn)實生活中，由于家庭與子女多種原因，婚姻關系破裂的結局并不是無過錯配偶方所希望見到的，他們更希望懲罰第三者以達到婚姻關系的圓滿。

并且將離婚作為提出損害賠償?shù)那爸眯砸?guī)定，即侵權結果已經(jīng)出現(xiàn)，法律卻規(guī)定以侵權結果的損害程度來決定損害賠償請求權，這是不合理的。綜上所述，姘居無論是否導致離婚，都已經(jīng)侵害了無過錯配偶方的同居權與忠實請求權等核心權利。

4.2.2 損害事實

人身利益方面的損害與財產(chǎn)方面的損害是第三人侵權最容易導致的后果。

人身利益方面的損害主要有以下幾種：（1）受害配偶方的專屬身份權受損；（2）性權利的專一性與婚姻的忠誠受損；（3）受害配偶一方精神上的痛苦；（4）財產(chǎn)損失。財產(chǎn)損失涉及兩方面：直接財產(chǎn)損失與間接財產(chǎn)損失。直接財產(chǎn)損失，包括夫妻共同財產(chǎn)與扶助利益的損失。當然，在實行婚內分別財產(chǎn)制的家庭中是不存在此類情形的。間接財產(chǎn)損失，指受害配偶方為了維權而花費的必要費用，例如認定侵權行為的花費等。

值得指出的是，第三者侵犯他人配偶權最核心、最重要的部分是配偶的忠實忠誠義務與性專一權，這是第三人侵權所必須具備的。也就是說如果造成了其他權利侵害，但是并沒有造成該部分權利侵害的，例如打架斗毆使得丈夫性功能喪失的，僅僅侵犯了妻子性權利，而未侵犯其配偶的忠誠忠實義務，因此并不構成第三者侵權。

4.2.3 因果關系

因果關系具體到該類侵權中，是指由于過錯配偶與第三者之間的侵權行為造成了受害配偶方配偶利益的受損。需要單獨指出的是，有一種觀點認為由于侵權行為的發(fā)生所導致的婚姻關系破裂才是因果關系的引起與被引起者。這是將離婚硬性規(guī)定為損害結果與權利侵害混為一談。損害事實是多樣的并不只有離婚這一種，然而配偶權受到損害卻是自侵權行為開始時就存在的。

4.2.4 主觀故意

第三者的主觀故意是該類案件成立的必備要件，且不包括過失心態(tài)。事實上有一些所謂的第三者，由于各種原因本身是不明事實的，他們并不了解對方已經(jīng)有配偶或是在侵權行為發(fā)生后才知曉對方存在合法婚姻關系的事實。侵權行為發(fā)生時他們的主觀心態(tài)處于過失狀態(tài)，因此不構成第三者侵權。

5 對“第三者”侵權現(xiàn)狀的立法建議及完善

人類靈魂上的每一種基本活動都適用于一種特定的應然法則，規(guī)定我們意愿和行為的倫理上的應然法則有三種：道德、習慣和法律。綜上所述，第三者確實造成了合法夫妻關系中男方或女方配偶權的損害，對一夫一妻制以及配偶一方的合法權益造成了損害的事實，其本質屬于侵權行為。據(jù)此來看，第三者問題已經(jīng)無法再專屬于道德范疇，它的違法性已然使之上升到法律的高度。盡管道德對婚姻領域內許多方面有一定的評價功能，但是這種功能并不具有直接的強制力與威懾力，尤其在改變人們的行為方面。盡管從民法典婚姻編中我們可以看出配偶權的相關內容，但其還是未明確規(guī)定配偶權及其相關內容的法律問題。并且，損害賠償制度將離婚作為前置條件，從而導致?lián)p害結果與侵權行為部分混同?；诖朔N現(xiàn)狀，筆者認為應當在民法典中明確配偶權的定義，首先從理論基礎上確認侵權事實。其次改善相關法條使之在司法實踐中更加實用。事實上，雖然第三者侵權并不必然造成財產(chǎn)上的損失，但是精神上的傷害卻是不可避免也無法衡量的，因此，第三者應承擔的民事責任不僅包括針對財產(chǎn)損失中的返還財產(chǎn)、賠償損失等，還應當包括針對受害人的精神損害的經(jīng)濟補償及精神撫慰。