【摘要】《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條：“……實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。該條規(guī)定明確了發(fā)包人對實(shí)際施工人承擔(dān)付款責(zé)任的金額的范圍，但是對于發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任的款項(xiàng)的內(nèi)容，卻并未規(guī)定。司法實(shí)踐中，實(shí)際施工人起訴時(shí)，除了工程款之外，往往同時(shí)也會(huì)要求發(fā)包人支付逾期付款利息和違約金。如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人在欠付實(shí)際施工人的工程款、利息總額及違約金在發(fā)包人欠付建設(shè)工程價(jià)款的范圍之內(nèi)，發(fā)包人是否應(yīng)對實(shí)際施工人主張的工程款本金、利息和違約金承擔(dān)付款責(zé)任？

【關(guān)鍵詞】欠付工程款責(zé)任范圍;實(shí)際施工人;發(fā)包人;法定孳息;總包合同約定標(biāo)準(zhǔn)

【DOI】10.12334/j.issn.1002-8536.2021.33.108

1、實(shí)際施工人與發(fā)包人的內(nèi)涵與外延

1.1實(shí)際施工人

實(shí)際施工人作為法律概念首次出現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的第一、四、二十五、二十六條。第四、二十五、二十六條中的“實(shí)際施工人”均是指無效合同的承包人，譬如，轉(zhuǎn)承包人、違法分包承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的施工企業(yè)資質(zhì)、名稱的承包人（如施工企業(yè)、施工隊(duì)、包工頭）。第一條的“實(shí)際施工人”是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)的名稱。從上面可以看出，實(shí)際施工人可以是個(gè)人，也可以是單位。

我們不可以隨意擴(kuò)大實(shí)際施工人范疇，例外：（1）合法專業(yè)分包、勞務(wù)分包中的承包人;（2）農(nóng)民工;兩種例外情形均不屬于實(shí)際施工人范圍。

1.2發(fā)包人

發(fā)包人又稱發(fā)包單位、建設(shè)單位或業(yè)主，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“《施工合同司法解釋一》”）第四十三條第二款中發(fā)包人是僅僅指建設(shè)單位，還是相對于下手承包人而言的建設(shè)單位、總承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人均可以是發(fā)包人？也就是說，總包單位相對于其下手的承包人而言，均可以看作發(fā)包人，工程承包上下手之間均可以看作發(fā)包與承包的關(guān)系，上手是發(fā)包人身份，下手是承包人關(guān)系。

因此，此處的“發(fā)包人”并不是一層不變的，即總承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人相對于下手施工人而言均是發(fā)包人，實(shí)際施工人在一定條件下可以按照《施工合同司法解釋一》第四十三條相關(guān)規(guī)定要求其所有“上手”（包括但不限于發(fā)包人、總承包人、轉(zhuǎn)包、分包人）承擔(dān)責(zé)任。

2、發(fā)包人對實(shí)際施工人承擔(dān)欠付工程款責(zé)任范圍

以上規(guī)定允許實(shí)際施工人突破合同相對性，向發(fā)包人主張權(quán)利，但是主張權(quán)利的范圍僅僅是規(guī)定欠付工程款范圍內(nèi)，那么，發(fā)包人對實(shí)際施工人承擔(dān)的欠付工程款責(zé)任范圍具體包括哪些呢？

實(shí)踐中，有以下幾種觀點(diǎn)：

（1）第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)僅僅對實(shí)際施工人主張的工程款承擔(dān)責(zé)任，對利息、違約責(zé)任均不承擔(dān)責(zé)任，此處的“利息”作限制解釋，僅指欠付工程款所產(chǎn)生的利息，并不包含墊資利息，另根據(jù)《施工合同司法解釋一》第二十六條相關(guān)規(guī)定，利息有約定的按約定計(jì)息，沒有約定的按法定利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)息，因?yàn)榘l(fā)包人與實(shí)際施工人之間不存在任何合同關(guān)系，而利息、違約金均屬于違約損失賠償性質(zhì)，不屬于《施工合同司法解釋一》第四十三條相關(guān)規(guī)定突破合同相對性原則向發(fā)包人追溯的工程款范圍、實(shí)際施工人作為多層轉(zhuǎn)包關(guān)系的最后實(shí)際施工人，不能援引司法解釋一第四十三條規(guī)定向與其沒有直接合同關(guān)系的發(fā)包人主張非工程款性質(zhì)的損失賠償，應(yīng)當(dāng)遵循合同相對性原則，即實(shí)際施工人只能基于與轉(zhuǎn)包人、違法分包人等之間的合同約定另行主張。

另外，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張欠付工程款本金的權(quán)利，但是對突破合同相對性后的責(zé)任也不能無限制的擴(kuò)大，任意踐踏發(fā)包人的利益，同時(shí)損害其他第三人的利益，因此，工程款本金屬于承擔(dān)責(zé)任范圍，其他違約責(zé)任均不屬于承擔(dān)范圍。

（2）第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人僅對工程款及法定孳息承擔(dān)責(zé)任，但對其他違約責(zé)任不承擔(dān)責(zé)任。

根據(jù)《施工合同司法解釋一》第二十六條關(guān)于利息支付標(biāo)準(zhǔn)“有約定按約定，沒有約定的按法定”的規(guī)定，該觀點(diǎn)排除了合同雙方當(dāng)事人之間有約定利息標(biāo)準(zhǔn)的情形，僅僅是沒有約定時(shí)產(chǎn)生的法定孳息，即按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報(bào)價(jià)利率計(jì)息，此時(shí)，發(fā)包人才對按同期貸款利率或者同期貸款市場報(bào)價(jià)利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的利息承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)榍犯豆こ炭顝膽?yīng)付工程款之日起會(huì)產(chǎn)生正常的孳息損失，該損失并未受當(dāng)事人之間合同的約束，屬于法定孳息，所以發(fā)包人僅僅對工程款和其相應(yīng)的法定孳息負(fù)責(zé)。

既然沒有合同明確約定，法律亦沒有明確規(guī)定的情形下，不得隨意擴(kuò)大司法解釋的規(guī)定，加重發(fā)包人的責(zé)任，因此，發(fā)包人對其他違約責(zé)任不負(fù)責(zé)。

（3）第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人對工程款及總包合同約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的利息承擔(dān)責(zé)任，對其他違約責(zé)任不負(fù)責(zé)。

眾所周知，實(shí)際施工人與發(fā)包人之間并無直接合同約定結(jié)算工程款利息利率，而發(fā)包人與承包人之間有關(guān)于工程款利息利率的約定，既然允許實(shí)際施工人依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定起訴發(fā)包人，已經(jīng)突破合同相對性，忽視了發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任范圍的限制。那么，依據(jù)施工合同司法解釋一有關(guān)利息的“有約定按約定，沒有約定的按法定”的規(guī)定，總包合同對于工程款利息的約定同樣適用于實(shí)際施工人與發(fā)包人，發(fā)包人按總包合同約定利息負(fù)責(zé);依據(jù)法理，有約定按約定，無約定才按法定，利息按約定計(jì)算也是符合法理的。但是不能過分?jǐn)U大發(fā)包人責(zé)任，對其他違約責(zé)任不負(fù)責(zé)。

（4）第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人對工程款本金、利息、違約責(zé)任等均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

從文義解釋來看，《施工合同司法解釋一》第四十三條僅僅對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的限額進(jìn)行了規(guī)定，即以其欠付工程款對外承擔(dān)責(zé)任，并對實(shí)際施工人要求的權(quán)利范圍沒有限定，因此，發(fā)包人在對其主張的所有款項(xiàng)等均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

從保護(hù)農(nóng)民工工資利益出發(fā)，只有最大程度保護(hù)了實(shí)際施工人的利益才能保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人的工資利益，如果不對實(shí)際施工人享有的利息、違約金請求權(quán)等債權(quán)一并保護(hù)，最終損害的仍是農(nóng)民工等建筑工人的工資權(quán)益。

無論從文義解釋還是保護(hù)農(nóng)民工工資利益出發(fā)，均應(yīng)最大程度保護(hù)實(shí)際施工人的利益，而且實(shí)際施工人也是行使法律賦予其的代位權(quán)，對其所有訴求均應(yīng)支持。如果部分支持的話，實(shí)際施工人仍應(yīng)依據(jù)與其“上手”的合同約定另行起訴其“上手”，明顯是增加訴累，浪費(fèi)司法資源。因此，發(fā)包人對工程款本金、利息和違約金均應(yīng)負(fù)責(zé)。

（5）本人認(rèn)為，發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的范圍應(yīng)限于工程款本金及法定孳息，不包含違約責(zé)任。

根據(jù)《民法典》相關(guān)規(guī)定，在沒有任何法律依據(jù)前提下，受益人獲得不當(dāng)利益的，受損人可以要求返還不當(dāng)利益，利益包括原物和原物所產(chǎn)生的孳息?；诖?，實(shí)際施工人依據(jù)《施工合同司法解釋一》第四十三條請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)支付欠付工程款本金及相應(yīng)工程款所產(chǎn)生的法定孳息，二者并無沖突，應(yīng)予以支持。

從有利于解決糾紛出發(fā)，發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的限額仍在欠付工程款范圍內(nèi)，并沒有加重承包人的責(zé)任，更能積極督促實(shí)際施工人主張權(quán)利，防止發(fā)包人或承包人惡意拖欠工程款的支付。

從利益平衡角度講，如果為了保護(hù)其他實(shí)際施工人的利益而限制積極實(shí)際施工人的權(quán)利，也是一種不公。例如，存在兩個(gè)以上實(shí)際施工人的，各實(shí)際施工人均應(yīng)當(dāng)積極行使該權(quán)利，法律對于“在權(quán)利上睡覺的人”不能過度保護(hù)，積極的實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)就法定孳息取得受償。

另外，實(shí)際施工人與發(fā)包人之間并無書面約定，實(shí)際施工人無論是通過借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)承包還是違法分包形式承攬工程，簽署的合同均屬無效合同，既然是無效合同，實(shí)際施工人主張的應(yīng)是其實(shí)際損失即工程款本金和法定孳息，但合同約定的違約責(zé)任僅僅適用于總包合同的當(dāng)事人間，并不適用其他當(dāng)事人。因此，從法理出發(fā)，工程款本金和法定孳息均屬于法定的，予以支持;合同當(dāng)事人間沒有約定，則違約責(zé)任不應(yīng)支持。

結(jié)語：

實(shí)踐中，就“發(fā)包人對實(shí)際施工人承擔(dān)欠付工程款責(zé)任的范圍界定”這一問題，不同法院存在不一致的觀點(diǎn)。有的觀點(diǎn)認(rèn)為僅僅支持工程款本金，將利息和違約金均排除在外，理由是工程款利息和違約金均屬于違約賠償損失，發(fā)包人和實(shí)際施工人之間無書面合同約定，故發(fā)包人無需對利息和違約金承擔(dān)賠償責(zé)任;有的觀點(diǎn)認(rèn)為支持工程款本金和利息，理由是利息屬于工程款的孳息，發(fā)包人應(yīng)向?qū)嶋H施工人支付的工程款既包括工程款本金，也包括工程款孳息，但是針對利息是按照法定利率計(jì)算還是總包合同的約定計(jì)算，實(shí)踐中評判標(biāo)準(zhǔn)也不一致;也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)全部支持工程款本金、利息和違約金，理由是無論從保護(hù)農(nóng)民工工資利益的角度出發(fā)還是防止過度保護(hù)“在權(quán)利上睡覺的人”，均應(yīng)積極支持實(shí)際施工人的訴求。

因此，律師在代理相關(guān)案件時(shí)，需要多了解當(dāng)?shù)胤ㄔ簩τ谕惏讣牟门幸?guī)則;同時(shí)，我們建議最高法院能夠以司法解釋、指導(dǎo)意見、批復(fù)或公報(bào)案例等形式，針對實(shí)際施工人主張的工程款范圍包括哪些，利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)等問題發(fā)布明確的指導(dǎo)意見，以統(tǒng)一各地司法審判的裁判尺度，便于合同當(dāng)事人、司法審判機(jī)關(guān)準(zhǔn)確理解和適用建筑法及相關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

[1]蘇星.《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的理解與適用.律師實(shí)務(wù).2021.

[2]鄭漪波.發(fā)包人是否應(yīng)對實(shí)際施工人承擔(dān)工程款利息的付款責(zé)任[J].建緯律師.2021.

[3]鄭潮平.7個(gè)最高法案例：探析發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)的責(zé)任承擔(dān).2019.

[4]丘峰.分包管理中的工程款糾紛處理[J].施工企業(yè)管理.2018.8

作者簡介：

張愛英（1983.08-），女，河南安陽人，大滄海律師事務(wù)所，三級律師，研究方向：建設(shè)工程與房地產(chǎn)。