李泊毅

對(duì)于實(shí)施了違法層面的犯罪行為、因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而刑事責(zé)任被阻卻的未成年人，“司法機(jī)關(guān)在‘一罰了之’與‘一放了之’兩個(gè)極端間左右為難”，①溫雅璐：《收容教養(yǎng)制度的發(fā)展困境及司法化重構(gòu)》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2020年第1期?！耙簿褪钦f(shuō)，在刑罰和放任之間存在一個(gè)巨大的空白地帶?！雹诶捉埽骸段覈?guó)收容教養(yǎng)制度的困境與完善路徑》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2019年第3期。在現(xiàn)行預(yù)防未成年人犯罪法、刑法設(shè)置專門(mén)矯治教育措施之前，針對(duì)實(shí)施了違法層面的犯罪行為、因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而刑事責(zé)任被阻卻的未成年人，最嚴(yán)厲的措施是收容教養(yǎng)，歷史上收容教養(yǎng)在適用對(duì)象上相當(dāng)寬泛，其與勞動(dòng)教養(yǎng)發(fā)生了重合。且在執(zhí)行上，也多次出現(xiàn)與勞動(dòng)教養(yǎng)的混同。勞動(dòng)教養(yǎng)作為一項(xiàng)重大干預(yù)人身自由的措施，依據(jù)立法法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)設(shè)置立法保留，由于缺乏法律上的依據(jù)，已被廢止?！半S著勞教制度、收容教育制度的廢除，收容教養(yǎng)制度也備受詬病，其合法性、規(guī)范性以及有效性都受到不同程度的質(zhì)疑?！雹蹨匮盆矗骸妒杖萁甜B(yǎng)制度的發(fā)展困境及司法化重構(gòu)》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2020年第1期。而且，“實(shí)踐中適用收容教養(yǎng)的只占極小部分，觸法未成年人的矯治和犯罪預(yù)防問(wèn)題愈發(fā)突出”，④溫雅璐：《收容教養(yǎng)制度的發(fā)展困境及司法化重構(gòu)》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2020年第1期?！拔闯赡耆朔缸铩捎谖闯赡耆宋催_(dá)刑事責(zé)任年齡而不予刑事處罰，而且往往由于制度的不完善而放任這些未成年人，給社會(huì)造成極大的安全隱患?！雹堇捉埽骸段覈?guó)收容教養(yǎng)制度的困境與完善路徑》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2019年第3期。為解決這一問(wèn)題，現(xiàn)行預(yù)防未成年人犯罪法、刑法設(shè)置了專門(mén)矯治教育措施，以滿足社會(huì)安全保障的需要，并改善行為人。

一、問(wèn)題的提出

與舊預(yù)防未成年人犯罪法、舊刑法相比，現(xiàn)行立法取得了重大的完善，①制度前后比較，可參見(jiàn)魯昕、李泊毅：《收容教養(yǎng)在公法上的性質(zhì)及實(shí)施的相關(guān)問(wèn)題研究》，載《齊魯學(xué)刊》2021年第1期。其表現(xiàn)在：首先，明確了專門(mén)矯治教育措施的適用對(duì)象，即實(shí)施了違法層面的犯罪行為、因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而刑事責(zé)任被阻卻的未成年人；其次，明確了專門(mén)矯治教育措施的決定機(jī)關(guān)——教育行政部門(mén)和公安機(jī)關(guān)，以及個(gè)案評(píng)估機(jī)構(gòu)——專門(mén)教育指導(dǎo)委員會(huì)；第三，豐富、細(xì)化了針對(duì)實(shí)施了違法層面的犯罪行為、因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而刑事責(zé)任被阻卻的未成年人可采取的措施，除專門(mén)矯治教育措施外還包括預(yù)防未成年人犯罪法第四十一條所規(guī)定的9種措施。以及預(yù)防未成年人犯罪法第四十三條所規(guī)定的“送入專門(mén)學(xué)校接受專門(mén)教育”；第四，為被決定進(jìn)行專門(mén)矯治教育的未成年人及其父母或者其他監(jiān)護(hù)人提供了救濟(jì)措施（預(yù)防未成年人犯罪法第四十九條）。

但仍有以下疑問(wèn)：首先，根據(jù)預(yù)防未成年人犯罪法第四十五條的規(guī)定，是否處以專門(mén)矯治教育首先由專門(mén)教育指導(dǎo)委員會(huì)進(jìn)行個(gè)案評(píng)估，經(jīng)其同意后，教育行政部門(mén)與公安機(jī)關(guān)共同作出決定。已有研究指出，因存在雙主體共同決定的設(shè)置，專門(mén)矯治教育決定的作出需教育行政部門(mén)與公安機(jī)關(guān)配合、協(xié)同，但立法未明確兩主體間的主次關(guān)系，故存在啟動(dòng)、決策程序不明的問(wèn)題。但除上述效率的考量外，由發(fā)現(xiàn)、調(diào)查嚴(yán)重不良行為的機(jī)關(guān)作出重大干預(yù)行為人基本權(quán)利的決定，這就喪失了主動(dòng)申請(qǐng)——被動(dòng)決定的訴訟結(jié)構(gòu)，存在申請(qǐng)與決定主體同一的情形，這樣的程序設(shè)計(jì)是否最具中立性？其次，刑法第十七條規(guī)定，進(jìn)行專門(mén)矯治教育的條件是“在必要的時(shí)候”。那么，何謂在必要的時(shí)候？從預(yù)防未成年人犯罪法規(guī)定的角度看，其第四十五條規(guī)定，專門(mén)矯治教育經(jīng)專門(mén)教育指導(dǎo)委員會(huì)評(píng)估同意，教育行政部門(mén)會(huì)同公安機(jī)關(guān)決定。那么關(guān)鍵的問(wèn)題便是，評(píng)估、決定的關(guān)鍵考量因素是什么？從另一個(gè)角度看，專門(mén)矯治教育與預(yù)防未成年人犯罪第四十三條所規(guī)定的“送入專門(mén)學(xué)校接受專門(mén)教育”，以及與預(yù)防未成年人犯罪第四十一條所規(guī)定的9種矯治教育措施之間存在什么的關(guān)系？最后，專門(mén)教育指導(dǎo)委員會(huì)作為決定是否處以專門(mén)矯治教育的個(gè)案評(píng)估機(jī)構(gòu)，是否在認(rèn)識(shí)能力上有其優(yōu)勢(shì)？

二、專門(mén)矯治教育具有干預(yù)重大基本權(quán)利的性質(zhì)

根據(jù)現(xiàn)行預(yù)防未成年人犯罪法第四十三條的規(guī)定，實(shí)施專門(mén)教育的場(chǎng)所為專門(mén)學(xué)校。而專門(mén)矯治教育根據(jù)現(xiàn)行預(yù)防未成年人犯罪法第四十五條第二款的規(guī)定，也在專門(mén)學(xué)校中進(jìn)行。二者雖然在執(zhí)行方式的嚴(yán)格程度上有所區(qū)別，但在執(zhí)行場(chǎng)所上具有相似性。②第四十五條第二款：省級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)結(jié)合本地的實(shí)際情況，至少確定一所專門(mén)學(xué)校按照分校區(qū)、分班級(jí)等方式設(shè)置專門(mén)場(chǎng)所，對(duì)前款規(guī)定的未成年人進(jìn)行專門(mén)矯治教育。且非申請(qǐng)性的專門(mén)教育與專門(mén)矯治教育的決定程序相同。另外，根據(jù)現(xiàn)行預(yù)防未成年人犯罪法，被決定進(jìn)行專門(mén)教育的未成年人，需有嚴(yán)重不良行為。而現(xiàn)行預(yù)防未成年人犯罪法第三十八條也將未成年人所實(shí)施的不法層面的犯罪行為定義為嚴(yán)重不良行為。所以，就目前立法的表述看，可以認(rèn)為專門(mén)矯治教育是專門(mén)教育的特殊類(lèi)型。（二者異同見(jiàn)表1）

而現(xiàn)行預(yù)防未成年人犯罪法第六條，將專門(mén)教育明確定義為保護(hù)處分措施，所以說(shuō)，如果承認(rèn)專門(mén)矯治教育是專門(mén)教育的特殊類(lèi)型，那么也就可以認(rèn)為專門(mén)矯治教育同樣被立法定義為一項(xiàng)保護(hù)處分措施。再?gòu)念A(yù)防未成年人犯罪法第四十九條的規(guī)定看，立法將決定專門(mén)矯治教育定性為一種具體的行政行為。

盡管立法將專門(mén)矯治教育的性質(zhì)定義為保護(hù)處分措施，將決定專門(mén)矯治教育的性質(zhì)定義為具體行政行為，但可以發(fā)現(xiàn)，這并不影響其所具有的公法上重大干預(yù)基本權(quán)利的性質(zhì)。一項(xiàng)措施，是否屬于公法上的基本權(quán)干預(yù)措施，有3項(xiàng)遞進(jìn)的判斷要素：一是“系爭(zhēng)是否屬于國(guó)家與個(gè)人間的公法關(guān)系”？①林鈺雄：《刑事訴訟法（上冊(cè)）》，（臺(tái)）元照出版有限公司2013年版，第299頁(yè)。具體到專門(mén)矯治教育，當(dāng)然屬于國(guó)家與公民個(gè)人間的公法關(guān)系，無(wú)需贅言；二是“系爭(zhēng)公法行為是否涉及人民受憲法保障之基本權(quán)”？②林鈺雄：《刑事訴訟法（上冊(cè)）》，（臺(tái)）元照出版有限公司2013年版，第299頁(yè)。就專門(mén)矯治教育而言，其涉及憲法第三十七條所保護(hù)的公民之人身自由；三是“系爭(zhēng)公法行為是否構(gòu)成基本權(quán)之干預(yù)”？根據(jù)預(yù)防未成年人犯罪法第四十五條的規(guī)定，專門(mén)矯治教育在專門(mén)學(xué)校以分校區(qū)、分班級(jí)等方式設(shè)置專門(mén)場(chǎng)所執(zhí)行，立法雖然沒(méi)有明確執(zhí)行期限，但可以肯定是一種“較長(zhǎng)時(shí)間剝奪人身自由的機(jī)構(gòu)化措施”。③何挺、張子澤：《〈預(yù)防未成年人犯罪法〉的修訂評(píng)價(jià)與實(shí)施問(wèn)題》，載《社會(huì)教育》2021年第4期。在制度淵源上，被專門(mén)矯治教育取代的收容教養(yǎng)制度，“期限一般為1至3年，必要時(shí)可以延長(zhǎng)1年”；④馬貴翔、黃國(guó)濤：《收容教養(yǎng)程序正當(dāng)性探析》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2016年第3期。從預(yù)防未成年人犯罪法第四十六條的表述看，在專門(mén)學(xué)校接受專門(mén)教育的未成年學(xué)生，是否轉(zhuǎn)回普通學(xué)校就讀的評(píng)估期為1學(xué)期，接受專門(mén)矯治教育的未成年人，是否也準(zhǔn)用該條款，立法未予明確，如果專門(mén)矯治教育也適用該條款，則被決定進(jìn)行專門(mén)矯治教育的未成年人最短也需一學(xué)期即4-6個(gè)月才能轉(zhuǎn)回普通學(xué)校就讀。換言之，無(wú)論專門(mén)矯治教育因可能的制度慣性而沿襲舊制度的處分時(shí)間，還是準(zhǔn)用專門(mén)教育制度的處分時(shí)間，其都具有較長(zhǎng)時(shí)間隔離、限制人身自由的法律效果。因此，如上所述，專門(mén)矯治教育可謂對(duì)最基本的憲法權(quán)利——人身自由進(jìn)行長(zhǎng)期限制的處分。⑤林鈺雄：《刑事訴訟法（上冊(cè)）》，（臺(tái)）元照出版有限公司2013年版，第299頁(yè)。可見(jiàn)，專門(mén)矯治教育無(wú)疑是公法上對(duì)基本權(quán)的重大干預(yù)措施。

表1：專門(mén)教育與專門(mén)矯治教育的異同

基于專門(mén)矯治教育重大干預(yù)基本權(quán)利的性質(zhì)，其當(dāng)然應(yīng)與公法上的其他基本權(quán)干預(yù)措施一樣，都受到法律保留原則與比例原則的約束。法律保留被稱為基本權(quán)干預(yù)正當(dāng)化依據(jù)的一般形式要件，所謂“一般”意即任何對(duì)基本權(quán)的干預(yù)措施都應(yīng)當(dāng)有法律明確的授權(quán)，立法法第八條規(guī)定：剝奪、限制公民人身自由的，只能由法律規(guī)定。而之所以稱為“形式要件”，在于法律保留通常只是單純地授權(quán)或設(shè)置抽象的發(fā)動(dòng)門(mén)檻要求，如刑事訴訟法第一百零九條以及刑事訴訟法第一百一十五條規(guī)定，追訴機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪線索，應(yīng)當(dāng)發(fā)動(dòng)偵查，收集、調(diào)取證據(jù)。僅憑此往往難以防止干預(yù)措施被擴(kuò)大適用；所以，基本權(quán)干預(yù)還受一般實(shí)質(zhì)要件——比例原則的約束，所謂“一般”仍指基本權(quán)干預(yù)皆受其約束，而“實(shí)質(zhì)”則意味著，并非有法律授權(quán)就可以“不計(jì)代價(jià)、不問(wèn)是非、不擇手段”的適用，而需將其作為非此則不能達(dá)到目的的最后手段，此系“實(shí)質(zhì)”考量的含義。既然存在一般形式要件與一般實(shí)質(zhì)要件，自然也有特別形式要件，即法官保留，也就是所謂的司法化。所謂“特別”，顧名思義并非所有基本權(quán)干預(yù)都受法官保留原則拘束。至于是否應(yīng)當(dāng)對(duì)專門(mén)矯治教育設(shè)置法官保留，筆者持肯定觀點(diǎn)，理由在于專門(mén)矯治教育為重大的基本權(quán)干預(yù)措施，且不具有急迫性，后文將予以詳述。以上即專門(mén)矯治教育作為重大基本權(quán)干預(yù)措施的法律意義，應(yīng)受法律保留、比例原則、法官保留的三重拘束。

關(guān)于對(duì)專門(mén)矯治教育的法律保留，預(yù)防未成年人犯罪法第四十五條，以及刑法第十七條，就對(duì)實(shí)施了違法層面的犯罪行為、因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而刑事責(zé)任被阻卻的未成年人進(jìn)行專門(mén)矯治教育，給予了明確的授權(quán)，此點(diǎn)應(yīng)無(wú)疑問(wèn)。但問(wèn)題就在于比例原則與法官保留原則的適用，以下詳述。

三、決定專門(mén)矯治教育應(yīng)適用法官保留原則

必須明確的是，并非涉及對(duì)公民人身自由的限制，就必須采取法官保留，例如依據(jù)治安管理處罰法第十二條所執(zhí)行的行政拘留，依據(jù)道路交通安全法第九十一條對(duì)醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的人所執(zhí)行的約束措施，以及依據(jù)刑事訴訟法第一百零九條、第一百一十五條所進(jìn)行的短期跟蹤，就不采法官保留原則。事實(shí)上，迄今為止，也找不到任何一個(gè)就所有干預(yù)人身自由的措施都采行絕對(duì)的法官保留原則或令狀主義的立法例。

通常而言，采行法官保留原則主要基于3個(gè)理由：第一，“就工作方式與職業(yè)傾向而言”，法官?zèng)Q定較之于追訴機(jī)關(guān)決定不易于從寬解釋；第二，法官受“人身及事物獨(dú)立性原則”保障，并受“法定法官原則”“聽(tīng)審原則”拘束，相對(duì)最有可能避免各種干擾；第三，保持主動(dòng)申請(qǐng)——被動(dòng)決定之訴訟結(jié)構(gòu)，有利于權(quán)力制約。①林鈺雄：《刑事訴訟法（上冊(cè)）》，（臺(tái)）元照出版有限公司2013年版，第306頁(yè)。但法官保留之優(yōu)點(diǎn)也正是其缺陷，即效率較執(zhí)行機(jī)關(guān)自行決定相對(duì)不足，無(wú)法應(yīng)對(duì)緊迫情勢(shì)，且另需龐大的人力、物力保障。②林鈺雄：《刑事訴訟法（上冊(cè)）》，（臺(tái)）元照出版有限公司2013年版，第306頁(yè)。因此，較普遍的選擇是，對(duì)非緊迫而重大干預(yù)基本權(quán)的措施，采行絕對(duì)的法官保留。換言之，考量因素有二：一是干預(yù)基本權(quán)利的程度；二是緊迫性。

應(yīng)當(dāng)用以上兩個(gè)因素具體考量決定專門(mén)矯治教育。首先，決定專門(mén)矯治教育并不具備緊迫性。其次，就干預(yù)基本權(quán)利的程度而言。如上所述，專門(mén)矯治教育以分校區(qū)、分班級(jí)等方式在專門(mén)場(chǎng)所執(zhí)行，具有隔離、限制人身自由的效果。且是一種“較長(zhǎng)時(shí)間剝奪人身自由的機(jī)構(gòu)化措施”，如果專門(mén)矯治教育也適用預(yù)防未成年人犯罪法第四十六條的規(guī)定，則被決定進(jìn)行專門(mén)矯治教育的未成年人最短也需一學(xué)期即4到6個(gè)月才能轉(zhuǎn)回普通學(xué)校就讀，若不適用，則接受專門(mén)矯治教育的時(shí)間可能更長(zhǎng)。將其與管制比較，管制的期限為3個(gè)月以上2年以下，依法實(shí)行社區(qū)矯正。從期限與執(zhí)行方式看，可以認(rèn)為專門(mén)矯治教育對(duì)人身自由的干預(yù)程度不低于管制。既然管制采法官保留，有何理由不對(duì)專門(mén)矯治教育采法官保留？再與刑事訴訟法第五章所規(guī)定的強(qiáng)制醫(yī)療比較，二者皆為無(wú)刑事責(zé)任能力的行為人，實(shí)施了違法層面的犯罪行為，為防止其人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化，對(duì)其所采取的基本權(quán)干預(yù)措施。處以強(qiáng)制醫(yī)療已采法官保留，又有何理由不對(duì)收容教養(yǎng)采法官保留？

綜上所述，鑒于專門(mén)矯治教育是一項(xiàng)非緊迫但重大干預(yù)人身自由的措施，應(yīng)對(duì)其設(shè)置法官保留。采法官保留，同樣應(yīng)對(duì)被錯(cuò)誤處以收容教養(yǎng)的對(duì)象設(shè)置救濟(jì)程序，即上訴。如此，與預(yù)防未成年人犯罪法第四十九條所規(guī)定之提起行政復(fù)議或者行政訴訟的救濟(jì)措施相比，救濟(jì)措施也更為直接。

四、決定專門(mén)矯治教育應(yīng)堅(jiān)持比例原則

刑法、預(yù)防未成年人犯罪法對(duì)處以專門(mén)矯治教育設(shè)置了前提條件。從刑法第十七條第五款的表述來(lái)看，對(duì)因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而刑事責(zé)任被阻卻的未成年人，首先應(yīng)責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教，在必要的時(shí)候才依法進(jìn)行專門(mén)矯治教育?？赡艽嬖诘囊蓡?wèn)是，“父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教”與“依法進(jìn)行專門(mén)矯治教育”這兩者間是什么關(guān)系？是否無(wú)父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教就是“必要的時(shí)候”？如果答案是肯定的，是否妥當(dāng)？如果答案是否定的，那么何種情形便構(gòu)成“必要的時(shí)候”？預(yù)防未成年人犯罪法第四十五條規(guī)定，進(jìn)行專門(mén)矯治教育需經(jīng)專門(mén)教育指導(dǎo)委員會(huì)評(píng)估同意。那么，評(píng)估與決定的核心考量因素是什么呢？

（一）專門(mén)矯治教育應(yīng)為避免人身危險(xiǎn)性現(xiàn)實(shí)化的最后方法

從立法目的來(lái)看，設(shè)置專門(mén)矯治教育有兩大目的：一是防止因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不予刑事處罰的未成年人繼續(xù)危害社會(huì)（社會(huì)防衛(wèi)功能）；二是改善行為人，即“對(duì)嚴(yán)重不良行為進(jìn)行矯治”，讓行為人接受教育，以便能夠順利回歸社會(huì)生活（教育功能）。無(wú)須贅述的是，并非只有專門(mén)矯治教育才能實(shí)現(xiàn)教育功能，預(yù)防未成年人犯罪法、刑法都設(shè)置了其他矯治措施，比如責(zé)令家長(zhǎng)嚴(yán)加管教，由學(xué)校管理教育，責(zé)令接受社會(huì)觀護(hù)，進(jìn)行專門(mén)教育等；甚至可以認(rèn)為專門(mén)矯治教育并非實(shí)現(xiàn)教育功能的最佳途徑，顯然對(duì)于未成年人而言家庭教育是最為重要的，與社會(huì)相隔離也增加了未成年人回歸社會(huì)的難度。因此，合乎邏輯的解釋?xiě)?yīng)是，專門(mén)矯治教育是迫不得已的選擇，即如果不采取專門(mén)矯治教育，則無(wú)法避免實(shí)施了違法層面的犯罪行為、因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而刑事責(zé)任被阻卻的未成年人人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化，繼而也就失去了實(shí)現(xiàn)教育功能的前提。反面言之，如果有其他方式可以約束上述未成年人的行為，進(jìn)而改善行為人，則不應(yīng)當(dāng)適用專門(mén)矯治教育。這也正是上述比例原則的要求。

所以，所謂“必要的時(shí)候”，即非采取專門(mén)矯治教育措施，則無(wú)法避免實(shí)施了違法層面的犯罪行為、因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而刑事責(zé)任被阻卻的未成年人人身危險(xiǎn)性現(xiàn)實(shí)化的時(shí)候；專門(mén)教育指導(dǎo)委員會(huì)評(píng)估、教育行政部門(mén)決定或其與公安機(jī)關(guān)共同決定進(jìn)行專門(mén)矯治教育的核心考慮因素，也應(yīng)該是若不對(duì)行為人采取專門(mén)矯治教育，則無(wú)法避免上述未成年人人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化。

（二）決定處以專門(mén)矯治教育要防止形式化的傾向

在既往一些對(duì)處以收容教養(yǎng)應(yīng)當(dāng)具備何種條件的討論中，不少研究者的觀點(diǎn)顯示出了條件設(shè)置形式化的傾向。①參見(jiàn)魯昕、李泊毅：《收容教養(yǎng)在公法上的性質(zhì)及實(shí)施的相關(guān)問(wèn)題研究》，載《齊魯學(xué)刊》2021年第1期。之所以產(chǎn)生這樣的觀點(diǎn)，與法律規(guī)定的原則性是密切相關(guān)的。同樣，對(duì)于處以專門(mén)矯治教育的條件，立法也存在規(guī)定較為原則的問(wèn)題，即刑法規(guī)定的在“必要的時(shí)候”，而預(yù)防未成年人犯罪法對(duì)此更是語(yǔ)焉不詳。由于專門(mén)矯治教育針對(duì)的是未成年人，而且又具有長(zhǎng)期限制人身自由的效果，過(guò)于模糊的規(guī)定將引起權(quán)力被濫用的擔(dān)憂，同時(shí)處以專門(mén)矯治教育對(duì)于決定主體來(lái)說(shuō)也并非一件容易的事情，規(guī)定的模糊性給決定的正當(dāng)性與說(shuō)服力留下了隱患。因此，無(wú)論從權(quán)利保障、權(quán)力制約的方面，還是從權(quán)力有效行使的方面，都存在著對(duì)明確、便于操作之規(guī)定的需求。從以往的思路來(lái)看，為增強(qiáng)規(guī)定的明確性與可操作性，往往將行為人行為的嚴(yán)重性、行為人父母的管教能力設(shè)置為適用條件。這便導(dǎo)致了決定專門(mén)矯治教育偏離核心考量因素的危險(xiǎn)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，在決定是否處以專門(mén)矯治教育時(shí)，確實(shí)需要考量上述要素，但仍需作實(shí)質(zhì)化的判斷。

1.關(guān)于責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教

對(duì)刑法第十七條第五款規(guī)定需要解釋的是，第一，如果行為人既沒(méi)有父母也無(wú)其他合適的監(jiān)護(hù)人，是否就當(dāng)然屬于“必要的時(shí)候”？筆者認(rèn)為答案是否定的。理由在于，沒(méi)有父母也無(wú)其他合適的監(jiān)護(hù)人，并不等于有較高人身危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的可能性。例如，姐姐甲與患有白血病的弟弟乙自小被父母拋棄，由好心的老人丙收養(yǎng)，姐姐11歲時(shí)，老人丙去世，姐弟倆被迫乞討為生，在飽經(jīng)困苦后，甲不忍弟弟乙再受煎熬，將其掐死，隨后服農(nóng)藥自殺，萬(wàn)幸被路人送往醫(yī)院救活。在公安機(jī)關(guān)，甲對(duì)殺人的事實(shí)供認(rèn)不諱，只求速死。（案例1）在這個(gè)案例中，需要避免的只是甲自殺，但并無(wú)依法進(jìn)行專門(mén)矯治教育的必要。這也是比例原則所要求的，手段應(yīng)與目的相適應(yīng)（適當(dāng)性原則）。

第二，父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教是否為依法進(jìn)行專門(mén)矯治教育的前置程序，意即是否必須父母或者其他監(jiān)護(hù)人管教無(wú)效之后，才能依法進(jìn)行專門(mén)矯治教育？此點(diǎn)不言自明，在父母或者其他監(jiān)護(hù)人的管教顯然無(wú)法約束行為人時(shí)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)直接考慮其他措施。需要解釋的是，立法之所以特別強(qiáng)調(diào)“責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教”，只是因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下，這是最為有利于行為人的措施；而緊接著規(guī)定“在必要的時(shí)候，依法進(jìn)行專門(mén)矯治教育”，應(yīng)理解為非必要時(shí)，不得適用專門(mén)矯治教育，這里的“在必要的時(shí)候”意指在其他措施皆無(wú)法避免行為人之人身危險(xiǎn)性現(xiàn)實(shí)化的時(shí)候。亦即比例原則所包含的最小傷害原則。因此，有無(wú)“父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教”既不是“依法進(jìn)行專門(mén)矯治教育”的必要條件，更非充分條件。

2.關(guān)于行為人行為的嚴(yán)重程度

在既往對(duì)收容教養(yǎng)適用條件的研究上，許多觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)對(duì)實(shí)行了嚴(yán)重犯罪（違法層面）的未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人處以收容教養(yǎng)。具體建議如“實(shí)施了特別嚴(yán)重的犯罪（即指如果是成年人實(shí)施，可能判處 10 年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑的行為的）?！雹僮笮潢?yáng)：《中英立法比較下的我國(guó)收容教養(yǎng)制度完善》，載《法治研究》2018年第1期?！皩?shí)施的是《刑法》第17條第2款規(guī)定的八種嚴(yán)重犯罪行為，或者多次犯罪，犯罪手段殘忍，影響惡劣?！雹诶捉埽骸段覈?guó)收容教養(yǎng)制度的困境與完善路徑》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2019年第3期?！耙罁?jù)應(yīng)當(dāng)是觸法行為的社會(huì)危害性”③溫雅璐：《收容教養(yǎng)制度的發(fā)展困境及司法化重構(gòu)》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2020年第1期?！盀榍楣?jié)惡劣或后果嚴(yán)重，社會(huì)影響較壞，被害方和當(dāng)?shù)厝罕姀?qiáng)烈要求政府收容教養(yǎng)的。”④吳燕、顧琤琮、黃冬生：《我國(guó)收容教養(yǎng)制度的重構(gòu)》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2016年第4期。

同樣，在既往的立法中，也體現(xiàn)這一傾向。如刑事訴訟法第八十一條第二款規(guī)定：“批準(zhǔn)或者決定逮捕，應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)，認(rèn)罪認(rèn)罰等情況，作為是否可能發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的考慮因素?！痹摋l明確指出，需要考量的根本問(wèn)題是“是否可能發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”。但刑事訴訟法第八十一條第三款卻規(guī)定：“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的……應(yīng)當(dāng)予以逮捕?！毖韵轮?，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的就一定具有社會(huì)危險(xiǎn)性。但是，這種判斷不一定準(zhǔn)確。如上述案例1，雖然故意殺人屬于嚴(yán)重的犯罪行為，但行為人除自殺傾向外卻并無(wú)人身危險(xiǎn)性。

因此，在比較法例上，行為人行為的嚴(yán)重程度，通常并不是作為一個(gè)正面要素出現(xiàn)的，而是作為一個(gè)反面的排除因素。易言之，如果行為人的行為不嚴(yán)重，則不得處以嚴(yán)厲的處分措施，而非嚴(yán)重則應(yīng)當(dāng)處分。如德國(guó)刑法典第62條規(guī)定：“如判處矯正與保安處分與行為人行為的嚴(yán)重性、將要實(shí)施的行為以及由行為人所引起的危險(xiǎn)程度不相適應(yīng)，不得判處?！雹菪炀蒙g：《德國(guó)刑法典》，北京大學(xué)出版社2019年版，第32頁(yè)。此即比例原則所要求的，手段之代價(jià)與目的之效果間不能顯失公平（必要性原則）。

3.關(guān)于年齡

既往在對(duì)收容教養(yǎng)的研究中，有不少論者提出應(yīng)當(dāng)設(shè)置適用的年齡下限。建議設(shè)置年齡下限的理由可總結(jié)如下：第一，收容教養(yǎng)具有限制人身自由的效果，長(zhǎng)期與社會(huì)隔離，并不利于未成年人的成長(zhǎng)；⑥溫雅璐：《收容教養(yǎng)制度的發(fā)展困境及司法化重構(gòu)》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2020年第1期。第二，有不良行為的未成年人可能互相影響，不利于其身心健康與回歸社會(huì)；⑦左袖陽(yáng)：《中英立法比較下的我國(guó)收容教養(yǎng)制度完善》，載《法治研究》2018年第1期。第三，實(shí)踐中，存在濫用收容教養(yǎng)的現(xiàn)象，設(shè)置年齡下限可限制權(quán)力濫用。⑧雷杰：《我國(guó)收容教養(yǎng)制度的困境與完善路徑》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2019年第3期。上述觀點(diǎn)的邏輯，也完全能夠適用于專門(mén)矯治教育，故有必要再予以討論。

對(duì)第一個(gè)理由的疑問(wèn)是，除非設(shè)置極低的年齡下限，如3周歲，否則無(wú)法當(dāng)然排除行為人的人身危險(xiǎn)性，倘若行為人恰恰就有極高的人身危險(xiǎn)性，那么在其他措施不可能發(fā)揮作用的情況下，其危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化該如何防止？難道就此放任，或者疊床架屋另設(shè)干預(yù)措施？對(duì)第二個(gè)理由的疑問(wèn)是，專門(mén)矯治教育，如上所述，是最后不得已的選擇，已然別無(wú)他途，難道就此置其于不顧？與概括性的排除適用相比，更合理的方式似乎應(yīng)當(dāng)是改善執(zhí)行方式。對(duì)第三個(gè)理由的疑問(wèn)是，如果存在權(quán)力濫用的情況，改革決定程序方才切中要害，如上文所述的設(shè)置法官保留，如果權(quán)力得不到制約，那么除非一律不再適用專門(mén)矯治教育，否則無(wú)論怎么設(shè)置年齡下限，也不可能改變權(quán)力濫用的情況，例如將年齡下限設(shè)置為12周歲，那么對(duì)12周歲以上行為人的權(quán)力濫用該如何避免呢？

除此之外，設(shè)置年齡下限必然會(huì)面臨同行為與責(zé)任相適應(yīng)原則有所齟齬的困境，例如將年齡下限設(shè)置為12周歲，13周歲的行為人因?qū)嵤┝斯室鈧χ氯溯p傷的行為，被評(píng)估為具有較高人身危險(xiǎn)性，被處以專門(mén)矯治教育；而11歲的行為人，以特別殘忍的手段實(shí)施了致人重傷的行為，被評(píng)估為具有極高人身危險(xiǎn)性，卻免于專門(mén)矯治教育。這顯然不是一個(gè)可接受的結(jié)論。綜上所述，筆者不贊同設(shè)置年齡下限的觀點(diǎn)。仍應(yīng)以人身危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的可能性作為根本考量因素，遵循比例原則，在沒(méi)有更好的方法時(shí)，則適用專門(mén)矯治教育。

五、個(gè)案評(píng)估機(jī)構(gòu)的優(yōu)勢(shì)應(yīng)體現(xiàn)在認(rèn)識(shí)能力上

上文已述法官保留所具有的優(yōu)勢(shì)在其制度角色的中立性上，但就認(rèn)識(shí)能力而言，即判斷人身危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的可能性上，則未見(jiàn)得何種專門(mén)機(jī)關(guān)更具判斷能力。所以，專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人方是提高評(píng)估能力的關(guān)鍵。而預(yù)防未成年人犯罪法所設(shè)計(jì)的個(gè)案評(píng)估機(jī)構(gòu)為專門(mén)教育指導(dǎo)委員會(huì)（第四十五條）。根據(jù)該法第六條第三款的規(guī)定，專門(mén)教育指導(dǎo)委員會(huì)至少由12家單位、律師、社會(huì)工作者組成。①第六條第三款：“專門(mén)教育指導(dǎo)委員會(huì)由教育、民政、財(cái)政、人力資源社會(huì)保障、公安、司法行政、人民檢察院、人民法院、共產(chǎn)主義青年團(tuán)、婦女聯(lián)合會(huì)、關(guān)心下一代工作委員會(huì)、專門(mén)學(xué)校等單位，以及律師、社會(huì)工作者等人員組成，研究確定專門(mén)學(xué)校教學(xué)、管理等相關(guān)工作?！边@種組成方式，雖然包含了未成年人相關(guān)工作的各方力量，但其如何更具認(rèn)識(shí)能力，即如何能更為準(zhǔn)確、科學(xué)地在個(gè)案中，評(píng)估處以專門(mén)矯治教育的必要性，不無(wú)疑問(wèn)。所以，欲使判斷更為科學(xué)、準(zhǔn)確的關(guān)鍵是由專業(yè)人士運(yùn)用專業(yè)分析工具進(jìn)行人身危險(xiǎn)性測(cè)算。②林鈺雄：《新刑法總則》，（臺(tái)）元照出版有限公司2018年版，第683頁(yè)。

世界范圍內(nèi)數(shù)學(xué)模型已被普遍運(yùn)用于測(cè)量人身危險(xiǎn)性，以美國(guó)為例，在沒(méi)有計(jì)算機(jī)和大型數(shù)據(jù)的時(shí)代，利用數(shù)學(xué)模型預(yù)測(cè)再犯可能性就得到了運(yùn)用。20世紀(jì)20年代社會(huì)學(xué)家與心理學(xué)家便利用記錄著被假釋人假釋期間表現(xiàn)情況的檔案，分析導(dǎo)致被假釋人在假釋期間在犯罪或者被假釋人能在假釋期間遵紀(jì)守法的原因。到2004年，美國(guó)超過(guò)70%的州都使用數(shù)學(xué)模型輔助決策假釋。在美國(guó)使用最為普遍的假釋決策輔助工具即“水平評(píng)估量表”（Level of Services Inventory Revised，LSI-R）,該工具所運(yùn)用的算法采用了54個(gè)變量，包括犯罪前科、教育水準(zhǔn)、酗酒情況、認(rèn)罪態(tài)度等等。③Ric Simmons，Quantifying Criminal Procedure:How To Unlock The Potential Of Big Data In Our Criminal Justice System，MICH.ST.L.REV.947，966-967（2016）.美國(guó)各司法機(jī)構(gòu)也普遍使用測(cè)算工具，例如法院在決定保釋、量刑、假釋時(shí)，便使用某種算法來(lái)輔助判斷犯罪嫌疑人、被告人的人身危險(xiǎn)性（再犯可能性）。在2016年威斯康星州最高法院判決的一起案例中，就使用了名為“COMPAS”的危險(xiǎn)評(píng)估工具進(jìn)行輔助決策，最終認(rèn)定被告人對(duì)社會(huì)具有高度的危險(xiǎn)性，因此不適用緩刑。④Alexander Babuta，Big Data And PolicingO: An Assessment Of Law Enforcement Requrements,Expectations And Priorities，Royal United Services Institute for Defence and Security,Occasional Paper,September 2017，p.23.除法院外，假釋委員會(huì)（parole board）、社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)、監(jiān)獄都使用某種預(yù)測(cè)工具輔助決定是否批準(zhǔn)假釋、假釋的條件，對(duì)監(jiān)獄中的罪犯采取哪種級(jí)別的監(jiān)管措施。

雖然，利用數(shù)學(xué)模型測(cè)算人身危險(xiǎn)性有其形式上的客觀性，但也需警惕模型變量的選擇，防止算法的偏見(jiàn)。例如，水平評(píng)估量表1995年就投入了使用，彼時(shí)大數(shù)據(jù)時(shí)代還沒(méi)有到來(lái)，因此為了獲得關(guān)于被評(píng)估人充分的信息，被評(píng)估人需要填寫(xiě)一個(gè)冗長(zhǎng)的問(wèn)卷，這個(gè)問(wèn)卷也暴露了水平評(píng)估量表模型的某些假設(shè)，例如問(wèn)卷中會(huì)有這些問(wèn)題：評(píng)估對(duì)象被定罪的次數(shù)，其他人對(duì)其犯罪所其作用的大小，毒品酒精對(duì)其犯罪的影響大小，起第一次被警察盤(pán)問(wèn)的時(shí)間，其親友是否有犯罪前科等等。也就是說(shuō)這個(gè)算法，不僅關(guān)注某個(gè)人的行為、習(xí)慣，而且還關(guān)注某個(gè)人的“出身”，“出身”環(huán)境糟糕的人，被認(rèn)定為更具風(fēng)險(xiǎn)性。①[美]凱西·奧尼爾：《算法霸權(quán)》，馬青玲譯，北京：中信出版社2018年版，第14-15頁(yè)。近些年來(lái)，美國(guó)已經(jīng)有24個(gè)司法區(qū)使用“公共安全評(píng)估”（Public Safety Assessment，PSA）系統(tǒng)輔助決策保釋，該系統(tǒng)基于對(duì)150萬(wàn)個(gè)案件的分析，采用了10個(gè)變量來(lái)預(yù)測(cè)一個(gè)犯罪嫌疑人是否有逃跑或者在保釋期間再犯罪的危險(xiǎn)。這聽(tīng)起來(lái)似乎很科學(xué)，在夏洛特（Charlotte）進(jìn)行的試用檢驗(yàn)中，該系統(tǒng)也取得了不錯(cuò)的效果，該市的審前羈押減少了20%，而犯罪率與法院逮捕令的數(shù)量并未增長(zhǎng)。②Ric Simmons，Quantifying Criminal Procedure:How To Unlock The Potential Of Big Data In Our Criminal Justice System，MICH.ST.L.REV.947，965-966(2016).但是取得類(lèi)似的結(jié)果，也并不能確證這些評(píng)估模型的有效性。ProPublica發(fā)起了一項(xiàng)旨在檢驗(yàn)審前風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估模型準(zhǔn)確性的調(diào)查，其檢驗(yàn)了佛羅里達(dá)州2013至2014年所做的7000個(gè)危險(xiǎn)評(píng)估結(jié)果，并在兩年后與真實(shí)結(jié)果進(jìn)行了對(duì)比，幾乎所有的預(yù)測(cè)結(jié)果準(zhǔn)確率都較低，在對(duì)暴力犯罪再犯風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估中，只有20%被評(píng)估為擁有高度再犯可能性的人確實(shí)再次犯罪了，非暴力犯罪也僅僅只有61%的準(zhǔn)確率。

綜上，在運(yùn)用科學(xué)工具進(jìn)行人身危險(xiǎn)性測(cè)算時(shí)，應(yīng)反復(fù)檢驗(yàn)?zāi)Ｐ图僭O(shè)，避免預(yù)設(shè)的偏見(jiàn)與算法的黑箱。