史長青

(上海大學(xué) 法學(xué)院，上海 200444)

重復(fù)訴訟作為民事訴訟的一種病理性存在，以重復(fù)起訴、重復(fù)審理和重復(fù)裁判為表征，以造成被告應(yīng)訴之煩、司法資源浪費(fèi)和矛盾裁判為直接后果，為世界各國的法律或司法政策所禁止。傳統(tǒng)的重復(fù)訴訟，主要作為訴訟系屬的一項法律效果而存在，與“一事不再理”的既判力效果分庭而立，而且主要限于兩訴相同的情形，與“一案不二訟”具有相同的意味。而《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第247條卻打破常規(guī)，規(guī)定“當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)訴訟：(1)后訴與前訴的當(dāng)事人相同；(2)后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；(3)后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。當(dāng)事人重復(fù)訴訟的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外”。這就顯然對重復(fù)訴訟從寬界定。不僅將訴訟系屬中和判決確定后的重復(fù)訴訟一網(wǎng)打盡，(1)大陸法系國家如德國和日本，對于訴訟系屬中和判決確定后的重復(fù)訴訟現(xiàn)象，分別由重復(fù)訴訟禁止和既判力予以規(guī)制。而且超越了訴的同一性局限，從兩訴相同的重復(fù)訴訟(狹義重復(fù)訴訟)向兩訴不同的重復(fù)訴訟(廣義重復(fù)訴訟)擴(kuò)張。例如，《民訴法解釋》第247條關(guān)于“后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果”的規(guī)定，使得廣義重復(fù)訴訟成為可能。以合同糾紛為例，若前訴主張違約并勝訴，后訴請求確認(rèn)合同無效，則后訴請求可能因?qū)嵸|(zhì)否定前訴裁判結(jié)果而被認(rèn)定為重復(fù)訴訟，而實際上前后兩訴并非同一訴。

然而，對廣義重復(fù)訴訟的認(rèn)可并非中國特有，因其順應(yīng)了所有司法領(lǐng)域?qū)υV訟經(jīng)濟(jì)的追求，已成為世界各國民事司法的共識。而由此產(chǎn)生的問題是，廣義重復(fù)訴訟對于不同訴的禁止應(yīng)當(dāng)控制在何種限度內(nèi)才具有正當(dāng)性。表面上，這是一個尺度問題，實質(zhì)上，它是一個有關(guān)正當(dāng)性的解釋問題。因為人們通常不是依據(jù)事先設(shè)計的尺度做出判斷，而是根據(jù)經(jīng)驗或直覺做出判斷后再對其進(jìn)行正當(dāng)性解釋。法律上的判斷亦是如此。如果說狹義的重復(fù)訴訟禁止可以從訴權(quán)消耗和既判力理論中獲得正當(dāng)性解釋，那么廣義的重復(fù)訴訟禁止就只能在傳統(tǒng)理論之外另尋出路。本文認(rèn)為，利益衡量論不失為一種好的解釋工具，通過揭示具體情景下的利益對比關(guān)系，遵循一定的利益衡量原理，為廣義重復(fù)訴訟的認(rèn)定提供相對性裁量尺度和正當(dāng)性解釋依據(jù)。盡管利益衡量論本身不提供統(tǒng)一的重復(fù)訴訟識別標(biāo)準(zhǔn)，但它根據(jù)個案情形進(jìn)行利益分析和考量的做法，能夠有效避開訴的識別困難與既判力范圍不清的難題，為請求權(quán)競合、抗辯、連帶之債以及部分請求等疑難重復(fù)訴訟案件的處理，開拓一條新的思路。

一、廣義重復(fù)訴訟禁止的正當(dāng)性解釋

廣義重復(fù)訴訟禁止，指的是當(dāng)后訴與前訴在法律關(guān)系、基礎(chǔ)事實或主要爭點(diǎn)上相同或共通時，后訴法院可以視情況駁回后訴，或者將后訴移送前訴法院合并審理。廣義重復(fù)訴訟概念的提出，與簡化加快訴訟程序、減輕法院負(fù)擔(dān)的司法改革需求息息相關(guān)，已經(jīng)不同程度地被世界各國(地區(qū))所采納。但是，考慮到當(dāng)事人的訴權(quán)保障利益，有必要將其保持在合理限度之內(nèi)，并對后訴的駁回或強(qiáng)制合并作出正當(dāng)性解釋。目前關(guān)于廣義重復(fù)訴訟禁止的解釋主要圍繞制度目標(biāo)展開，未來發(fā)展有必要向利益解釋過渡。

(一)廣義重復(fù)訴訟禁止的目的解釋

廣義重復(fù)訴訟在不同國家或地區(qū)有不同的表現(xiàn)形式，比如，在日本表現(xiàn)為廣義二重起訴禁止，在我國臺灣地區(qū)表現(xiàn)為新同一事件標(biāo)準(zhǔn)，在歐盟法院以訴訟標(biāo)的之核心理論表現(xiàn)出來，在美國則表現(xiàn)為訴的強(qiáng)制合并，但無論表現(xiàn)為何種形式，大都遵循了追求制度目標(biāo)的目的解釋路徑。

在日本，廣義重復(fù)訴訟區(qū)別于狹義重復(fù)訴訟，放棄了訴的要素識別標(biāo)準(zhǔn)，代之以制度目的標(biāo)準(zhǔn)，即使在訴訟標(biāo)的不同或者權(quán)利保護(hù)形式不同的情形下，只要存在重復(fù)審理與矛盾判決之虞，后訴便不得通過其他程序解決，而應(yīng)當(dāng)在系屬的訴訟程序中以反訴或訴的變更一并處理。(2)參見段文波：《日本重復(fù)訴訟禁止原則及其類型化析解》，《比較法研究》2014年第5期。正如新堂幸司主張的，如果作為訴訟標(biāo)的之權(quán)利關(guān)系相同，縱使原告所要求的判決內(nèi)容不同，也不妨將其理解為同一案件。即使作為訴訟標(biāo)的之權(quán)利關(guān)系不同，但如果兩個案件的主要爭點(diǎn)是共通的，那么也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成同一案件。為了避免審判的重復(fù)及矛盾判決，不應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提起另訴，原告只要通過變更請求趣旨、被告只要通過反訴提出必要的審判申請即可。(3)參見新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第162-165頁。如此一來，在訴的變更制度中，“是否利用取決于原告自由”以及“法院便利”這種任意性性格趨于弱化，在保障關(guān)聯(lián)請求被合并審判上，訴的變更成為一種必不可缺的制度，“積極釋明”被強(qiáng)化，或者說，將釋明義務(wù)單純定位為辯論主義補(bǔ)充之觀念是不妥當(dāng)?shù)模屆髁x務(wù)應(yīng)當(dāng)被理解為法院的一個旨在謀求審理充實化、促進(jìn)化以及公平審理實質(zhì)化的手段。這種機(jī)能上的變更，對于反訴、中間確認(rèn)之訴也同樣適用。(4)參見新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，第314、527、534、537頁。

我國臺灣地區(qū)對于重復(fù)起訴的識別標(biāo)準(zhǔn)，向來有新、舊同一事件說之爭。舊同一事件說屬于傳統(tǒng)兼實務(wù)見解，認(rèn)為前后兩訴是否為同一事件，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人是否相同，訴訟標(biāo)的是否相同，以及訴之聲明是否相同、相反或可以代用等三個要素而定。新同一事件說則認(rèn)為，判斷前后兩訴是否屬同一事件應(yīng)回歸“重復(fù)起訴禁止”的立法意旨，凡前后訴訟分別系屬將產(chǎn)生當(dāng)事人應(yīng)訴之煩、法院審理重復(fù)、易生裁判矛盾之虞時，即認(rèn)為屬同一事件，此時，后訴不得另行起訴，應(yīng)于同一程序中以擴(kuò)大受判決事項之聲明、訴之變更、追加、反訴、共同訴訟參加、訴之主觀追加合并及合并辯論等方式，使前后訴合并審理，以達(dá)到別訴禁止的效果。(5)姜世明：《修正辯論主義與協(xié)同主義之時代論爭》，臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，2017年，第35頁。

歐洲法院為避免在不同的歐盟會員國之間產(chǎn)生歧異、相互矛盾的裁判，以及防止由此產(chǎn)生的相互承認(rèn)上的阻礙，發(fā)展出自己獨(dú)有的訴訟標(biāo)的理論，即核心理論。依據(jù)該理論，訴訟請求的同一性并非取決于具體的聲明或所主張的權(quán)利保護(hù)請求，而是當(dāng)所有權(quán)利保護(hù)請求就其核心而言，只要涉及從同一廣泛理解之生活事實所生法律效果的同一紛爭，即為關(guān)于同一請求的訴訟。根據(jù)該項理論，積極給付訴訟與消極確認(rèn)訴訟，以及給付訴訟與確認(rèn)先決法律關(guān)系的訴訟，不論其以何種先后順序提起，均具有相同的訴訟標(biāo)的，不允許在其他法院另行提起后訴，而是要求當(dāng)事人在前訴中提起反訴或進(jìn)行訴的追加合并。(6)姜世明：《修正辯論主義與協(xié)同主義之時代論爭》，第406-408頁。

美國民事訴訟的一大特色即為糾紛的一次性解決，特別強(qiáng)調(diào)請求的合并和當(dāng)事人合并。前者是指某一當(dāng)事人在向其他當(dāng)事人提出請求時，應(yīng)當(dāng)提出與雙方之間的糾紛有關(guān)的全部訴訟請求，對于沒有提出的部分，視為放棄；后者是指對某項糾紛有請求權(quán)或義務(wù)的人都應(yīng)當(dāng)作為本案的訴訟當(dāng)事人。(7)小島武司等：《司法制度的歷史與未來》，汪祖興譯，北京：法律出版社，2000年，第54頁。為了實現(xiàn)上述目標(biāo)，美國民事訴訟在訴訟標(biāo)的上主要采“糾紛事件”標(biāo)準(zhǔn)(transactional test)，該標(biāo)準(zhǔn)被廣泛適用于訴的合并、回溯性修改訴狀(訴的變更)、附隨管轄、既判力等多個程序領(lǐng)域，構(gòu)成貫穿訴訟始終的基石性概念。(8)參見陳杭平：《“糾紛事件”：美國民事訴訟標(biāo)的理論探析》，《法學(xué)論壇》2017年第6期。而“糾紛事件”標(biāo)準(zhǔn)的直接后果便是訴訟內(nèi)容和既判力范圍的擴(kuò)張，相應(yīng)地，重復(fù)訴訟的覆蓋范圍也隨之?dāng)U大，即源于同一事件的糾紛不得再次訴訟。

上述各種關(guān)于廣義重復(fù)訴訟禁止的做法，都以實現(xiàn)制度目標(biāo)為出發(fā)點(diǎn)和正當(dāng)性依據(jù)。然而，在禁止后訴與否的裁量中涉及的利益并非只有避免重復(fù)審理、矛盾裁判的法院(國家)利益和避免應(yīng)訴之煩的被告利益，原告方利益、實體法利益乃至社會公共利益同樣占有一席之地。因此，有關(guān)重復(fù)訴訟禁止的正當(dāng)性解釋，需要在明確各方利益的基礎(chǔ)上，從偏重于制度目標(biāo)的目的解釋轉(zhuǎn)向關(guān)注利益調(diào)整的利益解釋。

(二)廣義重復(fù)訴訟禁止的利益解釋

重復(fù)訴訟的認(rèn)定關(guān)系到方方面面的利益，因而，重復(fù)訴訟禁止的正當(dāng)性必須建立在利益調(diào)整的基礎(chǔ)上，而揭示相關(guān)利益的對比關(guān)系則是利益調(diào)整的前提。一旦認(rèn)定構(gòu)成重復(fù)訴訟，直接影響的是原告的訴權(quán)行使利益。然而，沒有哪個原告是為了訴訟而訴訟，總是要以一定的實體權(quán)益為目標(biāo)，因此，阻止后訴在某種程度上即是阻止原告實現(xiàn)其實體權(quán)益。而實體權(quán)益本身又具有不依附于任何一方當(dāng)事人的獨(dú)立價值，即立法者創(chuàng)立該實體權(quán)益旨在追求的價值。相反，一旦認(rèn)定不構(gòu)成重復(fù)訴訟，則被告的應(yīng)訴負(fù)擔(dān)將被加重，法院實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的利益以及社會大眾接近司法的利益都會受到影響。

1.原告利益。對于重復(fù)起訴行為，先入為主的觀念往往是原告濫用訴權(quán)，無端消耗公共資源，騷擾對方當(dāng)事人，增加對手的應(yīng)訴負(fù)擔(dān)等。其實，原告再次訴訟也需付出時間、精力和費(fèi)用等成本，因此，惡意訴訟的幾率極低，但凡提起訴訟，都會追求一定的利益，包括程序利益和實體利益。例如，在滄州市中級法院審理的一起股東資格確認(rèn)糾紛案中，前訴轉(zhuǎn)為刑事案件后以通知書形式結(jié)束民事案件審理，之后刑事案件又以檢察院的不起訴決定而結(jié)案，前訴原告只能就同一事實、同一訴訟標(biāo)的對同一被告再次提起民事訴訟。一審法院認(rèn)為前訴并未結(jié)案，后訴構(gòu)成重復(fù)起訴。二審法院根據(jù)前訴作出的通知書認(rèn)定前訴已經(jīng)結(jié)案，后訴不構(gòu)成重復(fù)起訴。(9)參見滄州市中級人民法院(2019)冀09民終79號民事裁定書。從法律上講，通知書的確不能產(chǎn)生結(jié)案的法律效力，但案件的實際狀態(tài)是前訴已經(jīng)終結(jié)審理，無法再行恢復(fù)，而原告的程序利益和實體利益雙雙落空。從原告利益出發(fā)，二審法院只能將通知書視為結(jié)案文書，允許原告另行起訴。這一案件可以看作法院放棄形式邏輯轉(zhuǎn)向利益衡量的典型案例。

2.被告利益。重復(fù)訴訟的直接受害者當(dāng)屬重復(fù)應(yīng)訴的被告，因此，從被告利益角度，法院通常會駁回后訴以減輕被告負(fù)擔(dān)。但在有些案件中，雖然被告遭遇了重復(fù)應(yīng)訴乃至重復(fù)賠償?shù)睦_，但能否以此認(rèn)定后訴構(gòu)成重復(fù)訴訟仍有爭議。例如，李昌奎訴超星等侵害著作權(quán)糾紛系列案件中，李昌奎先后十幾次對超星提起訴訟，只是每次訴訟都在超星之外加上一名共同被告，其中李昌奎訴“超星+貴州大學(xué)”一案中，一審法院認(rèn)為本訴與前訴構(gòu)成重復(fù)訴訟，二審法院認(rèn)為不構(gòu)成重復(fù)訴訟，最高人民法院再審也認(rèn)為不構(gòu)成重復(fù)訴訟，但認(rèn)為李昌奎在前訴中已獲足額賠償，因而駁回其在本訴中的賠償請求。(10)參見丁文言：《數(shù)字圖書館侵犯著作權(quán)案件中重復(fù)訴訟的認(rèn)定及賠償責(zé)任的承擔(dān)：李昌奎與北京世紀(jì)超星信息技術(shù)發(fā)展有限責(zé)任公司、北京超星數(shù)圖信息技術(shù)有限公司、貴州大學(xué)侵犯著作權(quán)糾紛案評析》，《法律適用》2011 年第8 期。顯然，最高人民法院已經(jīng)發(fā)現(xiàn)超星在近二十起案件中確實存在重復(fù)應(yīng)訴和重復(fù)賠償問題，但因不具備重復(fù)起訴的形式要件不能駁回后訴，退而求其次，以駁回訴訟請求的方式終結(jié)訴訟。不得不說，最高人民法院對本案的處理方式落入了形式邏輯的窠臼，沒有充分考慮被告利益。而且，以原告已獲足額賠償為由駁回其訴訟請求，在理論上也不能起到阻止原告再次起訴的目的。因為上述裁判表明，后訴只是不符合勝訴要件，并非不符合訴訟要件或起訴條件。

3.實體法利益。實體法在創(chuàng)設(shè)不同實體權(quán)利之初，即為其注入了不同的價值內(nèi)涵?；谖餀?quán)的請求權(quán)與基于債權(quán)的請求權(quán)，存在訴訟時效、權(quán)利成立要件、是否可以抵銷等方面的不同；借款返還請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，也存在權(quán)利構(gòu)成要件與舉證難易程度上的不同；合同之債請求權(quán)與侵權(quán)之債請求權(quán)，不僅在權(quán)利構(gòu)成要件、訴訟時效和舉證責(zé)任方面存在差異，而且在精神損害賠償方面亦有不同。(11)《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)雖然新增違約情形下的精神損害賠償規(guī)定，但與侵權(quán)情形下的精神損害賠償?shù)臈l件有所不同，前者損害的是人格權(quán)(第九百九十六條)，后者損害的是人身權(quán)或者具有人身意義的特定物(第一千一百八十三條)。因此，在上述請求權(quán)發(fā)生競合的場合，對一個請求權(quán)的審判是否發(fā)生阻止其他請求權(quán)再訴的法律效果，實際上是一個不同實體法利益的并存與取舍問題。相對于不同的實體法利益之爭，更多發(fā)生的是實體法利益與法院利益的競爭，例如，在部分請求的場合，權(quán)利分割是實體權(quán)利行使的應(yīng)有之義，但在訴訟上卻受到訴訟經(jīng)濟(jì)的制約。但無論是實體法利益的內(nèi)部競爭還是外部競爭，實體法的價值追求在訴訟上都應(yīng)受到尊重。畢竟保護(hù)私權(quán)，實現(xiàn)實體公正，是訴訟程序的最高目標(biāo)。(12)參見米夏埃爾·施蒂爾納：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，北京：中國法制出版社，2005年，“譯者序”，第2頁。但這并不意味著實體法價值永遠(yuǎn)處于優(yōu)先地位，在其他利益的制衡之下，也會在一定程度上受到壓制。

4.法院(國家)利益。法院作為國家的司法機(jī)關(guān)，既要維護(hù)國家的整體利益，比如合理利用司法資源，力求訴訟節(jié)約，又要維護(hù)本部門的利益，比如避免重復(fù)審理和矛盾裁判，維護(hù)程序安定與司法公信力。由此，訴訟經(jīng)濟(jì)可謂法院(國家)利益的核心表達(dá)，即以簡單、迅速、合目的性且最少的花費(fèi)理性地形成訴訟程序。具體表現(xiàn)包括：糾紛的一次性解決，避免相同的訴訟標(biāo)的以重復(fù)的訴訟程序加以審判，盡量避免多余的訴訟步驟或無用的途徑，減少訴訟程序在費(fèi)用與時間上的消耗。(13)參見吳從周：《法源理論與訴訟經(jīng)濟(jì)》，臺北：元照出版有限公司，2013年，第200-201頁。一般來說，訴訟經(jīng)濟(jì)是法院和當(dāng)事人的共同追求，但在個別情形下，二者也會發(fā)生矛盾。例如，在美國，某些原告出于訴訟策略的考慮，一般不愿與他人共同起訴，寧愿獨(dú)占原告舞臺，于是導(dǎo)致基于同一事件出現(xiàn)多個訴訟的局面。面對這一情形，有學(xué)者從訴訟經(jīng)濟(jì)角度指出，盡管原告受到正當(dāng)程序保護(hù)，但無權(quán)獨(dú)霸舞臺，必須與其他當(dāng)事人合作。同時，為避免重復(fù)訴訟，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張聯(lián)邦法院命令合并訴訟的權(quán)力。法院應(yīng)當(dāng)參與塑造訴訟，不應(yīng)任由原告從個人利益出發(fā)塑造訴訟。法院參與塑造訴訟不僅體現(xiàn)中立立場，而且與法官作為案件管理者(case manager)的角色相一致。法院的目標(biāo)是實現(xiàn)糾紛的一體化解決，即將同一事件中涉及的所有人和所有請求打包在一起合并解決。(14)Richard D. Freer, “Avoiding Duplicative Litigation: Rethinking Plaintiff Autonomy and the Court’s Role in Defining the Litigative Unit”, 50 U. Pitt. L. REV. 809，832-833 (1989).亦即大法官Clark所稱的，將同一事件發(fā)生的訴訟裝進(jìn)一個信封。(15)Kaplan,“Continuing Work of the Civil Committee: 1966 Amendments of the Federal Rules of Civil Procedure (II)”, 81 Harv.L. Rev.591, 597 (1968).

5.社會公共利益。在利益衡量語境下，社會公共利益主要指訴訟當(dāng)事人之外的社會大眾的利益，即社會大眾享受司法這一社會公共福利(public good)的利益。訴訟是不可或缺的福利設(shè)施的說法，由奧地利民事訴訟法締造人弗朗茨·克萊因首先提出，他認(rèn)為訴訟絕不是個人僅出于自身利益和為了實現(xiàn)權(quán)利而使用的設(shè)施，也涉及到保護(hù)社會的福祉，反對對訴訟過程和訴訟材料毫無限制的當(dāng)事人主義。(16)參見米夏埃爾·施蒂爾納：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，第90頁。因此，訴訟當(dāng)事人濫用訴訟這一公共資源的行為，不僅是對司法資源的無端浪費(fèi)，而且妨礙了潛在當(dāng)事人接近正義、及時獲得司法救濟(jì)的權(quán)利。從這種意義上講，避免重復(fù)訴訟就是維護(hù)社會公共利益。

綜上，不同國家或地區(qū)關(guān)于廣義重復(fù)訴訟概念的發(fā)展，都是以追求制度目標(biāo)為導(dǎo)向，具有“結(jié)果妥當(dāng)性”的意味。這種以結(jié)果的妥當(dāng)性反過來論證廣義重復(fù)訴訟禁止的正當(dāng)性的做法，不僅缺乏一個過程觀察的視角，而且對于制度目標(biāo)的過度關(guān)注也使裁判者的價值選擇呈現(xiàn)一邊倒的局面，忽略程序過程中的其他利益。因此，在廣義重復(fù)訴訟禁止的正當(dāng)性解釋上，有必要從目的解釋轉(zhuǎn)向利益解釋。在充分揭示程序中相關(guān)利益的對比關(guān)系的基礎(chǔ)上，根據(jù)一定的利益調(diào)整原理對相互沖突的利益作出平衡與取舍。

二、廣義重復(fù)訴訟中的利益調(diào)整原理

重復(fù)訴訟概念由狹義向廣義拓展，隨之而來的迫切需求是為擴(kuò)張的重復(fù)訴訟覆蓋范圍提供正當(dāng)性解釋。在狹義重復(fù)訴訟場合，禁止的是一案二訟，即前后兩訴內(nèi)容完全相同的情形，因此可以在訴權(quán)消耗理論抑或是既判力理論中找到充分依據(jù)。而在廣義重復(fù)訴訟場合，被阻止的后訴與前訴并非同一訴，因此，無論是訴權(quán)消耗還是既判力，都無法為之提供解釋力。利益衡量論正是在這一背景下提出的，試圖為廣義重復(fù)訴訟的識別提供相對性尺度。這種相對性尺度意味著，利益衡量論提供的只是進(jìn)行利益衡量的指導(dǎo)思想和基本原則，為法官的決策職能與說理義務(wù)提供指引。

(一)重復(fù)訴訟中的利益衡量要點(diǎn)

利益衡量，可以看作是利益法學(xué)在批判概念法學(xué)的過程中發(fā)展出來的，用來打破僵化的三段論法律推理方式的一種新的司法裁判方法。它強(qiáng)調(diào)利益在法律適用中的重要性，正視法官在司法裁判中的主觀能動性，直面法律適用中的法官思考問題和分析問題的真實圖景，提出解決具體法律問題的妥當(dāng)方案。(17)參見梁上上：《利益衡量論》，北京：法律出版社，2016年，第239-240頁。利益衡量論較早適用于民法領(lǐng)域，(18)如日本學(xué)者加藤一郎著有《民法的解釋與利益衡量》一文，我國民法學(xué)者梁慧星、梁上上等受其影響也對利益衡量論有專門研究，參見梁慧星：《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益衡量》，《法學(xué)研究》1995年第2期；梁上上：《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論》，《法學(xué)研究》2002年第1期。之后被新堂幸司引入民事訴訟法領(lǐng)域，被認(rèn)為是真正意義上的“程序法解釋論”在民事訴訟法學(xué)界的正式登場。(19)新堂幸司的利益衡量論主要考量作為制度利用者的當(dāng)事人的便利、制度運(yùn)營者的利益或其他公共利益以及民事訴訟程序的動態(tài)發(fā)展等要素，在新訴訟標(biāo)的論、爭點(diǎn)論、固有必要共同訴訟、證明責(zé)任分配以及重復(fù)訴訟禁止領(lǐng)域皆有適用。參見金春：《日本民事訴訟法學(xué)的理論演變與解釋方法論》，《交大法學(xué)》2018年第4期。在利益衡量過程中，新堂幸司特別強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人便利、程序的動態(tài)發(fā)展以及狹義利益考量論三個方面，(20)參見加藤新太郎等：《日本民事訴訟法學(xué)的方法論及其展望》(上)，雷彤譯，《法治現(xiàn)代化研究》2019年第6期。而這三個方面同樣構(gòu)成了重復(fù)訴訟中利益衡量的要點(diǎn)。

1.重視制度利用者的利益。當(dāng)事人(包括潛在當(dāng)事人)作為程序制度利用者，既是程序過程的參與者，也是程序結(jié)果的承受者，因此必須在程序運(yùn)行過程中賦予其主角地位，為其利用程序、行使程序權(quán)利提供最大程度的便利。這一點(diǎn)在新中國的首部《民事訴訟法》中即已獲得承認(rèn)，該法將保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利作為民事訴訟法的首要任務(wù)，置于法院的審判任務(wù)之前。從制度利用者視角觀察重復(fù)訴訟中的利益調(diào)整，可以區(qū)分為外部調(diào)整和內(nèi)部調(diào)整。前者包括當(dāng)事人與法院之間、當(dāng)事人與案外人之間、本案與其他案件之間、個案與社會整體之間的利益考量，后者包括本案當(dāng)事人與潛在當(dāng)事人之間、本案的雙方或多方當(dāng)事人之間的利益考量。在上述利益調(diào)整中應(yīng)當(dāng)重視制度利用者的利益，這不代表制度利用者總是處于優(yōu)先地位，其重點(diǎn)在于，一旦決定舍棄制度利用者的利益，必須具有正當(dāng)理由并予以充分說理，不能理所當(dāng)然地將法院利益或社會公共利益凌駕于當(dāng)事人利益之上。

2.重視“程序事實群”。重復(fù)訴訟的認(rèn)定，尤其是廣義重復(fù)訴訟場合，不應(yīng)局限于前訴訴訟請求或訴訟標(biāo)的的內(nèi)容，而是要對前訴審判的全過程進(jìn)行評價，包括審判過程中發(fā)生的各種事實，例如，當(dāng)事人將什么作為主要的爭點(diǎn)展開爭議，并獲得法院的審判；是否存在著使當(dāng)事人無法對主要爭點(diǎn)窮盡主張及舉證的事由(例如，由于不能預(yù)知人身損害后遺癥之發(fā)生，因而無法期待當(dāng)事人對此進(jìn)行相關(guān)的主張及舉證)；縱觀爭點(diǎn)形成及審判的全過程，一方當(dāng)事人是否存在著使對方當(dāng)事人對請求以外的爭點(diǎn)形成解決期待的行為；如果認(rèn)為該爭點(diǎn)已經(jīng)獲得解決，那么從其與對方當(dāng)事人的關(guān)系來看，這種理解是否符合公平原則；遭受不利益當(dāng)事人的程序保障是否被不當(dāng)剝奪，等等。這些變動不居的程序上事實，被新堂幸司稱為“程序事實群”。(21)參見新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，第218-219頁。

3.由性質(zhì)論轉(zhuǎn)向利益衡量方法論。所謂性質(zhì)論,采用的是傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)中從法概念或法制度的定性出發(fā)來邏輯演繹法效果的思維方式，是大陸法系傳統(tǒng)的概念法學(xué)思維模式的產(chǎn)物。(22)參見林劍鋒：《新堂民訴理論的特色及解釋論方法的創(chuàng)新》，《民事程序法研究》2008年第四輯，第38-40頁。而利益考量是為解決某一問題而展開討論的理論框架，在對某種利益或?qū)嵸|(zhì)價值進(jìn)行考量的過程中，盡可能廣泛地將“程序價值”納入考量范圍，特別是對經(jīng)常容易被忽視的這類價值賦予理論上的根據(jù)，明確將其作為考量因素之一。(23)參見加藤新太郎等：《日本民事訴訟法學(xué)的方法論及其展望》(上)，雷彤譯，《法治現(xiàn)代化研究》2019年第6期。由形式邏輯轉(zhuǎn)向利益考量，并不意味著全盤拋棄形式邏輯推理，而是不拘泥于形式邏輯，避免“為了理論而理論”的機(jī)械推理。相對于形式邏輯，利益衡量方法更加務(wù)實，更關(guān)注爭議中的各方利益，并通過充分協(xié)調(diào)與合理衡量作出利益取舍。不過，利益取舍的標(biāo)準(zhǔn)或利益調(diào)整原理，很難從利益衡量論內(nèi)部獲得清晰答案，總是需要在具體場景中進(jìn)行個別化分析。這似乎給人以“臨機(jī)應(yīng)變”的印象，但這也正是利益衡量論的應(yīng)有之義。如果刻意追求標(biāo)準(zhǔn)的明晰與嚴(yán)格遵從，則是回到了概念法學(xué)思維模式的老路。

(二)重復(fù)訴訟中的利益衡量原則

利益衡量論難以設(shè)定具體標(biāo)準(zhǔn)，也無法為利益劃分等級，這曾經(jīng)是利益法學(xué)備受詬病的主要原因。(24)參見菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，北京：商務(wù)印書館，2016年，第8頁。但利益不能事先劃分等級，價值不能事先排序，不等于在諸多利益或價值中間無法作出選擇，也不等于這一選擇的過程完全無章可循。因為即使是最粗糙的、最草率的或最反復(fù)無常的關(guān)系調(diào)整或行為安排，在其背后總有對各種互相沖突和互相重疊的利益進(jìn)行評價的某種準(zhǔn)則。(25)參見羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，北京：商務(wù)印書館，1984年，第50頁。就好比說，我們實際生活在一個曲線的宇宙中，這里沒有任何直線、平面、直角或垂直線，但我們?nèi)匀挥盟鼈儊磉M(jìn)行測量。用來進(jìn)行利益衡量的原則亦是如此，它們可能是依靠經(jīng)驗積累或公平正義理念建立起來的基準(zhǔn)，其本身并不代表真理，但這并不妨礙其作為衡量工具，去實現(xiàn)利益評價的目的。

1.避讓原則。如同道路行車，有條件者必須避讓，這里的重點(diǎn)是存在避讓的條件和可能性。例如，若被告在前訴訴訟系屬中有充分的機(jī)會提出抗辯或者反訴，卻執(zhí)意另行起訴，后訴法官就可以適用避讓原則，對另行起訴的被告作出否定性評價，促使其在前訴中實施抗辯或反訴，使糾紛盡量經(jīng)由同一訴訟程序獲得整體解決。這一做法已經(jīng)在訴訟法學(xué)界獲得贊同，有學(xué)者從促進(jìn)訴訟的角度指出，倘若當(dāng)事人有權(quán)利和機(jī)會在已起訴之程序中為訴之變更、追加或反訴，卻選擇在訴訟系屬中提起別訴,則應(yīng)認(rèn)為其違反了重復(fù)訴訟禁止原則。(26)參見許士宦：《新民事訴訟法》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第103-105頁。我國司法實務(wù)上也有裁判持同樣觀點(diǎn)，例如，江蘇省高級人民法院在一起委托合同糾紛管轄權(quán)異議案件的裁定中指出，本案被告已就案涉《同業(yè)存款協(xié)議》向吉林省高級人民法院先行提起訴訟，該院已經(jīng)立案受理，雖然本案原告提起本案訴訟不符合《民訴法解釋》第247條規(guī)定的重復(fù)訴訟的情況，但兩起案件的當(dāng)事人相同，所依據(jù)的基礎(chǔ)事實亦基本相同，本案原告在該案中必然會以《委托定向投資協(xié)議》的內(nèi)容作為其不承擔(dān)《同業(yè)存款協(xié)議》相關(guān)責(zé)任的抗辯，其依據(jù)《委托定向投資協(xié)議》所主張的訴請也可在該案中通過反訴解決，故兩案宜由同一人民法院審理，以便查清案件事實，節(jié)約司法成本，統(tǒng)一司法認(rèn)定和裁判標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此，將本案移送吉林省高級人民法院一并審理較為適宜。(27)參見江蘇省高級人民法院(2015)蘇商初字第00031號民事裁定書。

2.平衡原則。在避讓已無可能的情形下，不應(yīng)即刻進(jìn)行利益取舍，而是先行尋求利益兼顧。例如，若被告在前訴訴訟系屬中就相同主要爭點(diǎn)在其他法院另行起訴，但后訴法院因為專屬管轄或者屬于不同類型程序等原因不能移送合并審理，即避讓原則無法適用的情況下，為了保障后訴原告的利益，同時避免重復(fù)審理和矛盾裁判，后訴法院可以裁定中止訴訟，待前訴法院作出裁判后再行恢復(fù)審理。

3.比例原則。在既無條件避讓也無可能平衡而必須做出利益取舍時，應(yīng)當(dāng)實行最小犧牲原則，不得逾越必要的限度。例如，如果被告不是在訴訟系屬中而是在前訴結(jié)束后就同一主要爭點(diǎn)再行起訴。此時既不能通過抗辯或反訴予以避讓，也不能通過中止訴訟予以平衡，但不論選擇哪一方利益，都要將另一方利益的犧牲保持在最小限度內(nèi)。因此，如果選擇駁回后訴，就要在后訴原告具有極小的司法救濟(jì)必要性的前提下進(jìn)行，而且確保實體法上的價值未受到實質(zhì)性妨礙。同理，如果選擇受理后訴，則要避免造成實質(zhì)性重復(fù)審理和矛盾裁判的后果。

4.補(bǔ)償原則。如果相互沖突的利益處于不分勝負(fù)的膠著狀態(tài)，此時可以適用補(bǔ)償原則。例如，當(dāng)訴權(quán)保障與訴訟經(jīng)濟(jì)二者難以取舍時，若從訴訟經(jīng)濟(jì)角度駁回后訴，則應(yīng)對后訴原告做出相應(yīng)補(bǔ)償，這里的最佳補(bǔ)償方式莫過于由前訴法官向當(dāng)事人積極闡明增加、變更訴訟請求或者提出抗辯及反訴的權(quán)利，同時為其提供行使上述程序權(quán)利的機(jī)會與便利。相應(yīng)地，如果法官在前訴中先行做出了上述補(bǔ)償，根據(jù)對等原則，不論是前訴系屬中還是前訴結(jié)束后，原則上當(dāng)事人都沒有正當(dāng)理由另行起訴。

5.誠實信用原則。善意行使自己權(quán)利并尊重他人權(quán)利，既是道德期待，也是法律要求。因此，在利益衡量過程中，凡是不尊重他人權(quán)益或價值的行為都應(yīng)給予否定性評價。例如，如果債務(wù)人率先提起消極確認(rèn)之訴，其目的不在于澄清權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，而是迫使債權(quán)人倉促應(yīng)訴，俗稱“惡人先告狀”，那么當(dāng)債權(quán)人基于同一事實另行提起給付之訴時，法院就應(yīng)當(dāng)將債務(wù)人率先起訴的主觀目的考慮在內(nèi)，并做出不利于債務(wù)人的評價。

上述各項原則雖然在利益衡量中發(fā)揮著基準(zhǔn)性功能，但卻不是剛性原則，而是一種法感或者經(jīng)驗法則，具有較大的彈性和流動性，需要在具體案件中不斷地被重新認(rèn)識。誠如拉倫茨所言，法官仍須考量具體的個案情況，沒有一件個案會與另一案件完全相同，因此，不能期待會獲得一種單憑涵攝即可解決問題的規(guī)則。(28)參見卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第286頁。

三、疑難重復(fù)訴訟場合的利益衡量

在兩訴完全相同或至少訴訟標(biāo)的相同的場合，利益衡量論的功效并不十分明顯，因為這里總是存在著壓倒性的利益。后訴與前訴為同一訴時，訴權(quán)已經(jīng)消耗，被告利益、法院利益和社會公共利益就由此占據(jù)了絕對優(yōu)勢地位。同樣，當(dāng)后訴的訴訟標(biāo)的與前訴相同時，則會落入前訴既判力轄治范圍，原告利益相應(yīng)地淪為絕對劣勢地位。只有當(dāng)利益沖突相持不下時，利益衡量論才真正派上用場。因此，在兩訴不同的廣義重復(fù)訴訟場合，以及因訴訟標(biāo)的理論之爭導(dǎo)致訴的識別困難或既判力邊界不清的情形，利益衡量就成為法官裁量重復(fù)訴訟的重要工具。

(一)請求權(quán)競合場合的利益衡量

請求權(quán)競合，是指以同一給付為目的的數(shù)個請求權(quán)并存，當(dāng)事人可以選擇行使，其中一個請求權(quán)因目的達(dá)到而消滅時，其他請求權(quán)亦因目的達(dá)到而消滅；反之，就一個請求權(quán)因目的達(dá)到以外之原因而消滅(如罹于時效)時，則仍得行使其他請求權(quán)。(29)參見王澤鑒：《法律思維與民法實例》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第166-167頁。在實體法上，實體權(quán)利即一切，只要權(quán)利未得實現(xiàn)，就可以繼續(xù)主張。在程序法上，除了實現(xiàn)實體權(quán)利之外還有其他利益需要關(guān)照。因此，訴訟上對請求權(quán)競合的處理，必定發(fā)生實體法利益與其他利益的沖突。

當(dāng)原告于訴訟系屬中提出兩個競合的請求權(quán)時，我們且將目光從訴訟標(biāo)的的識別轉(zhuǎn)向真實生活。與其糾纏于一訴還是兩訴，毋寧關(guān)注一下訴訟各方的具體利益。在這里，原告主張多個實體請求權(quán)的利益由實體法賦予，不同的實體請求權(quán)所涉及的訴訟時效、證明責(zé)任分配、舉證難易、管轄、是否可以轉(zhuǎn)讓或抵銷等皆不相同，說明立法者在不同的請求權(quán)規(guī)范中有不同的價值選擇；不論原告主張多少個請求權(quán)，其給付目的只有一個，重復(fù)給付必定違背公平正義；為了一個給付目的而動用多次訴訟也有違訴訟經(jīng)濟(jì)原則。鑒于多個實體法利益之間以及它們與訴訟經(jīng)濟(jì)原則之間勢均力敵的競爭狀態(tài)，可以考慮采用利益兼顧的平衡原則和法官積極闡明的事先補(bǔ)償原則。程序上的操作主要有兩種：一是承認(rèn)兩個訴的存在，以預(yù)備合并或選擇合并的形式進(jìn)行審理，給予一次給付；二是作為一訴處理，但在一訴中同時評價多個法的觀點(diǎn)(請求權(quán))，使既判力的范圍涵蓋多個請求權(quán)。(30)德國學(xué)者倫特雖持舊實體法說，但承認(rèn)請求權(quán)競合在例外情況下構(gòu)成一個訴訟標(biāo)的，例如，如果原告僅提出單純的判決要求，而對基于何種理由持無所謂態(tài)度時，訴訟標(biāo)的僅為單數(shù)。鑒于原告對法院認(rèn)可哪個實體權(quán)利持無所謂的態(tài)度，因此，任何一個請求權(quán)基礎(chǔ)被滿足，原告就會完全勝訴，都不滿足時則導(dǎo)致完全敗訴。但既判力的客觀范圍取決于參與辯論及作為裁判理由的實體請求權(quán)的數(shù)量。參見曹志勛：《德國訴訟標(biāo)的實體法說的發(fā)展》，《交大法學(xué)》2018年第1期。但無論哪一種程序操作，都需要法官向當(dāng)事人積極闡明在一訴中提出多個競合的請求權(quán)的必要性。

如果對其中一個請求權(quán)的審判終結(jié)后，權(quán)利人以另一請求權(quán)再行起訴時，上述利益格局將發(fā)生變化。在權(quán)利人已獲勝訴或部分勝訴判決的情形，其在前訴主張的實體法規(guī)范已經(jīng)得以適用，即使法律適用的結(jié)果未能滿足權(quán)利人的全部訴求，但實體法的價值已經(jīng)實現(xiàn)，權(quán)利人再次訴訟的利益很難占據(jù)壓倒性優(yōu)勢。因此，有學(xué)者很早就提出建議：“請求權(quán)競合的案件，當(dāng)事人全部勝訴或者部分勝訴的，不得根據(jù)其他請求權(quán)另行提起訴訟”。(31)參見江偉主編：《民事訴訟法典專家修改建議稿及立法理由》，北京：法律出版社，2008年，第218頁。最高人民法院也持同樣觀點(diǎn)，在一起侵權(quán)案件中，原告先以違約提起訴訟，部分?jǐn)≡V，就敗訴部分又提起侵權(quán)之訴，最高人民法院再審認(rèn)為：“本案中再對違約之訴中未獲支持的部分提起侵權(quán)之訴，顯然構(gòu)成對同一行為的重復(fù)訴訟”。(32)參見最高人民法院(2011)民提字第74號判決書。

若權(quán)利人在前訴中完全敗訴，即未曾獲得任何給付，那么此時的利益格局再次發(fā)生變化。由于權(quán)利人以另一請求權(quán)再訴不存在雙重給付問題，因此，原告利益和實體法利益較之法院的訴訟經(jīng)濟(jì)利益更加顯著。從制度利用者的角度出發(fā)，訴訟經(jīng)濟(jì)利益不能構(gòu)成駁回后訴的充分理由。因此，有學(xué)者認(rèn)為，即便在訴訟標(biāo)的上采新說立場，也允許“法的評價再實施”，允許再行起訴，就未曾評價過的法的觀點(diǎn)再進(jìn)行一次審理。(33)參見高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2003年，第32頁。本文基本贊同這一觀點(diǎn)，但認(rèn)為應(yīng)當(dāng)同時引入誠實信用原則，將權(quán)利人的主觀狀態(tài)納入考量范圍，亦即一旦采用兩訴合并審理或一訴評價多個法的觀點(diǎn)的程序設(shè)計，如果權(quán)利人在前訴未主張該請求權(quán)是出于故意或重大過失，則可以對其行為作出否定性評價。

(二)抗辯場合的利益衡量

面對權(quán)利人的請求權(quán)，義務(wù)人通常提出抗辯以達(dá)到拒絕給付的目的，這些抗辯主要表現(xiàn)為三種情形：一是實體法上的抗辯權(quán)，包括時效抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán)等；二是訴訟上的抗辯，包括權(quán)利消滅抗辯和權(quán)利妨礙抗辯；(34)參見王澤鑒：《法律思維與民法實例》，第172頁。三是以附理由否認(rèn)的形式實施的抗辯，亦即提出一個新的法律關(guān)系否定對方主張的法律關(guān)系。(35)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第17條即為附理由的否認(rèn)：“原告僅依據(jù)金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務(wù)，被告應(yīng)當(dāng)對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任?！?/p>

實體法上的抗辯權(quán)，作為一種與請求權(quán)相對抗的權(quán)利，義務(wù)人是否主張有其自由，義務(wù)人放棄抗辯權(quán)時，法院不得予以審究，僅義務(wù)人在訴訟上主張時，法院才有審究的義務(wù)。(36)參見王澤鑒：《法律思維與民法實例》，第172-173頁。由此，義務(wù)人在訴訟中未主張抗辯權(quán)的，將產(chǎn)生失權(quán)效果，訴訟結(jié)束后不得再行主張。問題是，一旦義務(wù)人在前訴中主張過，經(jīng)法院審理并作出裁判后，當(dāng)事人可否就該抗辯權(quán)的存在與否再開訟爭尚存疑問。例如，在同時履行抗辯權(quán)情形，我國臺灣地區(qū)通說認(rèn)為，同時履行抗辯，不像訴訟上抵銷抗辯有訴訟系屬效果，亦非訴訟標(biāo)的之范圍，無生既判力可言。但少數(shù)說認(rèn)為，如在訴訟系屬中為同時履行抗辯，若要另行起訴請求該同時履行抗辯之債權(quán)時，必須以反訴為之，以避免裁判矛盾。如果法院就同時履行抗辯成立與否作出有利于原告的判斷，被告于判決確定后就該抗辯之債權(quán)提起后訴，則涉及爭點(diǎn)效問題。(37)參見李木貴：《民事訴訟法》(上)，臺北：元照出版有限公司，2010年，第4-69頁。本文贊同少數(shù)說，爭點(diǎn)效問題將在下文一并討論。

后兩種抗辯不存在失權(quán)問題，但能否就前訴中的抗辯事實提起后訴，則要視情況而定。如果該抗辯事實在前訴中未被主張，法院亦未職權(quán)調(diào)查，那么從程序保障視角似應(yīng)保護(hù)當(dāng)事人基于該抗辯事實提起后訴的程序利益。但如果當(dāng)事人在前訴中已知該抗辯事實而未提出，那么該抗辯主張是否受前訴既判力遮斷則存在不同觀點(diǎn)。根據(jù)日本通說，前訴中已發(fā)生而未提出的事實一律受到既判力遮斷。例如，無論被告在前訴是否提出“業(yè)已償還債務(wù)”這一權(quán)利消滅抗辯，只要該事實在前訴中已經(jīng)存在，均受到既判力遮斷。但新堂幸司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)可預(yù)料性進(jìn)行調(diào)整，如果當(dāng)事人對于前訴中的主張不具有可預(yù)料性，則既判力的遮斷效就不及于該主張。(38)參見高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，第491-493頁。相對于僵化機(jī)械的通說，新堂幸司的這種綜合考量方法更值得借鑒。相反，如果該抗辯事實已經(jīng)前訴實體審理并作出判決，是否允許再行訴訟則又是一個爭點(diǎn)效問題。

關(guān)于爭點(diǎn)效，新堂幸司作了如下解釋：對于爭點(diǎn)，當(dāng)事人有不予爭議的自由，但在當(dāng)事人將前提問題作為主要爭點(diǎn)展開爭議后，便不再享有不尊重法院在此基礎(chǔ)上所做判斷的自由。既然作為主要爭點(diǎn)展開了爭議，那么將該爭議結(jié)果作為判斷與之相關(guān)聯(lián)的其他請求的基礎(chǔ)，這樣更符合當(dāng)事人公平之原則。(39)參見新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，第496頁。這其中既包含當(dāng)事人自我負(fù)責(zé)的理念，也體現(xiàn)了公平與誠實信用的精神。這一觀點(diǎn)在我國學(xué)界和實務(wù)界也獲得了一定支持。有學(xué)者建議，將訴訟標(biāo)的和訴訟爭點(diǎn)兩個方面作為判斷重復(fù)訴訟的客體標(biāo)準(zhǔn)，如果前訴與后訴在其主要爭點(diǎn)方面是共通的，那么后訴的提起也同樣應(yīng)被視為重復(fù)訴訟。(40)參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，北京：法律出版社，2016年，第295-296頁。最高人民法院也有裁判認(rèn)為已經(jīng)裁判的爭點(diǎn)能夠產(chǎn)生阻卻后訴的效力。例如，在一起委托合同糾紛中，光大長春分行于前訴中請求招商無錫分行依據(jù)《同業(yè)存款協(xié)議》支付存款本金及利息、違約金，招商無錫分行抗辯主張雙方之間為委托定向投資法律關(guān)系，同業(yè)存款協(xié)議不成立或無效，法院經(jīng)審理并判決認(rèn)定雙方之間不存在委托定向投資法律關(guān)系。之后，招商無錫分行另行起訴，請求確認(rèn)委托定向投資協(xié)議有效并繼續(xù)履行。最高人民法院認(rèn)為后訴與前訴構(gòu)成重復(fù)訴訟，應(yīng)予駁回。(41)參見最高人民法院(2017)最高法民終1號駁回起訴裁定書。從利益衡量視角審視已經(jīng)裁判的爭點(diǎn)，其中涉及的程序安定、訴訟經(jīng)濟(jì)、避免重復(fù)審理和矛盾裁判等法院利益和社會公共利益顯然處于明顯優(yōu)勢地位，而且當(dāng)事人對爭點(diǎn)進(jìn)行主張爭執(zhí)的程序利益已在前訴獲得滿足，法院對爭點(diǎn)的實體審理和裁判也表明實體法利益業(yè)已實現(xiàn)。因此，對已經(jīng)裁判的抗辯事實再行起訴的行為，法院有理由作出否定性評價。

(三)連帶之債場合的利益衡量

連帶之債是一訴還是多訴，與其訴訟形態(tài)的界定有關(guān)。我國司法實務(wù)通常將連帶之債作為必要共同訴訟對待，民事訴訟法學(xué)界又進(jìn)一步將其界定為類似必要共同訴訟。但從債權(quán)人選擇權(quán)出發(fā)，許多學(xué)者尤其是民法學(xué)者將連帶之債界定為普通共同訴訟。在德國，不論訴訟法還是實體法學(xué)者大都認(rèn)為連帶債務(wù)為普通共同訴訟。但應(yīng)注意的是，德國民法關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定區(qū)分相對效力事項和絕對效力或限制絕對效力事項，前者是針對某一個連帶責(zé)任人發(fā)生效力的事項，后者是針對全體連帶責(zé)任人發(fā)生效力的事項，而且以相對效力為基本原則，以絕對效力為例外，由此導(dǎo)致原則上不能對全部連帶責(zé)任人作合一判決，因而也就不能構(gòu)成必要共同訴訟。(42)參見劉明生：《連帶債務(wù)共同訴訟之形態(tài)及其確定判決之效力》，《月旦法學(xué)雜志》2015年第7期。我國民法關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定未作上述區(qū)分，僅賦予債權(quán)人以選擇權(quán)，因此，連帶之債是否有必要界定為普通共同訴訟仍有較大討論空間。

連帶之債中的利益沖突，主要在實體法利益(債權(quán)人的選擇權(quán))和訴訟經(jīng)濟(jì)利益之間展開。既然債權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，在訴訟上當(dāng)然有權(quán)通過一次起訴向全部債務(wù)人要求給付，也可以多次起訴分別要求部分債務(wù)人為給付。然而，訴訟法在實現(xiàn)實體權(quán)利的同時，也以快速高效解決糾紛為目標(biāo)。這樣一來，債權(quán)人在實體法上享有的自由行使債權(quán)的利益，可能在訴訟中受到限制。從利益平衡角度，能夠兼顧債權(quán)人權(quán)利和訴訟經(jīng)濟(jì)的做法是，債權(quán)人在一次訴訟中對所有連帶債務(wù)人主張全部債權(quán)。而要達(dá)到這一效果，除了法官的積極闡明之外，尚需兩個前提：一是債權(quán)人在訴訟中知曉或者應(yīng)當(dāng)知曉全部連帶債務(wù)人的存在，二是債權(quán)人保有對其他連帶債務(wù)人主張權(quán)利的程序機(jī)會。

如果債權(quán)人在法庭辯論終結(jié)前并不知道還有其他連帶債務(wù)人存在，那么，從實體法角度，債權(quán)人的權(quán)利經(jīng)前訴執(zhí)行程序仍不能獲得滿足的，可以就剩余債權(quán)向其他連帶債務(wù)人另行起訴。(43)《德國民法典》第421條后句關(guān)于連帶債務(wù)規(guī)定：“到全部給付被履行時為止，全體債務(wù)人仍負(fù)有義務(wù)。”參見《德國民法典(第4版)》，陳衛(wèi)佐譯注，北京：法律出版社，2015年，第152頁。我國《民法典》第178條雖然沒有這樣明確的表述，但卻不能否認(rèn)該內(nèi)容屬于連帶責(zé)任規(guī)則的應(yīng)有之義。債權(quán)人再次訴訟的利益，源于其對其他連帶債務(wù)人的不知情，正是這一主觀狀態(tài)為其訴的利益贏得了肯定性評價。例如，在一起夫妻連帶債務(wù)案件中，債權(quán)人起訴男方債務(wù)人時，該夫妻已經(jīng)離婚，直到執(zhí)行過程中男方債務(wù)人無財產(chǎn)可供執(zhí)行時，債權(quán)人才發(fā)現(xiàn)債務(wù)人離婚的事實，也才知道連帶債務(wù)人的存在，遂對女方另行起訴。法院考慮到債權(quán)人系在不知情的情況下未追加女方為共同被告，提起后訴系善意行使訴權(quán)，因而對債權(quán)人提起的后訴予以受理。(44)參見萬億：《當(dāng)事人訴權(quán)保障與重復(fù)訴訟的合理判斷——貴州遵義中院裁定鄧力訴翁婷玉民間借貸糾紛案》，《人民法院報》2017 年2 月16 日，第6 版。法院的這一做法，正是遵循誠實信用原則作出的原告利益優(yōu)先的選擇。

如果債權(quán)人在正在進(jìn)行的訴訟中，無權(quán)通過增加訴訟請求的方式對其他連帶債務(wù)人主張權(quán)利，那么，其另行起訴的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)獲得保障。例如，在最高人民法院審理的一起建筑工程施工合同糾紛案中，中盛公司以三陸公司為被告要求支付工程款的訴訟尚在再審過程中，又以三陸公司和盛豐公司為被告要求二被告對同一工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。一審法院認(rèn)為兩訴實質(zhì)相同，構(gòu)成重復(fù)訴訟。但最高人民法院認(rèn)為原告對于三陸公司的起訴構(gòu)成重復(fù)訴訟，而對于盛豐公司的起訴不構(gòu)成重復(fù)起訴。(45)參見最高人民法院(2018)最高法民終286號民事裁定書。本案的特殊之處是前訴處于再審程序中，即使中盛公司想要在前訴程序中增加訴訟請求，對連帶債務(wù)人一并主張債權(quán)，但受到再審審理范圍的限制，“當(dāng)事人的再審請求超出原審訴訟請求的，不予審理”。(46)《民訴法解釋》第405條。因此，中盛公司已經(jīng)不具備在前訴中主張連帶債權(quán)的程序機(jī)會，只能另行起訴。這樣一來，后訴的法律關(guān)系及主要爭點(diǎn)明顯與前訴相同，重復(fù)審理在所難免，但原告以連帶責(zé)任再訴，的確可以獲得較前訴更有利的實體權(quán)利保障。因此，最高人民法院對后訴予以認(rèn)可的態(tài)度，可以看作是從制度利用者的視角，將原告利益置于法院利益之上的一種選擇。

(四)部分請求場合的利益衡量

部分請求亦即“提出部分請求的可否性”問題，具體是指在當(dāng)事人以部分請求提出的最初之訴是適法之訴的前提下，是否可以對剩余部分請求提出再訴的問題。(47)參見高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，第84頁。部分請求通常被放在訴訟標(biāo)的框架下予以探討，就其是否構(gòu)成單獨(dú)的訴訟標(biāo)的而言，存在全面肯定說和全面否定說兩種立場。全面肯定說從原告利益和實體法利益出發(fā)，認(rèn)同債權(quán)人有分割債權(quán)的自由，亦有自主設(shè)定訴訟標(biāo)的的處分權(quán)，而且訴訟內(nèi)外均須貫徹私權(quán)自治原則。但這一觀點(diǎn)忽略了訴訟的公益性特征，無視法院(國家)利益、被告利益和社會公共利益。而全面否定說則正好相反，對原告利益和實體法利益缺乏應(yīng)有的重視。與訴訟標(biāo)的路徑不同，利益衡量方法并不以事先存在的訴訟標(biāo)的概念為推論前提，而是根據(jù)具體情景下的利益對比關(guān)系采用一種限制肯定的立場。首先肯定債權(quán)人有權(quán)就剩余部分請求提起后訴，保障原告利益和實體法利益。其次反對債權(quán)人無限制地作訴訟上之分割請求，以照顧到法院(國家)利益和社會公共利益。然后從被告利益出發(fā)，為后訴的提起設(shè)定限制條件，即前訴必須是“明示的一部請求訴訟”，(48)參見李木貴：《民事訴訟法》(上)，第4-49頁。以使被告對“原告還存在剩余請求”這一狀況有充分認(rèn)識，一旦持有異議，可以及時提起確認(rèn)剩余債務(wù)不存在的反訴；相應(yīng)地，如果原告未在前訴明示一部請求，則應(yīng)當(dāng)從有利于被告的角度將該請求視為全額債權(quán)，不允許就剩余債權(quán)再次訴訟。最后遵循誠實信用原則，將原告提起部分請求的主觀狀態(tài)作為考量因素之一，如果原告提起一部請求是為了節(jié)省訴訟費(fèi)用，比如律師報酬、訴訟費(fèi)用、裁判費(fèi)用等，則屬于合理利益，原則上應(yīng)認(rèn)可一部請求；如果原告以造成被告困惑為目的故意分割債權(quán)，則應(yīng)認(rèn)為其構(gòu)成權(quán)利濫用，有違誠實信用原則，僅在允許之條件下，才有一部請求。(49)參見李木貴：《民事訴訟法》(上)，第4-54頁。

利益衡量方法相對于一刀切的訴訟標(biāo)的路徑的優(yōu)勢，正在獲得學(xué)者和實務(wù)界的認(rèn)可。有學(xué)者從實用主義的立場，認(rèn)為平衡法院與原被告三方之間的程序利益是公正處理部分請求的關(guān)鍵，而以原告分割訴訟請求是否具備正當(dāng)理由作為衡量部分請求準(zhǔn)許性的標(biāo)尺則可以達(dá)到這一目的。(50)參見占善剛、劉洋：《部分請求容許性的“同案不同判”及其規(guī)制——基于107份裁判文書的文本分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第2期。上海市第一中級人民法院在一起民間借貸糾紛案中，也有意識地采用了利益衡量方法，有條件地承認(rèn)部分請求：“基于訴訟應(yīng)重視紛爭一次性解決、被告應(yīng)訴之煩、裁判之重復(fù)及矛盾、訴訟制度之合理運(yùn)用等要求，不應(yīng)允許原告恣意地將債權(quán)分段請求，例外的是在原告為全部的請求有法律上的障礙時，應(yīng)允許有法律上障礙部分暫不請求，就沒有障礙部分先行為一部請求?！?51)參見上海市第一中級人民法院(2019)滬01民終5305號民事裁定書。

四、結(jié) 語

在現(xiàn)代司法追求訴訟效率的背景之下，重復(fù)訴訟概念由狹義向廣義擴(kuò)張已成為大勢所趨，隨之而來的便是對廣義重復(fù)訴訟禁止的正當(dāng)性解釋。訴權(quán)消耗和既判力等傳統(tǒng)理論能夠為狹義重復(fù)訴訟禁止提供理論依據(jù)，卻無法為廣義重復(fù)訴訟禁止提供充足的解釋力。而當(dāng)前被廣泛采用的以制度目標(biāo)的實現(xiàn)反推行為正當(dāng)性的目的解釋，不僅缺乏過程觀察視角，對過程中的利益亦未給予重視。相反，利益衡量論作為一種解釋工具，可以有效彌補(bǔ)目的解釋的缺陷。利益衡量論除了解釋功能，更重要的是為廣義重復(fù)訴訟裁量中的利益選擇提供調(diào)整原理，包括利益衡量的指導(dǎo)性要點(diǎn)和利益衡量的基本原則。前者包括重視程序制度利用者的利益、重視程序事實群以及采用反形式邏輯的利益衡量方法論等，后者包括避讓原則、平衡原則、比例原則、補(bǔ)償原則和誠實信用原則等。然而，這些指導(dǎo)要點(diǎn)和基本原則本身具有較大彈性，只是一種相對性標(biāo)尺。因此，在具體的廣義重復(fù)訴訟情形，尤其在請求權(quán)競合、抗辯、連帶之債以及部分請求等疑難案件中，需要法官臨機(jī)應(yīng)變，根據(jù)具體的利益對比關(guān)系作出恰當(dāng)判斷，并對其利益選擇結(jié)果進(jìn)行正當(dāng)性說理?？傊?，利益衡量論在重復(fù)訴訟場合的應(yīng)用，體現(xiàn)了一種思維方式的轉(zhuǎn)變，即由目的解釋向利益解釋轉(zhuǎn)變，由演繹邏輯向利益衡量轉(zhuǎn)變，由司法裁判向司法說理轉(zhuǎn)變。