葉惠琴 張洋 陳中丁

摘 要：近年來未成年人逮捕率逐年下降，但同時也暴露出未成年人審查逮捕制度的三大矛盾：低逮捕率與高再犯率之間的矛盾、對危險性評估的實質(zhì)化需求與形式化現(xiàn)實之間的矛盾、保護未成年人目的與特殊程序虛置之間的矛盾。出現(xiàn)這三大矛盾的原因在于，單純以考核指標引導審查逮捕，相關(guān)配套措施不完善，且既有配套措施在實踐運行中效用不大。為化解上述矛盾，必須在堅持“嚴格限制適用逮捕措施”的同時，完善程序保障措施。

關(guān)鍵詞：審查逮捕 逮捕率 社會危險性 法律援助 合適成年人

在國內(nèi)外均提倡對涉罪未成年人應當盡量采取非羈押措施的背景之下，我國涉罪未成年人的逮捕率[1]也在逐年下降。最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮（2014-2019）》顯示，2014-2019年全國檢察機關(guān)對涉罪未成年人的平均逮捕率分別為73.34%、70.59%、68.34%、66.41%、65.87%、65.57%。在某些地區(qū)，逮捕率下降更為明顯，以筆者調(diào)研的C市為例[2]，2016年至2020年全市該數(shù)據(jù)為65.67%、59.94%、60.10%、45.20%、51.92%。[3]在獲得可喜成績的同時，也暴露出未成年人審查逮捕制度的三大矛盾：低逮捕率與高再犯率[4]之間的矛盾、對危險性評估的實質(zhì)化需求與形式化現(xiàn)實之間的矛盾、保護未成年人目的與特殊程序虛置之間的矛盾。為此，筆者深入考察C市N區(qū)檢察院未成年人審查逮捕制度的運行現(xiàn)狀，分析上述矛盾產(chǎn)生的原因，提出相應的解決方案，以期為完善未成年人審查逮捕制度貢獻綿力。

一、未成年人審查逮捕制度運行的三大矛盾

（一）矛盾一：低逮捕率與高再犯率

所謂低逮捕率與高再犯率之間的矛盾是指，雖然未成年人逮捕率下降，但是與此同時再犯率上升，兩者呈負相關(guān)。就C市N區(qū)檢察院而言，近六年中逮捕率最高值與最低值之差值逾45%。2015年和2016年，該區(qū)逮捕率高于全國平均水平;2017年逮捕率大幅度下降，當年降幅超15%，并自此后低于全國平均水平;2019年低至36.36%，雖然因疫情原因2020年數(shù)據(jù)有所回升至48.71%，但仍可以稱之為低逮捕率。對比來看，在逮捕率較高的兩年中，再犯人數(shù)均為0;自2017年逮捕率大幅度下降始，再犯率不斷攀升，至2019年再犯率為16.67%。換言之，在2019年不捕的42人中，有16.66%屬于錯不捕。[5]以現(xiàn)有數(shù)據(jù)觀之，甚至可以預測，在逮捕率進一步下降之時，再犯率還有上升的可能。

（二）矛盾二：對危險性評估的實質(zhì)化需求與形式化現(xiàn)實

對危險性評估的實質(zhì)化需求與形式化現(xiàn)實之間的矛盾，即為貫徹對涉罪未成年人“嚴格限制適用逮捕措施”的規(guī)定，需要對其是否具有社會危險性進行全面調(diào)查、深入分析、準確評價，但司法實踐中卻忽視了此逮捕條件，呈現(xiàn)形式化評估。需要注意的是，這并非是說檢察人員在斟酌是否批準逮捕時就完全不考慮涉罪未成年人的社會危險性。以雷某某搶劫案為例，雷某某（14周歲）等人以暴力威脅方式搶劫肖某2萬余元及一部iPhone手機（經(jīng)鑒定，價值4500元），雷某某無前科、系從犯、罪后坦白。檢察機關(guān)認為雷某某可能判處10個月至1年2個月有期徒刑，并以其“可能實施新的犯罪”為由批準逮捕。從罪質(zhì)及犯罪數(shù)額來看，可認定雷某某具有一定的社會危險性，但檢察人員并未再就其再犯可能性、管教條件等深入調(diào)查、分析。[7]就已查明情節(jié)來看，本案并不具備《最高人民檢察院、公安部關(guān)于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定（試行）》第5條規(guī)定的任一情形。從此案可以窺見，檢察人員對社會危險性條件分析不足，未達到實質(zhì)評估的要求。實質(zhì)評估社會危險性至少應包括以下方面：犯罪性質(zhì)、犯罪后果、預期刑罰、前科、罪后表現(xiàn)、成長經(jīng)歷、犯罪原因、生活環(huán)境、管教條件及同案犯到案情況等。

（三）矛盾三：保護未成年人目的與特殊程序虛置

未成年人正處在成長發(fā)育階段，對其適用羈押措施帶來的身心影響及社會影響較成年人更為嚴重[8]，為堅持“教育、感化、挽救”方針，體現(xiàn)對未成年人的特殊保護，應采取與成年人相區(qū)別的審前羈押措施。為此，刑事訴訟法對未成年人規(guī)定了特殊的審查逮捕程序，但這些程序在實踐中處于虛置狀態(tài)，未能發(fā)揮預期作用，主要體現(xiàn)于三方面：社會調(diào)查不到位，法律援助無作用，合適成年人在場制度形式化。

首先，刑事訴訟法第279條規(guī)定了社會調(diào)查制度，希望司法機關(guān)能全面了解涉罪未成年人犯罪情況，但實踐中在審查逮捕階段僅有一半左右嫌疑人有社會調(diào)查報告。[9]此外，社會調(diào)查報告粗糙、內(nèi)容不全面，輕易得出“建議批捕”結(jié)論。如表2所示，近三年中，C市N區(qū)檢察院社會調(diào)查報告建議不批捕率最高也僅為24.24%?？梢哉f，社會調(diào)查報告對檢察人員作出決定的參考意義極其有限。

其次，刑事訴訟法第278條規(guī)定，涉罪未成年人無辯護律師的應當指派法律援助律師，但實踐中審查逮捕階段法律援助律師參與率很低。[10]從表3可以看出，近兩年法援律師參與率有所提升，至2020年該數(shù)據(jù)為58.97%。但遺憾的是，數(shù)據(jù)雖有提升，但作用仍未發(fā)揮。幾乎所有法援律師提出的意見均為“希望依法處理”“希望從輕處理”“鑒于系未成年人犯罪，希望不批準逮捕”等，極少對犯罪事實、法律適用、羈押必要性進行論證，以至于有未成年人提出“清楚法援律師的含義，不需要提供法援律師”。

最后，刑事訴訟法第281條規(guī)定訊問時合適成年人在場制度，在C市N區(qū)檢察院辦理的案件中，法定代理人、其他成年親屬在場率低，合適成年人參與率高。2019年與2020年合適成年人參與率分別為60.61%、71.79%。但無論是法定代理人、其他成年親屬在場還是合適成年人在場，均無人代為行使權(quán)利或提出意見，尤其是合適成年人參與時，幾乎僅僅起“在場見證”作用。

綜上，為保護未成年人而設置的特殊審查逮捕程序并沒有發(fā)揮應有的作用，分析原因、尋求解決方案是目前亟待解決的問題。

二、三大矛盾產(chǎn)生的原因探析

（一）考核指標壓力與羈押替代性措施約束力不足

產(chǎn)生矛盾一的原因在于，考核指標的壓力促使檢察機關(guān)追求低逮捕率，對大量涉罪未成年人適用羈押替代性措施，然而現(xiàn)行羈押替代性措施約束力不足，使部分未成年人在被釋放后產(chǎn)生再犯新罪的可能。當然，這并不是否認考核指標的積極作用，可以看到的是，C市自2017年開始對涉罪未成年人的逮捕率進行考核后，逮捕率持續(xù)走低，為貫徹對未成年人“嚴格限制適用逮捕措施”作出巨大貢獻。但也需要注意，單純以考核指標引導審查逮捕，并非解決問題的完美藥方。換言之，我們還必須考慮如何防止被釋放的嫌疑人再犯罪。在實踐中，公安機關(guān)一般會對不批準逮捕的嫌疑人變更強制措施為取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。對取保候?qū)彽纳孀镂闯赡耆送?“一保了之”，由于監(jiān)督考察手段的缺乏，執(zhí)行機關(guān)對被取保候?qū)徣藷o法實現(xiàn)有效監(jiān)督，難以從根本上預防被取保候?qū)徣恕懊摫！薄11]對監(jiān)視居住的涉罪未成年人多為住所監(jiān)視居住，實際上也沒有嚴格限制其人身自由，嫌疑人常常未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準離開住所，執(zhí)行機關(guān)也并不知曉。從運行現(xiàn)狀來看，現(xiàn)行羈押替代性措施無法滿足保障訴訟順利進行的需要。因此，為配套考核型審查逮捕，還需要進一步探索、完善非羈押性強制措施體系。

（二）審查逮捕的行政化與社會調(diào)查制度過于粗疏

矛盾二的產(chǎn)生源于兩個方面：一方面，由于審查逮捕的行政化，導致檢察人員既無法了解有關(guān)嫌疑人是否具有社會危險性的全部情況，也難以中立、客觀地進行審查;另一方面，立法對社會調(diào)查制度規(guī)定過于粗疏，導致該制度無法承擔消解行政化色彩的重任。

審查逮捕程序雖呈現(xiàn)部分司法屬性，但整體上仍是行政化審查程序。[12]公安機關(guān)具有強烈的打擊犯罪傾向，并且既然已經(jīng)決定提請批準逮捕，所移送的案卷材料必然著重于證明犯罪事實存在、嫌疑人具有危險性，致使檢察人員較少接觸到證明嫌疑人不具有危險性的信息。在了解信息不夠全面的情況下，辦案人員難以保持中立性進行判斷。此外，“捕訴一體”也在一定程度上強化了這種傾向。一旦檢察人員認定行為構(gòu)成犯罪（且嫌疑人達到刑事責任年齡），就很容易得出結(jié)論，認為嫌疑人滿足刑事訴訟法第81條規(guī)定的情形之一，或者甚至于直接忽視社會危險性條件。

社會調(diào)查制度規(guī)定過于粗疏，既是矛盾二產(chǎn)生的原因之一，也是該特殊程序在實踐中被虛置的成因。無論是刑事訴訟法還是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》亦或《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，均僅用一條文規(guī)定該制度，均未對社會調(diào)查的委托主體、執(zhí)行主體、社會調(diào)查地、程序、內(nèi)容等進行規(guī)定。從委托主體上看，實踐中既有公安機關(guān)委托也有檢察機關(guān)委托，較少由法院委托。值得注意的是，若是由后兩者委托，意味著在審查逮捕階段無法參考調(diào)查報告。從執(zhí)行主體上看，一般由司法局執(zhí)行。從社會調(diào)查地上看，大多為戶籍地調(diào)查，較少居住地調(diào)查，極少兩地均調(diào)查。從程序上看，有的地區(qū)較為隨意，僅電話詢問監(jiān)護人情況等;有的地方走訪監(jiān)護人、鄰居，制作筆錄，再出具報告;有的地區(qū)采取填報估值評分表的方式;還有的地區(qū)要求司法機關(guān)委托社會調(diào)查時應當附起訴（意見）書，這就意味著在審查逮捕階段無法出具調(diào)查報告。從內(nèi)容上看，各地無統(tǒng)一標準，部分地區(qū)較全面，部分地區(qū)僅調(diào)查家庭情況。從得出結(jié)論上看，只要家庭、村居、街道、派出所有一方建議批準逮捕，最終結(jié)論便為建議批準逮捕。因此，社會調(diào)查制度在實踐中運行極為混亂，這種混亂背后隱藏著無效。如此作出的社會調(diào)查報告對檢察人員判斷是否具有羈押必要幾乎是沒有作用的，也當然無法消解審查逮捕的行政性。

（三）程序流轉(zhuǎn)銜接不足且律師權(quán)利缺失

法律援助律師參與率低且缺乏實質(zhì)參與是多方面因素作用的結(jié)果，主要可以分為制度原因和非制度原因。前者是指，由于制度設計的缺陷，導致法援律師沒有實質(zhì)參與的基礎。具體而言，首先是程序流轉(zhuǎn)銜接不足。在實踐中，公安機關(guān)基本能做到在提請批準逮捕前通知指派法援律師，但也不乏臨近甚至提請逮捕之日通知，這便導致在審查逮捕階段律師難以到位。同時，由于立法及相關(guān)司法解釋并未規(guī)定法援機構(gòu)指派律師的期限、法援律師被指派后介入案件的期限，實踐中也常常出現(xiàn)指派不及時、律師介入不及時的現(xiàn)象。其次，律師權(quán)利缺失，導致律師難以提出實質(zhì)性法律意見。在偵查階段，律師無閱卷權(quán)，只能通過與嫌疑人會見、交流獲知案件信息，若嫌疑人不信任律師，律師就更難以了解案情。更重要的是，不清楚偵查機關(guān)所收集的證據(jù)情況，律師很難提出針對性的法律意見。非制度原因是指，由于法律援助律師得到的物質(zhì)回報少，因此對這類案件往往缺乏積極性[13]，不愿投入過多時間。

（四）合適成年人無實質(zhì)參與能力以及角色不中立

合適成年人僅僅起到“在場”作用的問題，原因在于其無實質(zhì)參與能力且角色不中立，因而不會提出“有礙辦案人員工作的意見”。首先，目前合適成年人多為社區(qū)組織、公益組織工作人員、退休教師等，受知識背景等限制，其并不清楚“在場”的意義、可行使的權(quán)利以及審訊是否違法等，例如無法分辨辦案人員訊問是否屬于誘供。其次，合適成年人由辦案人員在“合適成年人庫”中自行選任，并由辦案單位對其發(fā)放補貼，已然成為辦案人員完成工作的助手，不能發(fā)揮在場制度的預設功能，只能是一種形式化的在場，只是為了滿足在訊問筆錄上簽名的要求。[14]

三、未成年人審查逮捕制度運行矛盾的化解方案

（一）確立附條件不逮捕制度，強化替代措施約束力

所謂附條件不逮捕是指，當涉罪未成年人沒有羈押必要，但采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住不足以防止社會危險性發(fā)生的，要求嫌疑人在企業(yè)觀護基地[15]中工作，不限制人身自由，直至案件審結(jié)，若期間違反規(guī)定或者再犯新罪即徑行逮捕。如此便可由企業(yè)及社工組織等社會力量幫助司法機關(guān)監(jiān)管嫌疑人，解決現(xiàn)行羈押替代性措施約束力不足的問題。此外，由于實踐中嫌疑人再犯罪的原因多為被釋放后沒有任何收入在社會上游蕩，因此企業(yè)觀護基地同工同酬的方式可以為嫌疑人在案件審結(jié)后回歸社會提供一定的物質(zhì)基礎。

（二）建立社會調(diào)查框架，明確社會調(diào)查內(nèi)容

法律或司法解釋細化規(guī)定社會調(diào)查制度，建立社會調(diào)查框架，再由各地根據(jù)實際情況進一步細化社會調(diào)查程序及內(nèi)容?？蚣苤辽賾韵聝?nèi)容：（1）明確社會調(diào)查的委托主體、執(zhí)行主體，執(zhí)行主體應當專業(yè)化，具有一定的門檻條件;（2）調(diào)查地應包含戶籍地與居住地兩地;（3）社會調(diào)查程序上，首先應當明確有司法機關(guān)的委托函即應當開展調(diào)查，其次走訪、電聯(lián)的對象包括但不限于父母、近親屬、鄰里、基層自治組織、派出所等，最后所出具的報告應當包含原始調(diào)查材料（如詢問記錄等）和執(zhí)行主體的分析報告;（4）調(diào)查的內(nèi)容應當包括但不限于涉罪未成年人家庭情況、生活環(huán)境、平時表現(xiàn)、成長經(jīng)歷、犯罪原因、犯罪影響、罪后表現(xiàn)、監(jiān)管條件等。

（三）規(guī)范法律援助程序，賦予律師閱卷權(quán)

明確司法機關(guān)通知法律援助的期限、法援機構(gòu)指派律師的期限及法援律師會見、提出法律意見的期限，保障法援程序有效運轉(zhuǎn)。具體而言，為保障審查逮捕階段法援律師的參與，可以規(guī)定通知法援律師的期限為“自公安機關(guān)拘留之日起3日內(nèi)”，法援機構(gòu)指派期限為“自接到指派通知書之日起3日內(nèi)”，辯護律師會見及提出法律意見的期限為“自接到法律援助通知之日起5日內(nèi)”。[16]同時，賦予律師在未成年人案件偵查階段閱卷權(quán)，為律師提出針對性的法律意見提供制度基礎。此外，為解決法援律師積極性不高的問題，一方面可以增加對法援工作的經(jīng)費投入，另一方面可以完善案件評查機制，倒逼法援律師履責。

（四）改革合適成年人選任機制

為確保合適成年人的中立性，對合適成年人的選任、指定應由辦案機關(guān)以外的其他單位負責，如若要發(fā)放補貼也應當由其他單位發(fā)放。另外，合適成年人應當具備一定的專業(yè)性，在選任條件上，應篩選具有一定法律知識素養(yǎng)的公民，同時對已經(jīng)納入“合適成年人庫”的人員定期組織培訓、考核。