熊一霖

摘 要：2021年的新《專利法》雖然將誠實信用原則寫入法律條文之中，但是并未明確其義務主體與行為類型，不利于其在司法實踐中的適用。而基于法律體系的統一性與現實上的可行性，可以借鑒《商標法》的立法與實踐經驗，在《專利法》中引入誠實信用原則的銜接條款，并在直接適用該原則時遵守以非創(chuàng)新不保護、有瑕疵不保護、怠于行使權利限制保護為主要內容的具體規(guī)則，以規(guī)制專利權濫用、平衡專利權人利益與社會公共利益。

關鍵詞：專利法修改;誠實信用原則;專利申請;商標注冊

中圖分類號：D9 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.36.057

0 引言

2020年《專利法》修改的亮點之一是將《民法典》第七條中規(guī)定的誠實信用原則引入本法的條文之中，為規(guī)制有損他人或公眾利益的專利申請行為和專利權行使行為提供了《專利法》上直接的法律依據。但知識產權本質上是民法對知識的財產價值進行確認和權利化的結果，故《民法典》中的原則性規(guī)定本就可以直接適用于知識產權法領域。由此觀之，2021年《專利法》中的誠實信用原則因為缺乏具體化的適用規(guī)范而呈現出較為明顯的空洞化與抽象化，在缺乏具體制度設計的情況下，其標志性意義可能會遠大于其現實性意義。因此，將商標注冊中誠實信用原則的運用經驗移植到《專利法》及其司法實踐中，是有助于實現其立法目的，發(fā)揮其應有作用的必要舉措。

1 2021年《專利法》中誠實信用原則的適用缺陷

1.1 義務主體范圍較狹窄

《專利法》的條文中并沒有明確指出誠實信用原則的義務主體，其僅指出了誠實信用原則所規(guī)制的法律行為是專利申請行為和專利權行使行為。從邏輯上講，誠實信用原則的義務主體就應當是做出專利申請行為和專利權行使行為的主體，即專利申請人和專利權人，但很明顯，這樣的義務主體范圍過于狹窄，不足以規(guī)制形形色色的不誠信申請行為。例如專利代理機構直接將發(fā)明人的智力成果據為己有并申請專利，再憑借信息優(yōu)勢欺騙發(fā)明人該項技術方案屬于現有技術，不滿足申請專利的條件。此類專利申請行為自然應當落入了誠實信用原則的規(guī)制范圍，而此時的義務主體就拓展到了專利代理機構等其他主體。

1.2 行為類型不清晰

誠實信用原則作為我國民法的“帝王條款”，“它要求所有社會經濟活動的參與人必須以善意的心理狀態(tài)作為所有活動的出發(fā)點，并應以公平作為一切行為的追求目的。”相應地，在專利申請中，誠實信用原則應當體現為專利申請人、相關權利人、社會公眾以及公共秩序背后的善良利益之間的兼顧、讓渡與平衡。但2021年《專利法》中除了對假冒專利、專利民事侵權等少數行為有具體條文規(guī)范外，對其他行為特別是在申請過程中違背誠實信用原則的行為并無明文規(guī)定，這就可能導致法官在處理實際問題時既沒有直接依據，又沒有足夠的可供類比適用的法律條文，致使法官難以把握利益的平衡點，從而出現“各打五十大板”的“和稀泥”式的裁判結果。

2 借鑒《商標法》的法理基礎

首先，誠實信用原則是我國《民法典》規(guī)定的、民法應當統一遵從的綱領性原則。這一原則不僅統領了整個《民法典》的具體條文，也在其他民事法律領域具有指導性意義。商標法和專利法所調整的社會關系是平等主體之間關于商標或專利的歸屬、利用、交換和收益分配關系，屬于典型的民事法律關系，受到民法基本原則的調整。

其次，《專利法》和《商標法》同屬于知識產權法，知識產權法的各領域應當具有統一性與協調性。專利和商標都必須經過國家專門機構的認證和許可，都和商事領域有著更為密切的關系。因而基于《專利法》與《商標法》在確權程序和調整社會生活領域的高度相似，且其同屬于知識產權法，故在誠實信用原則是適用方式上，我們應當強調此二者之間的統一性與協調性，所以將商標法中誠實信用原則的適用方式移植到專利法上，是尊重權利性質和法律性質內在需求。

3 《商標法》中誠實信用原則的適用規(guī)則檢視

3.1 誠實信用原則的義務主體范圍

申請人、共同申請人、在先權利人、既有權利人、代理機構及與申請人具有其他關系的他人是在商標注冊中誠實信用原則的義務主體。

申請人申請注冊商標時，不得與他人在先取得的合法權利相沖突，不得惡意注冊，不得通過復制、模仿、翻譯等方式與他人商標造成混淆以誤導消費者，不得通過注冊相似商標攀附他人商譽，這是誠實信用原則最基本的要求。同時，申請注冊、享有與行使權利的方式應當由共同申請人根據意思自治原則自行約定，此類約定也應當遵守誠實信用原則，任何一方都不得有違善意和公平準則地減損他方合法權利、增設他方義務，以使己方獲得不法利益。

既有權利人與在先權利人不同，在先權利人指的是事先已通過合法方式取得商標權的民事主體，強調的是相比于爭議的另一方，其取得的權利并無瑕疵且客觀上先于對方取得。在司法實踐中，常常遇見爭議的雙方皆有商標權，但注冊行為不正當的一方反而是原告，對有用正當權利的一方提出民事訴訟的情形。前述案例就是人民法院運用誠實信用原則約束既有權利人，限制其濫用訴權，對其注冊的商標不予保護的鮮活實踐。故既有權利人在商標權利存在瑕疵時，應當善意經營，通過標語、標注、廣告語等方式，避免混淆和誤導消費者，不得濫用訴權要求在先權利人予以賠償或要求法院宣告在先權利人商標無效，這也是商標注冊中誠實信用原則的內涵之一。

最后，誠實信用原則也約束商標代理機構和與申請人有其他關系的他人，《商標法》第十五條對此做出了明文規(guī)定，惡意利用代理關系、業(yè)務往來關系、合同關系注冊與他人相同或相類似的商標的，商標局不予注冊或禁止使用該商標。《商標法》第十九條也規(guī)定：“商標代理機構應當遵循誠實信用原則……商標代理機構除對其代理服務申請商標注冊外，不得申請注冊其他商標?！?/p>

值得一提的是，在司法實踐中，有的法院對“其他關系”和“商標代理機構”的內涵做出了有益的探索，例如在“友阿”商標權無效宣告請求行政糾紛案中，法院認為，商標代理機構以規(guī)避法律為目的，假借其工作人員近親屬之名申請注冊，應當認定為商標代理機構、該工作人員及其近親屬具有搶注他人商標的共同故意，應當視為商標代理機構的行為。

3.2 通過銜接條款適用誠實信用原則的情形

所謂銜接條款，指的是立法者針對常見的違反誠實信用原則的情形制定的將該原則具體化的法律規(guī)則（如表1所示）。而當存在適用具體條款和一般條款造成的判決結果相同時，則應當優(yōu)先適用具體條款作為一般條款的誠信原則之適用，以免導致判決向一般條款的逃避的情形。

上表中需要特別說明的是，將違背公序良俗的商標標志注冊為商標亦屬于誠實信用原則所規(guī)制情形。就民法中公序良俗原則和誠實信用原則之間的關系而言，從邏輯上講，公序良俗原則是誠實信用原則的子集。而且民法中確立公序良俗原則的根本意圖是在于維護一定社會中形成的公共秩序和善良風俗能給生活、生產帶來的善良利益，而誠實信用原則又要求對他人利益進行的善意考量，所以，誠實信用原則的適用應當涵蓋公序良俗原則。

3.3 直接適用誠實信用原則的具體規(guī)則

3.3.1 基于消費者視角的混淆審查規(guī)則

最高人民法院指出，一般的消費者如果能憑借商品的銷售場所、標注、廣告語等信息加之其作為一般理性人對商品以及商標的合理關注，實現對商品來源的區(qū)分，就不會導致商標的誤認與混淆，亦不會產生攀附商標背后商譽的損害后果。商標法所要保護的，不僅僅是商標標識本身，更是商標所具有的識別和區(qū)分商品及服務來源的功能。因此，商標標識本身的近似不是認定侵權行為是否成立的決定性因素，如果使用行為并未損害涉案商標的識別和區(qū)分功能，亦未因此而導致市場混淆的后果，該種使用行為即不在商標法所禁止的范圍之中。

3.3.2 怠于行使權利者的限制保護規(guī)則

在先權利人亦要受到誠實信用原則的規(guī)制，除了體現在禁止其濫訴之外，還體現在要求其積極主張自己的權利，及時有效地防止損害擴大。雖然訴訟時效為不及時主張權利、“放長線釣大魚”以獲得更高額賠償的行為兜底，但是具有惡意的權利人依舊可以等到3年的期限即將結束時提起訴訟。依據《民法典》第一千一百七十三條規(guī)定的過失相抵原則，只要侵權人有證據證明在先權利人對損害擴大具有縱容、放任行為時，法院就應當減輕其賠償責任。

3.3.3 連接《反不正當競爭法》與商業(yè)倫理的漏洞填補規(guī)則

最高人民法院認為，開放和激烈的市場競爭導致市場競爭行為具有多樣性和可變性，而《反不正當競爭法》中列舉的不正當競爭行為具有較為嚴重的滯后性，法院在具體案件中可基于誠信原則一般條款規(guī)制該法具體條款未列舉的競爭行為。對于部分違反商事活動倫理底線的行為，若難以涵攝在《商標法》的誠實信用原則中，則可以嘗試使用《反不正當競爭法》中的誠實信用原則予以規(guī)制。例如在后申請人基于獲得妨害甚至摧毀競爭者所構建的秩序、在先權利人的占有狀態(tài)并以此妨礙已有競爭的工具（注冊商標）的意圖，在相同或類似商品上注冊相同或近似商標，這樣的行為就可以納入《反不正當競爭法》中誠實信用原則的規(guī)制范圍。

4 專利申請中誠實信用原則的適用規(guī)則設計

4.1 參照《商標法》確定誠實信用原則的義務主體

申請人、共同申請人、在先權利人、既有權利人、代理機構及與申請人具有其他關系的他人是在商標注冊中誠實信用原則的義務主體，那么相應的，專利申請人、共同申請人、在先權利人、既有權利人和專利代理機構也應當成為《專利法》中誠實信用原則的義務主體。

專利申請人理應“對其創(chuàng)新貢獻之技術方案提出專利申請，而不應將已有之技術或明知不符合法律規(guī)定之內容提出專利申請，”或通過惡意申請專利獲取不正當利益。共同申請人在提出與撤回專利申請、轉讓與放棄專利權等涉及專利申請權或者專利權的問題時，都應當共同友好協商，采取一致行動，不得肆意擴張自己的權利，增設他人的義務。

在先權利人指的是事先取得無瑕疵的專利權，并將技術方案公開的人。一方面因為該技術方案公開，在后就其申請專利的申請人將無法獲得專利權，另一方面先在權利人也不得惡意拖延維權時間、惡意訴訟干涉他人行使專利權。既有權利人即通過合法程序取得專利權的人，當其專利權有瑕疵時，其應當在其有效權利范圍內行使專利權，不得隨意擴大權利邊界，不得濫用訴權，甚至應當主動與潛在的被侵權人協商，尋求互利互惠的方案。

與瑕疵商標不予保護規(guī)則類似，瑕疵專利不予保護規(guī)則依然是直接運用誠實信用原則是應當遵循的規(guī)則?；谖覈伤痉C關主管專利侵權，由行政機關主管專利確權的制度構造，參考現行的現有技術抗辯制度，將美國專利法中的不正當行為抗辯制度引入中國，形成具有中國特色、符合中國國情和現實的瑕疵專利不予保護規(guī)則，不失為一個行之有效的方法。本文認為，在《專利法》尚未明確確定被告擁有此類抗辯權的前提下，可以將不正當行為抗辯制度中對專利權瑕疵提出異議的權利轉化為一類公權力讓渡給司法、行政機關，即當公權力機關發(fā)現原告的權利可能存在瑕疵時，應當要求原告提供相關證據證明自己不存在濫用訴權之行為。

專利代理機構應當遵循職業(yè)道德和相關法律規(guī)范，對被代理人提供的信息嚴格保密，不得盜取客戶的技術方案將該專利權據為己有，亦不得假借員工親友之名申請專利，偽造出該技術方案未通過審查的假象欺騙被代理人，騙取專利權，更不得將被代理人的技術方案出售給第三人謀取非法利益。

4.2 參照《商標法》引入銜接條款

參照商標注冊中誠實信用原則的運用范圍，結合專利及專利申請的特點，現將專利法中可以引入的銜接條款的主要內容總結如表2所示。

故意隱瞞關鍵技術細節(jié)指的是專利申請人為了避免關鍵技術公開，利用審查人員在信息量上的劣勢，在申請文件中對其進行了隱瞞，造成了公開技術的范圍小于其獲得專有權利的范圍。故意編造虛假技術指的是通過偽造實驗數據、故意誤解科學原理等方式，顯示其技術方案具有相當的創(chuàng)造性、新穎性、實用性，進而欺騙審查人員以獲得本不應當獲得的專利權。這兩種行為的欺騙性和隱蔽性較強，審查人員僅憑個案難以發(fā)現其中的問題，“例如目前發(fā)現多個申請保護不同的蛋白質，但用途的實驗數據雷同，從單個申請來看，無法懷疑其不符合充分公開的要求，但也沒有特別合適的條款進行處理。”禁止反悔原則指的是在專利授權或者無效程序中，專利申請人或專利權人通過對權利要求、說明書的限縮性修改或意見陳述的方式放棄保護范圍，在侵犯專利權訴訟中確定是否構成等同侵權時，禁止權利人將已放棄的內容重新納入專利權的保護范圍。冒認專利指的是非發(fā)明人或沒有專利申請權的人通過欺詐、脅迫、竊取等方式損害發(fā)明人、申請權人利益申請專利的行為。根據專利契約論，發(fā)明人通過公開其發(fā)明創(chuàng)造技術的內容，以換取法律所允許的壟斷權。而當專利申請人通過隱瞞關鍵技術、編造虛假技術、違反精致反悔原則、冒認專利等方式破壞專利契約中其應當提供給社會的對價時，專利權人和社會公眾之間的利益就會失衡，此種行為自然要落入以利益平衡為價值目標的誠實信用原則的規(guī)制范圍內。

為鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)，促進科學技術的發(fā)展，近年來各級各地政府出臺了許多專利申請的激勵與資助政策，這些政策在整體上對促進科技創(chuàng)新起到了至關重要的作用，但是個別申請人則以套取政府資助為目的提出專利申請，這樣的行為濫用了政府善意的激勵政策和信任，在民法上有違誠實信用原則，而也有可能觸犯刑法，構成犯罪。“通過申請專利套取資助”的行為不僅包括直接套取資助，還包括規(guī)避應繳費用，例如有的公司可以先以其員工的名義申請專利，同時提出減免申請相關費用的請求，待費用減免并獲得專利權后，再讓員工將該專利轉移至公司法人名下。就同樣技術多次申請專利的行為看上去不可思議，但在實踐中，一方面已有就一項發(fā)明同時或先后多次提交多件專利申請的實例，另一方面國家知識產權辦公室也通報了申請人將同一件外觀設計反復申請專利的非正常申請情況，而這樣的行為嚴重擾亂了正常的專利申請秩序，屬申請人濫用申請權的行為，違反了誠實信用原則。專利釣魚行為（Patent Troll）指的是經營者專門通過隱瞞技術信息、模糊權利表達等方式獲得專利權，再以此對善意的技術方案實施者提起訴訟或要求其繳納使用費且以此為業(yè)的行為。專利釣魚行為具有不可預見性、欺騙性和非法盈利性，是結合惡意申請、侵害他人權利與濫用訴權的違反誠實信用原則的行為。

違背公序良俗和科技倫理的技術方案和違背公序良俗的標識一樣，對秩序背后的善良利益有所侵害，有違誠實信用原則。但在適用此類型是應當注意將對此類技術方案的否定和對申請人創(chuàng)新方向的引導相結合，例如對于技術方案“一種基于杠桿原理的扒竊工具”，扒竊行為是違背公序良俗乃至法律的行為，這樣的技術方案應當予以否定，但是如果這樣的機械結構本身具有善意使用的價值，應當告知申請人就機械結構善意使用的技術方案提出專利申請。惡意利用合同關系、業(yè)務往來關系及其他關系申請專利的行為和前述惡意利用合同關系、業(yè)務往來關系及其他關系注冊商標行為基本相同，在此不再贅述。

4.3 參照商標注冊程序確定直接適用規(guī)范

首先，當相關立法尚未完善之時，直接適用誠實信用原則駁回專利申請或宣告專利無效的情況會相對較多，因而更需要有具體的規(guī)則對其進行一定的限制，防止法律原則的濫用、錯用。所以，除了借鑒《商標法》中具體條文的規(guī)定，引入銜接條款外，還需要將《商標法》中直接適用誠實信用原則是應當遵循的具體規(guī)則移植到《專利法》的實踐中。

其次，商標的主要作用在于商品和服務的來源，因此要從消費者的視角出發(fā)判斷其是否有可能造成混淆;而專利的主要作用在于為社會有償地提供具有創(chuàng)造性的技術方案，所以相應地，也要基于行業(yè)一般水平，判斷該專利的創(chuàng)新點是否值得保護。這與專利審查中以普通技術人員的眼光判斷某一技術方案是否有創(chuàng)造性有所不同，前者是在確定了某一技術方案有創(chuàng)造性的前提下判斷這種創(chuàng)造性是否值得用《專利法》保護，屬于一種價值判斷，而后者更加傾向于對其是否有創(chuàng)造性這一事實進行的判斷。在事實上，有創(chuàng)造性和這種創(chuàng)造性值得《專利法》保護也并不完全統一，例如前述的將同一技術方案申請多個專利的行為，雖然這一技術方案很可能滿足創(chuàng)造性條件，但從其申請的第二個技術方案開始，這樣的創(chuàng)造性就不再需要《專利法》的保護了。因此，應當結合行業(yè)的一般水平，將任何不以保護創(chuàng)新為目的的專利申請都納入誠實信用原則的規(guī)則范圍之內。

再次，作為瑕疵商標不予保護規(guī)則的移植，瑕疵專利不予保護規(guī)則依然是直接運用誠實信用原則是應當遵循的規(guī)則?；谖覈伤痉C關主管專利侵權，由行政機關主管專利確權的制度構造，參考現行的現有技術抗辯制度，將美國專利法中的不正當行為抗辯制度引入中國，形成具有中國特色、符合中國國情和現實的瑕疵專利不予保護規(guī)則，不失為一個行之有效的方法。本文認為，在《專利法》尚未明確確定被告擁有此類抗辯權的前提下，可以將不正當行為抗辯制度中對專利權瑕疵提出異議的權利轉化為一類公權力讓渡給司法、行政機關，即當公權力機關發(fā)現原告的權利可能存在瑕疵時，應當要求原告提供相關證據證明自己不存在濫用訴權之行為。

最后，怠于行使權利者的限制保護規(guī)則作為《民法典》第一千一百七十三條在知識產權領域的適用情形，自然也可以移植到專利申請與專利權行使的過程中。而《反不正當競爭法》與商業(yè)倫理作為商事領域的重要準則，前文所述的漏洞填補規(guī)則也具有移植的價值，而且在專利申請領域適用該規(guī)則時，還可以鏈接《反壟斷法》的相關條文，以更好地落實誠實信用原則。

5 結語

面對2021年《專利法》中誠實信用原則的缺陷，將《商標法》中誠實信用原則的實踐經驗移植到《專利法》上，雖不失為一種良策，但是我們不能否定的是，專利和商標在本質上依舊存在很大的不同。所以，這樣的借鑒和移植并不是機械地抄襲，也應當厚植于我國《專利法》的土壤，在實踐中積累經驗，將經驗深化為理論，最后再用理論進一步指導將來的司法實踐。惟其如此，才能結出良法善治的碩果。

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