金鴻浩　張高媛

摘 要：司法機關在審查網絡傳播淫穢物品（牟利）案件中，應當注意網絡傳播區(qū)別于傳統(tǒng)傳播方式的質變。在客觀要件審查時，不宜陷入一味尋找有體物的思維慣性，而應接受網絡時代信息性特征，樹立起保護信息法益意識;對淫穢性的審查應逐步建立量化思維，從淫穢內容占比和淫穢程度等級綜合判斷，同時特別注重對未成年人的保護;對網絡傳播的理解不宜以媒介工具為主要判斷依據，而應實質劃分是否屬于公然傳播，并把握好網絡傳播的代際特征，以保持“情節(jié)嚴重”標準的與時俱進。在主觀要件審查時，對故意的審查可以細分為對淫穢性的明知和對傳播性的意欲，牟利的范圍應將日常生活的小額施惠予以排除，牟利目的屬于主觀超過要素，即使客觀上未能成功獲得利益，也不影響傳播淫穢物品牟利罪的成立，而應構成犯罪未遂。

關鍵詞：網絡犯罪 淫穢信息 傳播淫穢物品罪 網絡信息傳播

近年來，網絡色情犯罪呈高發(fā)多發(fā)態(tài)勢，僅公安部2020年11月專項打擊行動以來，已破獲傳播淫穢物品、組織淫穢表演刑事案件600余起，抓獲犯罪嫌疑人700余名，其中10起大要案件涉案金額就高達15億余元。[1]伴隨著互聯(lián)網技術的快速迭代，網絡傳播淫穢信息的問題不斷凸顯，司法機關在辦理傳播淫穢物品（牟利）案件的過程中，應該特別注意傳統(tǒng)傳播方式和信息網絡傳播方式的差異，重點從信息性、淫穢性、傳播性和有責性四個要素進行審查，以提升法律適用的精準化、科學化水平。

一、信息性：從淫穢物品到淫穢信息的思維轉變

刑法第367條第1款規(guī)定，淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。這一定義明顯體現(xiàn)出傳統(tǒng)工業(yè)時代思維，注重有形性、實體性、媒介性等特征。當前，實務部門在辦理相關案件時，受其影響，也通常要找到承載淫穢電子信息的物質載體，如硬盤、存儲的服務器來作為物證。然而，互聯(lián)網時代，使用“淫穢物品”這一概念是否適當則產生了較大爭議，如果嚴格遵從有形存在的物品概念，那無法通過直接接觸的電子淫穢信息，嚴格意義上就很難被納入到淫穢物品的范圍。特殊情況下，網絡淫穢信息很難找到有形存在的物質載體作為定罪依據，例如通過流媒體網絡直播方式傳播淫穢信息，且服務器設立在國外，用戶通過手機、電腦訪問、觀看、瀏覽后，緩存內容也很快被自動刪除或覆蓋，直播者和受眾均未保留直播內容的，又該如何定罪量刑呢？有的實務部門在辦案過程中將用于直播的手機作為作案工具進行扣押，但是嚴格來講，直播的手機本身并無法體現(xiàn)出具有淫穢性的特征，不能以其物質屬性或狀態(tài)作為物證證明有傳播淫穢物品的行為。

應當清醒的認識到，一定要尋找到有形物品的司法觀念是一種工業(yè)時代的思維慣性，不能完全適應網絡時代的辦案要求。從目的解釋分析，傳統(tǒng)的淫穢物品（比如淫穢書籍）之所以侵犯到法益，并不是因為紙張、油墨構成的書籍實物，而是因為其刊載的信息。淫穢書籍和學術書籍在物質組成上并沒有顯著差異，但是其信息內容在價值上則有質的不同，前者傷害社會風俗無端引起人的欲望，后者則給人類社會傳遞知識帶來積極價值。因此，從實質法益觀出發(fā)，盡管刑法規(guī)定的是“淫穢物品”，但是損害法益的并不是其物質載體的形式，無論是有形存在，還是無形存在，在法律上都在所不問，關鍵在于信息內容是否有害于社會主義道德風尚，也即審查的重點是信息性而非物質性。此種審查淫穢物品的思維方式的變化，體現(xiàn)在刑事訴訟法上，是應該注重以其內容來證明與待證事實有關情況的材料，而不是以物質屬性、所處位置及狀態(tài)等客觀形式來證明，即將其作為書證而不是物證來審查。從這一意義上講，傳播淫穢物品（牟利）罪的罪名名稱設置并不合理，容易導致過于重視物品性特征而忽視信息性特征，未來的立法修改時，宜與時俱進，建議將該類罪名修改為“傳播淫穢信息（牟利）罪”。

網絡傳播淫穢物品的信息性特征，也決定了其網絡傳播在侵犯國家對性道德風尚有關的社會管理秩序的基本法益之外，同時對作為附屬法益的信息法益也進行了侵害，相比傳統(tǒng)色情犯罪的社會危害性更高。因此，張明楷教授在論述網絡誹謗時提出，網絡傳播的特點決定了其本身就是值得處罰的情節(jié)嚴重的行為，在網絡傳播淫穢物品犯罪中同樣適用。[2]

二、淫穢性：信息內容法益侵害程度的精準把握

傳播淫穢物品（牟利）罪的客觀構成要件還要求所傳播的信息具有淫穢性。淫穢性是一個價值判斷問題，傳統(tǒng)上對淫穢性的判斷主要是以社會一般人的視角，以普通人對性的羞恥心、良好的性道義觀念為判斷標準，但是此種建立在主觀價值上的標準，在實際審查中會將裁判者的個人價值觀注入到法律判斷中。[3]而在刑法客觀主義的立場下，價值評價也應盡可能的通過客觀標準予以細化，在計算法學思維的引導下，其中有一些是可以通過數(shù)據量化計算的，從而壓縮價值評價的空間，作為法益侵害程度嚴重性判斷的參考依據，合理界定罪與非罪。

在淫穢性的審查認定上，淫穢性程度Obscenity=P * D *S，具體如下：

第一，淫穢內容占比（Proportion of obscene content）。通說認為，即便有部分露骨的淫穢性描寫，但是從作品整體來看科學或文學價值能夠抵消淫穢性的時候，作品就不能認定為淫穢性，然而此觀點也被有的學者批判缺乏具體的標準。[4]對此，筆者提倡通過計算法學方法論介入解決，即對淫穢性內容在全部內容中的占比大小予以重點審查，以此來區(qū)分整體上屬于藝術創(chuàng)作還是色情內容。從域外經驗來看，日本的判例就采取此種整體考察方法，判斷淫穢性的描寫在作品中所占比例、作品表現(xiàn)的思想和作品的藝術性對性刺激的緩和程度等。[5]筆者認為，例如一部小說一共有200頁，其中涉及到淫穢性的內容有40頁，占比20%，則可以認為有較大的比重體現(xiàn)出淫穢性的特征，而如果其中僅有2-3頁的內容描述了色情內容，占比1%或更小，那么可能僅僅是某個情節(jié)具有淫穢性特征，可以視為藝術創(chuàng)作，從而避免將整部小說認定為淫穢物品。具體的比例設置可以根據信息的不同屬性特征來確定，此為整體性的觀點。

第二，淫穢程度（Degree of obscenity）。針對網絡淫穢色情治理，歐盟鼓勵成員國采用內容過濾和分級軟件，美國也逐漸引入技術手段進行分級規(guī)制，具體運作時多通過行業(yè)自治方式，由內容提供者根據標準進行自我標識。比如，PICS分類標準、ICRA的分級標準、Safesurf的分類標準等。以英國為例，英國互聯(lián)網監(jiān)管基金會根據《2003年性侵犯法量刑指導委員會權威方針》第109頁第6A條的規(guī)定對兒童不雅照片的內容分級制定了具體標準，來確定不同兒童性虐待圖像的嚴重性程度。其中，兒童性虐待內容分為五級：第一級，描繪性愛但沒有性行為構成的圖像;第二級，沒有發(fā)生性交的兒童性行為或者單個兒童自慰;第三級，沒有發(fā)生性交的成人與兒童之間的性行為;第四級，發(fā)生性交的性活動，并且涉及一個兒童、多個兒童，或兒童和成人;第五級，施虐、性交、或與動物性交。[6]在審查判斷淫穢程度時，可以借鑒相關標準具體判斷特定內容屬于哪一等級，再以淫穢內容的占比乘以淫穢的等級，計算得出一個系數(shù)，按照系數(shù)來幫助司法人員客觀認定其淫穢性大小，使得含有價值判斷的內容盡可能通過客觀分解的方式予以認定。

第三，社會風俗和國家文化政策（Social custom）。不同時期、不同國家的社會公眾對淫穢性的認識有所不同，審查判斷時應該以行為時所在地的社會風俗和國家文化環(huán)境為基準。例如在中世紀禁欲時期，西方國家對淫穢物品的理解就相較于文藝復興時代嚴格的多。[7]當代，從比較刑法的角度，歐美國家“對色情犯罪進行制裁的立法主要是為了保護未成年人，防止青少年接觸有色情內容的書刊和影視。”[8]而在東亞文化圈中，受儒家文化的影響，各國以更高的性道德標準立法，對色情犯罪的懲治較為嚴格，刪除了西方國家色情犯罪對象的年齡限制條件。[9]我國、日本、越南等國家將對成年人傳播淫穢信息也作為犯罪化處理。對于未成年人色情犯罪，我國司法解釋采取了雙向保護、從重處罰的政策導向?！半p向保護”是指，一方面，淫穢物品內容本身不能含有未成年人的信息，另一方面淫穢物品不能向未成年人進行傳播?！皬闹靥幜P”主要是基于法益侵害的判斷，未成年人色情犯罪除對社會風俗造成傷害外，還會扭曲未成年觀看者的價值觀，并對未成年錄制者而言會對其造成更大的精神心理壓力，不利于未成年人的健康成長。[10]因此，在確定淫穢性范圍的大小時，需要結合國家的社會風俗，以及國家對文化的管理政策作為限縮解釋或擴大解釋的依據。

三、傳播性：公然傳播和私密傳播的合理界分

在討論信息性、淫穢性之后，需要思考的是法律規(guī)制怎樣的傳播行為。“傳播”一詞既包含點對點的較為私密的意義，也有使得不特定第三人知悉的可能性的意義。[11]筆者認為應當對傳播性采取限縮解釋，即本罪中的“傳播”指的是公開傳播或者公然傳播，私密的、點對點式的傳播應該排除在外，例如通過互聯(lián)網將淫穢信息私下傳遞給特定的成年人，尤其是現(xiàn)實中的朋友，不具有使其他不特定多數(shù)人接觸到該淫穢信息的現(xiàn)實可能性，屬于不會侵犯法益的生活行為，如果將這種行為也認定為此處的傳播，將會導致任何非個體單獨使用淫穢物品的行為都可以被泛化成傳播淫穢物品罪，使得“傳播”二字變得并無實質意義。從體系解釋的角度，刑法第363、364條規(guī)定的行為方式還包括“出版”“販賣”“組織播放”等，總結其共同的特點在于傳播的公開性。但也有學者提出了例外條款，基于絕大多數(shù)國家都將針對未成年人的該類行為作為重點、核心來規(guī)制，如果行為人直接以未成年人為對象傳播淫穢物品，即使指向特定、少數(shù)未成年人，也應該認為具備傳播性。[12]

區(qū)分網絡傳播與傳統(tǒng)傳播方式，可以參照2013年“兩高”《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規(guī)定，該條列舉了信息網絡的范圍，例如通過計算機互聯(lián)網、固定通信網、移動通信網等。其在最廣義的層面定義信息網絡，如將使用手機進行語音通話也納入其中，可能與公眾通常理解的信息網絡方式存在差別。網絡傳播具有跨時空性、開放性的特點，使得任何信息一旦發(fā)布到網絡上就會迅速傳播開來，連接互聯(lián)網的用戶都可能成為潛在的受播對象[13]，因此理論上網絡傳播的廣度要大于傳統(tǒng)傳播方式，危害程度大于傳統(tǒng)犯罪。但是從傳播有效性的計量上，網絡傳播與傳統(tǒng)傳播的計算方式存在差別，實體物品的傳播效果和虛擬網絡社會中點擊量、流量的傳播效果并不完全一致。如果行為人生產了3000個色情光盤并且將其全部賣出，可以以3000為標準進行傳播的計量，但是在網絡中以點擊量、瀏覽量計算可能存在誤差，實際上的傳播效果并沒有實體傳播的覆蓋面廣。實際被點擊數(shù)的計算應該排除行為人自己點擊的、在較短時間內某一特定人多次點擊的數(shù)量，然而要真實測量有效點擊數(shù)并非易事[14]，所以要求網絡傳播的量大于傳統(tǒng)傳播方式是有一定依據的，當然此種差距不能無限擴大，否則將導致網絡傳播的標準設置過高，對網絡犯罪的管控過松，這也不符合司法預期，更不符合網絡犯罪“打早打小”的刑事政策和相當性原則。因此，二者之間應當確立一個系數(shù)，建立起相對對等的標準，以保證類案類判。

此外，還有必要區(qū)分不同代際的網絡傳播特征。總體來講，Web1.0、Web2.0、Web3.0的三個代際，傳播性是越來越強的。Web1.0時代是以信息發(fā)布門戶網站的單向輸出為特點，如新浪、搜狐網站發(fā)布信息，用戶只讀但不可修改，幾乎都是PGC（Professionally-generated Content）完成的，這一時代用點擊量、瀏覽量作為衡量指標基本上是可行的。到了Web2.0時代，側重于以網絡為溝通渠道進行人與人的交流，交互性增強，體現(xiàn)出UGC（User-generated Content）的特征，例如通過Wiki、博客的形式，后來也出現(xiàn)通過QQ群或者微信群進行社群傳播，在點擊量、瀏覽量外，關注數(shù)、轉發(fā)數(shù)、評論數(shù)等其他指標的價值同樣甚至更加重要。[15]如今通過人工智能、大數(shù)據建構，逐漸形成人與網絡的溝通，網絡學習用戶的行為習慣，再進行資源篩選、智能匹配，網絡傳播方式正逐步向Web3.0時代跨越，這一過程也衍生出很多新的應用科技，例如通過VR設備、深度偽造技術等傳播淫穢信息。網絡色情犯罪的兩個司法解釋分別于2004年和2010年出臺，正處于Web1.0向2.0過渡的時期，2.0的特征還不夠明顯，2017年“兩高”《關于利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》（法釋[2017]19號），是針對云盤分享頒布的，較為明顯地體現(xiàn)出Web2.0時代分享經濟的代際特征?；诰W絡傳播方式的更迭，司法解釋的制定，既要存在一以貫之的標準和體系化的建構，又應隨著技術的發(fā)展而與時俱進。Web2.0時代的社群傳播量化應該與Web1.0時代單純通過點擊量、瀏覽量的計量具有相當性，發(fā)展到Web3.0時代也應該在入罪標準上保持一致。比如，隨著信息傳播的速度、效率不斷提升，現(xiàn)在達到點擊1萬次、2萬次的標準相比10年前容易的多，如果繼續(xù)應用十年前的司法解釋標準，入罪門檻本質上是已經嚴重降低的，所以“情節(jié)嚴重”的標準，也應當同貪污賄賂犯罪“數(shù)額較大標準”修改一樣與時俱進、及時修改，以保證入罪標準可以起到界定有罪無罪、罪輕罪重的功能。

四、有責性：故意的淫穢性“明知”和傳播性“意欲”

前三個特性對本罪的客觀方面做出詳細的勾畫，而第四個特性有責性則是側重考察行為人的主觀方面。本罪的責任形式是故意，包含對淫穢性的明知以及對傳播性的意欲，即明知是淫穢信息而故意傳播或者追求傳播的某種可能，通常只要行為人明知是淫穢信息并實施了公開傳播的行為，就具有傳播的意欲。然而在網絡傳播中行為主體具有廣泛性，判斷其是否具有傳播淫穢信息的知與欲，在一些場合存在分歧。例如“快播案”，法院認為，行為人在明知快播公司提供的視聽節(jié)目含有色情等內容的情況下，未履行監(jiān)管職責，放任淫穢視頻在快播公司控制和管理的緩存服務器內存儲并被下載，導致大量淫穢視頻在網上傳播，主觀上具有放任的間接故意。[16]而有學者認為，客觀上快播公司僅僅是緩存中轉站的提供者，并沒有參與淫穢視頻的傳播，主觀上對于具體用戶傳播淫穢視頻的行為不“明知”。[17]在網絡緩存技術提供者是否明知上產生了意見分歧，對此可以采取《解釋二》第8條規(guī)定的推定明知認定標準，即為淫穢網站提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務，收取服務費明顯高于市場價格的，應當認定行為人“明知”。在本案中，結合快播公司兩次接受關于傳播淫穢視頻的行政處罰這一事實，也可以認為經營者對淫穢視頻的大量傳播具有主觀明知和放任心態(tài)。[18]在審查判斷時，針對認識要素，行為人必須對傳播的電子信息內容具有淫穢性的基本事實有所明知，針對意志因素，行為人對于造成傳播的后果至少是放任的故意。

傳播淫穢物品牟利罪還需要行為人具有牟利的主觀目的。對牟利心態(tài)的解讀可以參照營業(yè)犯進行理解，即主觀上具有反復、多次實施該種獲取經濟利益行為的意思，但并不要求行為人將傳播淫穢物品牟利的犯罪行為作為唯一的職業(yè)。認定牟利時，還要注意兩點：首先，應當將日常生活中的小額施惠行為排除出牟利的范圍，例如熟人之間拷貝相關淫穢物品，拷貝人向行為人提供了小額金錢，且此種行為的次數(shù)不超過三次時，既可以認為行為不具有公開傳播性，也可以認為行為人并不具有牟利的目的;其次，從傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪的關系來看，后者屬于前者的情節(jié)加重犯，牟利的目的是主觀超過要素，行為人主觀上具備此種目的就成立犯罪，至于是否實現(xiàn)金額的變現(xiàn)與犯罪成立無關，而是關系到犯罪是否既遂。司法解釋中是以具體的變現(xiàn)金額作為入罪的標準，這一點有失偏頗，實際上，只要具有牟利的目的，即使未能達到變現(xiàn)金額的標準，也構成傳播淫穢物品牟利罪（未遂）。這里涉及傳播淫穢物品牟利罪（未遂）和傳播淫穢物品罪（既遂）的想象競合，一個行為同時觸犯兩個罪名，擇其重罪處罰，在刑罰一致或相近的情況下，筆者建議以傳播淫穢物品牟利罪（未遂）處理，因為牟利性本身是一個加重構成要件，屬于主觀超過要素，如果僅以傳播淫穢物品罪定性則無從體現(xiàn)對牟利性的處罰。當然，如果以牟利為目的，其中一部分金額實現(xiàn)而另一部分沒有實現(xiàn)，那么應當審查實現(xiàn)的部分金額能否達到既遂的標準，否則可以按照未遂處理。

*本文系2021年中國博士后科研基金第69批面上資助項目（2021M691734）和國家檢察官學院2021年度科研基金資助項目“網絡信息傳播類犯罪的實證分析和刑法規(guī)制研究”（GJY2021Q02）的階段性成果。

**清華大學法學院博士后，國家檢察官學院刑事檢察教研部講師[102206]

***中國人民大學法學院碩士研究生[100872]

[1] 參見《公安部部署嚴打制作傳播淫穢物品犯罪》，《人民公安報》2021年5月8日。

[2] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第920頁。

[3] 參見蔣小燕：《淫穢物品的“淫穢性”之判斷標準——以社會通念為基點》，《法學評論》2011年第1期。

[4] 參見潘星丞、楊振洪：《事實與價值：刑法中“淫穢”界定的雙重考量》，《社會科學輯刊》2010年第4期。

[5] 參見[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第372頁。

[6] 參見張志銘、李若蘭：《內容分級制度視角下的網絡色情淫穢治理》，《浙江社會科學》2013年第6期。

[7] 參見蔣小燕：《論淫穢物品犯罪的行為對象》，《河北法學》2011年第1期。

[8] 儲槐植、江溯：《美國刑法》，北京大學出版社2012年版，第220頁。

[9] 參見林山田：《評刑法最新增修條文》，《月旦法學雜志》1999年第51期。

[10] 參見鐘菁：《兒童淫穢制品網絡傳播的刑法規(guī)制》，《青少年犯罪問題》2019年第3期。

[11] 參見魏修治、慕明春：《刑法“傳播淫穢物品犯罪”的傳播學再解讀》，《新聞法制研究》2019年第6期。

[12] 參見周詳、齊文遠：《犯罪客體研究的實證化思路——以傳播淫穢物品罪的客體界定為例》，《環(huán)球法律評論》2009年第1期。

[13] 參見黃瑚主編：《網絡傳播法規(guī)與倫理教程》，復旦大學出版社2018年版，第119頁。

[14] 參見周新：《淫穢電子信息犯罪研究》，法律出版社2017年版，第125-126頁。

[15] 參見匡文波：《網絡傳播學概論》，高等教育出版社2015年版，第76-77頁。

[16] 參見北京市第一中級人民法院刑事裁定書，（2016）京01刑終第592號。

[17] 參見周詳、覃業(yè)坤：《快播案一審判決的刑法教義學分析》，《北京理工大學學報（社會科學版）》2018年第3期。

[18] 參見吳揚傳：《論中立幫助行為的司法認定——快播案和winny案的比較分析》，《法律適用》2017年第12期。