劉琳

（中共廣元市委黨校，四川 廣元 628017）

一、引言

行政裁量是行政權(quán)的核心。行政法如果不是控制行政裁量權(quán)的法,那它就什么也不是。[1]近年來,“行政裁量基準(zhǔn)”成為我國行政法學(xué)界的一個熱門問題，受到理論界和實(shí)務(wù)界的共同關(guān)注。學(xué)者們主要從建設(shè)法治政府的基本要求出發(fā),探討裁量基準(zhǔn)制度對控制行政裁量權(quán)的恣意和濫用的重要功能。而學(xué)術(shù)界的討論也得到國家行政主體的熱烈回應(yīng)。如被津津樂道的浙江金華市公安局制定的《行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度》、深圳市公安局治安分局推出的《關(guān)于辦理治安案件的自由裁量基準(zhǔn)制度》等。作為對地方實(shí)踐的肯定和鼓勵,2008 年國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》，其中明確提出了“建立自由裁量權(quán)行使的基準(zhǔn)制度”，[2]直至2014 年十八屆四中全會《決定》明確指出要：“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度?！币虼私⒔∪姓昧炕鶞?zhǔn)制度不僅是國家法治發(fā)展的客觀需要和必然趨勢，也是落實(shí)中央精神的需要，更是進(jìn)一步規(guī)范和細(xì)化依法行政技術(shù)的需要。

二、建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度的必要性分析

（一）進(jìn)一步規(guī)范行政權(quán)的需要

按照社會契約論理論和人民主權(quán)原則，行政機(jī)關(guān)的一切權(quán)力都是人民授予的，當(dāng)然行政裁量權(quán)也不例外。因此，雖然我們有時稱其為“自由裁量權(quán)”，但是這種“自由”不是絕對的，而是在合理、合法，契合授權(quán)目的前提下的自由。行政裁量權(quán)是行政權(quán)的重要組成部分，是行政主體提高行政效率、實(shí)現(xiàn)科學(xué)管理所必需的一種權(quán)限，它是法律賦予行政機(jī)關(guān)行政行政權(quán)的一種自主權(quán)力，這種權(quán)力是應(yīng)該得到支持和尊重的。但權(quán)力對人有天然的依附性，權(quán)力的行使離不開人的作用，而人做出一定行為是與其情感、閱歷、工作能力、知識水平、道德修養(yǎng)及個人利益等因素息息相關(guān)的。因此即使是依法行使行政權(quán)力，也有可能造成處理結(jié)果的巨大差異。加之隨著市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展和改革進(jìn)入深水區(qū)，行政管理活動的復(fù)雜性日益增加，行政主體依法履職的難度增強(qiáng)。因此必須逐漸規(guī)范和縮小行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時的自由裁量空間，而行政裁量基準(zhǔn)制度是實(shí)現(xiàn)規(guī)范和縮小裁量權(quán)的重要途徑，這不僅有利于進(jìn)一步保障相對人合法權(quán)益，也有利于降低行政主體及其工作人員的執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。[3]

（二）進(jìn)一步規(guī)范和細(xì)化依法行政技術(shù)的需要

依法行政是依法治國基本方略的重要內(nèi)容，也是市場經(jīng)濟(jì)體制下對政府活動的要求。法律不僅是一種思維，一種治國理政的方式，還是一種技術(shù)。法律技術(shù)是法學(xué)方法論體系中,圍繞法律的適用所產(chǎn)生的技能、手段,是傳統(tǒng)性與正當(dāng)性相結(jié)合、理性和經(jīng)驗(yàn)相統(tǒng)一的具有專業(yè)性的法律適用方法和手段,既具有科學(xué)的特質(zhì),又體現(xiàn)人文的精神。在法律技術(shù)的范圍上,可以分為“文本分析技術(shù)”“事實(shí)發(fā)現(xiàn)技術(shù)”及“法律適用技術(shù)”三個層面，[4]依法行政技術(shù)便更多屬于法律適用技術(shù)這一層面。行政裁量是行政權(quán)的重要內(nèi)容，基準(zhǔn)制度的是規(guī)范和細(xì)化行政權(quán)的重要方式。它作為一種特殊的“規(guī)則之治”在“律令-技術(shù)-理想”的法律模式理論中，更多體現(xiàn)出來的是一種“技術(shù)”——適用法律和規(guī)制裁量的技術(shù)?？梢哉f，技術(shù)是裁量基準(zhǔn)的靈魂，而技術(shù)的合理度和科學(xué)性則構(gòu)成評判裁量基準(zhǔn)優(yōu)劣的核心標(biāo)準(zhǔn)。[5]因此建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度是進(jìn)一步規(guī)范和細(xì)化依法行政技術(shù)的需要。

（三）進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)行政裁量權(quán)授權(quán)目的的需要

從理論上說，行政裁量權(quán)的現(xiàn)實(shí)行使與其授權(quán)目的應(yīng)當(dāng)是一致的，但是由于現(xiàn)實(shí)情況的千差萬別和權(quán)力天然的趨利性使得其在實(shí)際操作中與授權(quán)目的和初衷可能存在較大差距。從根本上說，行政裁量是行政主體為了更科學(xué)、靈活地行使行政管理權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)更好維護(hù)社會公共利益和相對人合法權(quán)益的目的，但是從理性來分析它又是一把“雙刃劍”。一方面合理行使自由裁量權(quán)有利于實(shí)現(xiàn)法定的行政目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。另一方面過大的行政裁量權(quán)又為權(quán)力尋租、權(quán)力濫用等違法行為提供了較大的生存空間。因此，進(jìn)一步規(guī)范裁量權(quán)的行使，使其與授權(quán)目的相契合是很有必要的。

三、建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度

（一）著力規(guī)則細(xì)化是核心

隨著中央相關(guān)規(guī)定的出臺和學(xué)界的熱烈討論，我國各地方的行政裁量規(guī)范相繼出臺，但總體看來存在著裁量權(quán)規(guī)范凌亂、不成體系的問題。實(shí)踐中各行政機(jī)關(guān)制定裁量基準(zhǔn)主要著力在情節(jié)的細(xì)化和對應(yīng)的效果格化上，這一點(diǎn)是值得肯定的。裁量權(quán)基準(zhǔn)制度的目的和宗旨就是縮小裁量空間，以控制行政恣意，因此可以說規(guī)則的細(xì)化是其核心內(nèi)容。從行政機(jī)關(guān)制定裁量基準(zhǔn)的技術(shù)上看，其首要的任務(wù)是對裁量的事實(shí)情節(jié)做出準(zhǔn)確的認(rèn)定并加以類型化的區(qū)分，亦即“情節(jié)的細(xì)化”。通過情節(jié)細(xì)化與效果格化相對應(yīng)，從而形成自由裁量更小、更科學(xué)的行政行為。對情節(jié)細(xì)化技術(shù)進(jìn)行科學(xué)合理的設(shè)計(jì)，有利于防止情節(jié)考慮的恣意。對于執(zhí)法者來說應(yīng)當(dāng)避免某些不相關(guān)的因素影響行政行為的做出。進(jìn)言之，納入考量范圍的裁量情節(jié)應(yīng)與個案之間具有符合常理的，合理的、充分的、實(shí)質(zhì)上的聯(lián)系和理由。確立科學(xué)、合理的裁量基準(zhǔn)，可以有效避免行政權(quán)對事實(shí)和情節(jié)的“不相關(guān)考慮”，有效控制裁量恣意、不當(dāng)?shù)葐栴}。

以行政處罰為例，筆者認(rèn)為在裁量過程中應(yīng)該考慮的相關(guān)因素主要應(yīng)集中在以下幾方面。一是違法動機(jī)和目的。我國有倫理治國的傳統(tǒng)，處罰從來都不是我國法治的目的，因此動機(jī)和目的一直都是法律的裁量情節(jié)，甚至法定從重、從輕情節(jié)。二是主觀有無過錯和過錯的大小。與刑法類似，行為人的行為的主觀方面亦應(yīng)在行政管理和處罰結(jié)果中得到體現(xiàn)，考慮行為的主觀方面有利于社會和相對人對“善良道德”的認(rèn)同和踐行。三是違法手段和方法。違法手段和方法的不同會在很大程度上引起危害程度的不同，應(yīng)該列入裁量范圍內(nèi)。四是違法對象。違法對象的不同會在很大程度上影響到違法行為的危害程度的大小，因此也可作為裁量的考量因素。五是與違法行為人本身相關(guān)的某些因素。雖然馬克思曾說過：“我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域，我才進(jìn)入受立法者支配的范圍。對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象?！盵6]但是“德治”的傳統(tǒng)文化血液一直在國人的心中流淌。因此，考慮相對人的某些個人因素是有其合理性的。如行為人的經(jīng)濟(jì)生活狀況、責(zé)任能力、是否殘疾、以及行為后的表現(xiàn)等。[7]

（二）遵循法的基本原則是基礎(chǔ)

遵循法律本身的基本原則有利于從基礎(chǔ)上對自由裁量權(quán)進(jìn)行控制，使之符合立法目的和授權(quán)初衷。行政法的基本原則有成文的基本原則，也有不成文的基本原則，如合法性原則、合理性原則和比例原則、信賴保護(hù)原則、正當(dāng)法律程序原則、法律優(yōu)位、法律保留原則等。

合法性原則要求行政執(zhí)法主體自由裁量只能在有關(guān)法律、法規(guī)的范圍內(nèi)進(jìn)行，要求自由裁量行為不僅要遵循實(shí)體法，還要遵循程序法。其包含三個方面的主要內(nèi)容。一是行政自由裁量權(quán)必須是依法授予的；二是行政自由裁量權(quán)的行使要依據(jù)并遵守法律；三是裁量權(quán)的內(nèi)容和程序必須符合法律規(guī)定。[8]合理性原則應(yīng)該在合法性的前提之下成立，其是指在行政主體在行使裁量行為時不僅要在法律、法規(guī)規(guī)定的條件、種類和幅度內(nèi)做出行政決定，而且要求行政行為本身是符合立法目的的。該原則要求行政主體在法定的職權(quán)范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)合理適當(dāng)，符合法的原意和目的，從而更好地實(shí)現(xiàn)維護(hù)公平正義的目的。上述兩個原則并不是一種截然分離的關(guān)系，合法性是依法行政的顯性標(biāo)準(zhǔn)，合理性是依法行政的隱性標(biāo)準(zhǔn)，二者相輔相成，相互促進(jìn)。但相對合理性原則這一隱性標(biāo)準(zhǔn)來說，合法性原則更易得到遵守，也更容易量化和監(jiān)督，因此，合理性原則更是考量自由裁量權(quán)基準(zhǔn)制度科學(xué)性的關(guān)鍵。[9]

（三）嚴(yán)格程序控制是保障

眾所周知，程序是保障實(shí)體正義的基礎(chǔ)，因此為保證行政行為結(jié)果的正義，必須進(jìn)行嚴(yán)格的程序控制。法律程序是規(guī)制行政裁量的重要手段，程序包括法定程序和正當(dāng)程序。法定程序指法律、法規(guī)、規(guī)章等效力性規(guī)范文件明確規(guī)定的程序。行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員在實(shí)施行政行為和裁量過程中,必須首先遵守。而在某些問題無法定程序或法定程序不明確、不具體或難以操作的情況下，行政主體則亦應(yīng)遵循正當(dāng)程序。正當(dāng)程序是指法理而非具體法律確定的程序,如告知、說明理由、聽取申辯,公開、公正、公平等。法定程序和正當(dāng)程序,特別是公開、透明,對于保障行政主體和執(zhí)法者正確行使裁量權(quán),防止權(quán)力濫用具有特別重要的意義。

（四）提升為民服務(wù)意識是補(bǔ)充

思想是行為的先導(dǎo)，奧地利裔英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家哈耶克指出,“人的行為既具有遵循某種行為規(guī)則的特征,又受著他自己所持有的觀念的引導(dǎo)?！薄盀槿嗣穹?wù)”是黨的宗旨，體現(xiàn)了社會主義道德的根本要求，同時，它也是國家政權(quán)合法性的基本要求。根據(jù)人民主權(quán)理論，人民是國家的主人，政府及其官員、工作人員只是受人民的委托，為人民謀利益和福祉。因此，如果政府不“為民服務(wù)”甚至損害人民的權(quán)益，推翻了這個政治前提，權(quán)力的存在就變得不合法。因此，不論是從黨的執(zhí)政宗旨、黨的政權(quán)合法性方面來說，政府都必須提高自己的公仆意識。

行政主體及其工作人員為民服務(wù)意識的提升對其行使行政裁量權(quán)來說尤為重要。其一是應(yīng)為只有執(zhí)法人員有堅(jiān)定的公仆意識才能意識到手中的權(quán)力并不是自己的，而是人民授予的，在行使裁量權(quán)時才可能更多考慮行政行為的合理性，抵御權(quán)力尋租和人情關(guān)系等導(dǎo)致行政行為不合法、不合理的因素。其二是只有行政執(zhí)法人員具備公仆意識，才能擺正在自己的位置，在執(zhí)法過程中做到文明執(zhí)法，為行政主體和相對人營造和諧的環(huán)境。做出裁量行為時更多考慮相對人利益，真正踐行“比例原則”，在執(zhí)法同時盡力維護(hù)相對人權(quán)益，相對人也更容易接受行政行為結(jié)果。