徐 昕

（北京理工大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

一、顛覆性程序辯護(hù)的引入

隨著司法改革的推進(jìn)、審判制度和證據(jù)規(guī)則的變化，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對程序辯護(hù)的討論越來越多，如陳瑞華將程序性辯護(hù)歸為五種刑事辯護(hù)形態(tài)之一。［1］31程序辯護(hù)對于刑事辯護(hù)極為重要，在偵查、批準(zhǔn)逮捕、審查起訴、一審、二審、申訴和再審等一切訴訟階段均可提出，涉及回避、管轄、變更強(qiáng)制措施、排除非法證據(jù)、證據(jù)審查、開庭審理等刑事訴訟法規(guī)定的一切程序事項(xiàng)。雖然不斷強(qiáng)調(diào)程序辯護(hù)的重要性，但沒有對程序辯護(hù)本身進(jìn)一步區(qū)分，因此無法反映刑事辯護(hù)的實(shí)際情況，也無助于刑辯律師針對不同的案件情況確立不同的辯護(hù)思路。近年來，隨著對律師管制的加強(qiáng)，程序辯護(hù)面臨著越來越多的困難。不斷出臺更新的法律和司法解釋也在壓縮程序辯護(hù)空間。如2019年12月30日起施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、2021年3月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，均封堵了先前一些有力的程序辯護(hù)空間。但律師仍可在規(guī)則的限度內(nèi)進(jìn)行有效的程序辯護(hù)。

為了更好地進(jìn)行程序辯護(hù)，有必要引入顛覆性程序辯護(hù)的理念，將程序辯護(hù)區(qū)分為顛覆性與一般性兩種。除應(yīng)對前文所述的法治形勢變化和確立辯護(hù)思路外，這一區(qū)分從國家的層面來看還有助于維護(hù)司法權(quán)威、節(jié)約司法資源，也能減少當(dāng)事人的訴訟成本?？v觀當(dāng)今學(xué)術(shù)界，尚無關(guān)于這一主題的實(shí)踐指引和系統(tǒng)研究，本文將對此進(jìn)行初步探討。

（一）顛覆性程序辯護(hù)

相比于實(shí)體辯護(hù)，程序辯護(hù)是剛性的，不像實(shí)體辯護(hù)彈性那樣大。但這種剛性本身也有強(qiáng)弱之分，只有最強(qiáng)、最剛性的部分才具有顛覆性?？傮w而言，顛覆性程序辯護(hù)，指程序違法極為嚴(yán)重和明顯，足以對案件結(jié)果產(chǎn)生重大影響的程序辯護(hù)。

筆者承辦的大量案件均通過回避、管轄、排非、立案違法等程序辯護(hù)，取得了顛覆性的效果。

有關(guān)回避的程序辯護(hù)，如吉林王成忠案，遼源中院刑二庭庭長審民三庭庭長，辯護(hù)人在庭審直播中提出應(yīng)當(dāng)回避，后吉林高院指定通化中院管轄。［2］又如曲靖的一起涉惡案件，［3］因富源法院三分之二的審委會委員、刑庭三位法官都與被告人熟識，按規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)整體回避，后曲靖中院指定陸良縣法院審理該案。這些程序辯護(hù)直接顛覆了案件本來的運(yùn)行方向，均可歸于顛覆性程序辯護(hù)。

有關(guān)管轄的程序辯護(hù)，筆者提出管轄權(quán)異議并被采納的案件均取得顛覆性結(jié)果，如唐山李志敏、劉秀麗案，二審發(fā)回重審后改變管轄，指定遷安法院審理，最終宣告無罪；［4］何鈿案，廣東高院指定管轄，一審潮州市湘橋區(qū)法院將案件退檢察院，后移送天河檢察院重新審查起訴，最終作出不起訴決定；［5］包頭王永明案，內(nèi)蒙古高院指定烏海市烏達(dá)區(qū)法院管轄后，案件得到了妥善解決。［6］目前，筆者提出管轄異議并被采納的案件均取得顛覆性結(jié)果。

有關(guān)立案程序的辯護(hù)，如唐山李志敏、劉秀麗案，檢察機(jī)關(guān)指控重婚罪，但偵查機(jī)關(guān)卻未對此立案，法院認(rèn)定證據(jù)不具合法性而不予采納，重婚罪名因此不成立。

針對辦案人員嚴(yán)重違法的控告，亦可取得出其不意的效果。如包頭案，辯護(hù)人當(dāng)庭舉報(bào)公訴人李某耀涉嫌受賄，后被追究刑事責(zé)任。［7］江西銅鼓一起涉黑案件，辦案人員盜用被告人手機(jī)微信錢包購買衛(wèi)生巾等物品5萬多元，經(jīng)辯護(hù)人舉報(bào)和曝光后被刑拘［7］。這實(shí)質(zhì)上涉及了回避、管轄、排非等程序性辯護(hù)。

非法證據(jù)排除是以審判為中心的訴訟制度改革的關(guān)鍵，但發(fā)揮的作用有限。不過，也有一些案件因 “排非” 相關(guān)的程序辯護(hù)而出現(xiàn)顛覆性結(jié)果。如漳州案，因辯護(hù)人高舉鄭龍茂被刑訊逼供的傷情照片，要求驗(yàn)傷和 “排非” ，最終導(dǎo)致二審發(fā)回重審，后案件得到妥善解決。［8］

有關(guān)審判組織的程序辯護(hù)，如太原姜某東案，原一審歷經(jīng)4任合議庭、4次開庭，判決書署名的人民陪審員僅參加了第3次庭審，程序嚴(yán)重違法，導(dǎo)致二審直接發(fā)回重審。［9］吉林通化中院審理的張永福涉黑案，以一審應(yīng)當(dāng)組成人民陪審員參與的七人合議庭而沒有組成，最終發(fā)回重審。［10］

關(guān)鍵證據(jù)未舉證的程序辯護(hù)，如蔡曉偉案，因關(guān)鍵證據(jù)沒有當(dāng)庭出示，二審發(fā)回重審。［11］

通過以上案件的觀察和總結(jié)，顛覆性程序辯護(hù)大致可歸納出四個特點(diǎn)：第一，程序違法極為嚴(yán)重，且非常明顯；第二，剛性極強(qiáng)，可能導(dǎo)致先前的訴訟程序被否定，或必須作出重大的程序改變；第三，法官對相關(guān)事項(xiàng)的自由裁量權(quán)受到限制，通常被要求 “應(yīng)當(dāng)” 如何，而非 “可以” 選擇；第四，能對案件結(jié)果產(chǎn)生重大影響，可能判決無罪、裁定發(fā)回重審、直至撤訴、不起訴或大幅降低量刑。這些程序辯護(hù)都涉及重大的程序違法，對案件結(jié)果產(chǎn)生了重大影響，有的甚至直接決定了案件結(jié)果，獲得了無罪結(jié)果。此類辯護(hù)均可稱之為顛覆性程序辯護(hù)。

（二）一般性程序辯護(hù)

與顛覆性程序辯護(hù)相對，一般性程序辯護(hù)指那些通常不能一錘定音，難以直接影響訴訟進(jìn)程的程序辯護(hù)。一般性意義上的回避、調(diào)取證據(jù)、證人出庭、鑒定、延期審理的申請等均屬于一般性程序辯護(hù)。

在一般性程序辯護(hù)中，法官的自由裁量權(quán)較大，法律通常規(guī)定法官 “可以” 如何，而非 “應(yīng)當(dāng)” 如何，因而，辯護(hù)人的申請容易被駁回，即使被采納亦難以對案件結(jié)果產(chǎn)生顛覆性影響。這些程序辯護(hù)有時甚至還會被認(rèn)為是阻礙庭審，在刑辯空間被不斷壓縮、法院應(yīng)對能力增強(qiáng)的情況下，越來越難以發(fā)揮作用。在此背景下，辯護(hù)人未必要堅(jiān)持提出這類申請，既可提出也可不提出，可當(dāng)庭提出也可私下提出，或作為建議提出，具體方式方法可結(jié)合個案采取不同的策略。

顛覆性程序辯護(hù)與一般性程序辯護(hù)的界限是流動的，也會依具體案情而動態(tài)變化。如廈門汪某案，因管轄、回避、訴訟代理人能否出庭、合議庭組成是否合法等方面的程序辯護(hù)，致使公訴人開庭三天都未能宣讀起訴書，后因疫情原因而中止審理，至今已一年多。［12］這些程序辯護(hù)當(dāng)時可歸于顛覆性程序辯護(hù)，但除管轄異議以外，其他申請若運(yùn)用不當(dāng)，則可能被視為不服從審判長指揮。

又如涉及審判地點(diǎn)的程序辯護(hù)，有些涉及被告人人數(shù)眾多的案件，如包頭案、蕪湖案，［13］出現(xiàn)了一審案件在上級法院審判庭開庭的情形。這其實(shí)是嚴(yán)重的程序違法，很可能存在上級法院提前介入案件的情況，導(dǎo)致審判獨(dú)立、兩審終審制形同虛設(shè)。但不少人認(rèn)為不是問題，即使提出，也難以得到采納。

再如起訴書錯誤，被告人被列錯或稱呼錯誤，涉黑惡案件未區(qū)分違法事實(shí)與犯罪事實(shí)，理論上均為嚴(yán)重違法，應(yīng)當(dāng)變更起訴，具備顛覆性，但現(xiàn)實(shí)中卻很可能被忽視，因而落入一般性程序辯護(hù)。

一般性程序辯護(hù)大致可歸納出三個特點(diǎn)：第一，程序存在違法情況，但違法非剛性，通常難以導(dǎo)致重大的程序改變；第二，法官對相關(guān)事項(xiàng)的自由裁量權(quán)較大，通常是 “可以” 選擇，而非 “應(yīng)當(dāng)” 如何；第三，即使采納也不會對案件結(jié)果產(chǎn)生重大影響，通常是駁回律師的申請。雖然一般性程序辯護(hù)對案件結(jié)果不會產(chǎn)生重大影響，但運(yùn)用得當(dāng)，也有意義，且與顛覆性程序辯護(hù)互為補(bǔ)充，兩者的界限有時也模糊，甚至在個案中會發(fā)生轉(zhuǎn)變，還能促進(jìn)實(shí)體辯護(hù)、證據(jù)辯護(hù)的有效展開。

二、作為顛覆性程序辯護(hù)的管轄異議

管轄異議的辯護(hù)只要有充分的事實(shí)依據(jù)，通常都屬于顛覆性程序辯護(hù)。為了說明顛覆性程序辯護(hù)的意義及其運(yùn)用策略，本文以管轄異議的有效利用為例進(jìn)行說明。

（一）管轄異議何以具有顛覆性

管轄是訴訟程序的入口、案件啟動的源頭，無管轄即無正義。倘若管轄錯誤，因此帶來的法律后果是之前的一切訴訟程序都?xì)w于無效。設(shè)置管轄制度的重要目的之一，就是為了防止司法機(jī)關(guān)濫用司法資源，避免其跨地域、跨級別隨意操縱訴訟活動及審判結(jié)果。倘若管轄異議得到認(rèn)可，管轄得以改變，案件就有可能出現(xiàn)顛覆性結(jié)果。

司法實(shí)踐中，無管轄權(quán)而管轄的情況并不少見，有些甚至是明顯的 “搶管轄” ，涉企業(yè)家的案件尤其常見。筆者承辦的案件中，就有大量跨地域趨利性執(zhí)法現(xiàn)象，如潮州抓廣州的企業(yè)家、江西修水抓重慶的企業(yè)家、大興安嶺抓北京的企業(yè)家、遼寧錦州抓河南濮陽的企業(yè)家、山西臨汾抓上海的企業(yè)家、湖南慈利抓武漢的企業(yè)家。上述案例，辦案機(jī)關(guān)均無管轄權(quán)。

（二）管轄異議的辯護(hù)效果

部分學(xué)者對于管轄異議及程序辯護(hù)不以為然，例如，清華大學(xué)法學(xué)院張建偉就在微信朋友圈宣稱： “管轄異議，不可能具有顛覆性辯護(hù)效果。沒有事實(shí)和證據(jù)為后盾的實(shí)體辯護(hù)，很難推翻指控。有些程序辯護(hù)，其實(shí)就是圖一時痛快，沒有多大實(shí)際效果。改變管轄的那些案件，后來都判無罪了嗎？” 他的疑問反映了不少學(xué)者對管轄異議的態(tài)度，在此簡要回應(yīng)。

第一， “搶管轄” 的案件通常是司法機(jī)關(guān)存在嚴(yán)重違法行為，且這些案件一般缺乏充分的定罪證據(jù)，在實(shí)體往往不構(gòu)成犯罪，尤其是涉及企業(yè)家的案件，司法機(jī)關(guān)跨地域 “搶管轄” 的情況屢見不鮮。這些案件在當(dāng)?shù)卮蠖嗑哂腥藶榭刂埔蛩兀艄茌犠兏?，原來的辦案人員便很難繼續(xù)操控案件。因此，提出管轄異議的案件，通常以具備充分的無罪辯護(hù)理由不懼對抗為前提，從而在進(jìn)攻型辯護(hù)中取得良好效果。

第二，取得顛覆性效果，是指辯護(hù)對案件結(jié)果產(chǎn)生重大影響，包括溝通后取得較低的量刑，而并不單純指實(shí)現(xiàn)無罪，畢竟近年來全國法院的無罪判決率還不到萬分之五。事實(shí)上，管轄異議得到支持的并不多，但即使不改變管轄，管轄錯誤也成為案件辯護(hù)的一個談判籌碼，能給辯護(hù)人一定的緩沖期，有利于創(chuàng)造談判的機(jī)會。如后文所述案例15陳良英案、案例8項(xiàng)襄城案，法院分別請示湖北高院、許昌中院，從而使律師與承辦法官建立了溝通渠道，最后判決結(jié)果也不錯。

第三，絕大多數(shù)程序辯護(hù)，都是基于案件的需要，維護(hù)被告人的權(quán)利。有時，律師在辯護(hù)中不斷提出各種申請，實(shí)為希望通過拖延訴訟、 “你來我往” 而尋求溝通的可能性，或避開運(yùn)動的鋒芒，或等待控制案件的領(lǐng)導(dǎo)調(diào)離，尋找更佳的辯護(hù)節(jié)點(diǎn)。當(dāng)然，通過程序辯護(hù)拖延訴訟也可能引起激烈對抗，造成對被告人的報(bào)復(fù)。所以，訴訟策略的選擇需綜合權(quán)衡、準(zhǔn)確把握，這是刑事辯護(hù)藝術(shù)的最高層次。

第四，在刑辯實(shí)踐中，通過提出管轄異議改變管轄地并取得良好訴訟結(jié)果有豐富的案例作為支撐。如前文提及的劉秀麗案、何鈿案均取得無罪的結(jié)果，曲靖案拿掉了涉黑罪名，包頭案轉(zhuǎn)至烏海管轄后得到了各方滿意的處理結(jié)果——這些辯護(hù)效果都可謂是顛覆性的。即使筆者提出管轄異議但沒改變管轄的部分案件，如后文所述的案例4-8、10、15，辯護(hù)效果最終也不錯。

事實(shí)上，大多數(shù)情況下，如果不是管轄出現(xiàn)嚴(yán)重錯誤，案件在實(shí)體和程序方面都存在重大問題，司法機(jī)關(guān)通常也不會改變管轄。盡管法律制度已設(shè)計(jì)并實(shí)施通過程序和實(shí)體的限制來對司法自由進(jìn)行限制。［14］9但管轄異議的程序辯護(hù)一旦成功，案件就有可能根本扭轉(zhuǎn)。畢竟，如果案件不是由中立的第三者進(jìn)行裁決，即使法律賦予律師充分的訴訟權(quán)利，也很難期待其能有效發(fā)揮辯護(hù)作用。［15］

三、管轄異議的辯護(hù)實(shí)踐

管轄異議包括地域管轄異議、職能管轄異議、級別管轄異議、指定管轄異議和優(yōu)先管轄異議。其中，地域管轄和指定管轄最容易出現(xiàn)違法情形，地域管轄異議最具有顛覆性。

（一）地域管轄異議

《刑事訴訟法》第25條規(guī)定： “刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄?！?該規(guī)定在實(shí)踐中具有運(yùn)用的無限可能性。

案例1：何鈿案［5］

律師提出潮州公檢法均無管轄權(quán)，指控隱匿的會計(jì)賬簿都放在廣州；指控虛開增值稅專用發(fā)票的行為發(fā)生在上海和廣州；指控的職務(wù)侵占行為發(fā)生在廣州，雖然確有一筆錢從潮州轉(zhuǎn)到廣州，但并非指控的犯罪行為，而是事前的行為，何鈿的戶籍地和經(jīng)常居住地也都不在潮州。經(jīng)全方位辯護(hù)，廣東高院將案件指定由廣州市天河區(qū)法院管轄，天河區(qū)檢察院重新審查起訴。2020年8月4日，天河區(qū)檢察院做出不起訴決定。

案例2：遠(yuǎn)成案［16］

武漢遠(yuǎn)成公司被控非法經(jīng)營罪，湖南省慈利縣檢察院起訴到法院。慈利與案件沒有任何連接點(diǎn)，武漢遠(yuǎn)成公司的住所地和各被告人居住地均不在慈利。新聞報(bào)道，公安 “辦案就是為了搞點(diǎn)錢” 而 “搶管轄” ，最終慈利縣法院將案件退回慈利檢察院。

案例3：李某某詐騙案［17］

辯護(hù)人提出：李某某戶籍地在長春，臨時居住地在北京朝陽，被害人張某某戶籍地是呼和浩特，提交的微信聊天記錄明確提到張某某居住地為海淀，故北京西城區(qū)法院沒有管轄權(quán)。法官稱，犯罪結(jié)果地是西城，但《公安部關(guān)于受害人居住地公安機(jī)關(guān)可否對詐騙犯罪案件立案偵查問題的批復(fù)》明確： “詐騙犯罪案件的犯罪結(jié)果地，是指犯罪嫌疑人，實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)地?！?李某某實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)地是北京朝陽區(qū)。法官又稱，張某某匯款通過了工總行，工總行在西城，故西城法院有管轄權(quán)，該理由極為牽強(qiáng)。

案例4：蔡曉偉案［11］

因有江西人通過微信購買版面，江西修水公安以非法經(jīng)營為由，跨省從重慶抓捕了蔡曉偉等五人，一審由修水縣法院管轄。辯護(hù)律師提出，修水法院沒有管轄權(quán)。法院以微信聯(lián)系而將本案認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)犯罪，部分犯罪行為發(fā)生在修水，因此法院有管轄權(quán)。法院的理由顯然不成立，律師堅(jiān)持管轄異議，并進(jìn)行充分的無罪辯護(hù)，最終各方妥協(xié)，以 “實(shí)報(bào)實(shí)銷” 結(jié)案。

案例5：劉某某等違法發(fā)放貸款、違規(guī)出具金融票證案［18］

本案中所涉詢證函的發(fā)出地、貸款發(fā)放地均在青島，涉案證據(jù)絕大多數(shù)也是山東桓臺公安從青島調(diào)取。管轄權(quán)歸屬青島，而非桓臺。公訴人稱，詢證函的填寫地在桓臺，貸款三方協(xié)議中一方蓋章在桓臺，屬犯罪的途徑地。依此邏輯，詢證函、三方協(xié)議的紙張生產(chǎn)地、簽字筆的生產(chǎn)地、運(yùn)輸飛機(jī)的途徑地，都有管轄權(quán)。辯護(hù)人提出管轄異議，雖然沒改變管轄，但最終本案中2人定罪免罰，2人實(shí)報(bào)實(shí)銷。該案表明，地域管轄是指法律意義上的連接點(diǎn)，而非哲學(xué)意義上萬事萬物相互聯(lián)系的隨意的連接點(diǎn)。

以上案例，均存在跨地區(qū)趨利性執(zhí)法現(xiàn)象，辦案機(jī)關(guān)為取得案件管轄權(quán)而錯誤適用地域管轄規(guī)定，甚至刻意制造管轄連接點(diǎn)。如果提出管轄權(quán)異議，案件不可能得到公正處理。而管轄權(quán)異議一旦采納，將會改變案件之前的走向，回到正常的法律軌道上，從而實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)。

（二）級別管轄異議

最常見的級別管轄違法行為是壓低級別管轄，如基層法院管轄了法定刑為無期徒刑的案件，而錯誤地提級審判的并不多見。壓低級別管轄通常包括三種情形：一是涉案金額較大，基層法院不應(yīng)當(dāng)管轄。涉案金額是確定級別管轄的重要因素，確定級別管轄時不僅要考慮法律、司法解釋的規(guī)定，還要研究地方層面是否有相關(guān)規(guī)定；二是根據(jù)犯罪情節(jié)，可能判處無期徒刑、死刑的案件，基層法院不應(yīng)當(dāng)管轄；三是全國有重大影響性的刑事案件，由高級法院管轄為宜。

“可能判處無期、死刑” ，指的是法定刑，而非宣告刑。有人認(rèn)為，詐騙2 500萬，判不了無期徒刑，基層法院就能審——這是錯誤的?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》和《公安機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規(guī)定》都對 “可能判處無期徒刑、死刑的案件” 有明確規(guī)定，即 “可能判處無期徒刑” 是指法定刑或者量刑檔次包含無期徒刑、死刑，而不是生效判決中的宣告刑。只要指控的罪名及犯罪事實(shí)有被判處無期徒刑的可能性，就應(yīng)當(dāng)由中級法院審理。

案例6：謝啟良案［19］

檢察機(jī)關(guān)指控謝啟良涉嫌合同詐騙3 500萬，職務(wù)侵占8 700多萬，辯護(hù)人提出管轄異議，指出基層法院沒有管轄權(quán)，要求遼寧北鎮(zhèn)市法院把案件退回檢察院，并預(yù)防性地建議錦州中院不能接受移送。經(jīng)全方位辯護(hù)，北鎮(zhèn)市檢察院于2019年1月22日撤訴，又于1月24日對謝啟良作出不起訴決定。

案例7：無錫邵洪春案［20］

檢察機(jī)關(guān)指控邵洪春涉嫌詐騙2 500萬，辯護(hù)人提出管轄異議，因?yàn)楸景赣锌赡芘惺暌陨嫌衅谕叫袒驘o期徒刑，應(yīng)當(dāng)由中級法院管轄。法官稱，無錫經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，若中院受理過涉案金額小的案件，同意報(bào)送中院管轄。而當(dāng)辯護(hù)人提交2015年無錫中院曾審理涉案金額為1 580余萬的詐騙案判決后，法官馬上不認(rèn)賬?？紤]到案件有領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)，一、二審都在無錫始終對被告人不利，因此，辯方直至二審仍堅(jiān)持提出級別管轄異議。最終，案件妥善解決，干預(yù)本案的領(lǐng)導(dǎo)也落馬了。

案例8：襄城李某某詐騙案［21］

李某某被控詐騙400多萬，數(shù)額巨大，有可能被判處十年以上有期徒刑或無期徒刑，辯護(hù)人提出管轄異議，指出本案應(yīng)由許昌中院審理。法官上報(bào)請示，但中院不接受，襄城法院繼續(xù)審理。最終，李某某第二被告人降為第七被告人，從主犯變?yōu)閺姆?，刑期較輕。

案例9：馬彬行賄、挪用公款案［22］

辯護(hù)人提出管轄異議：指控馬彬挪用公款2.9億，數(shù)額特別巨大，有可能被判處十年以上有期徒刑或無期徒刑，應(yīng)由中級法院審理；指控的犯罪事實(shí)發(fā)生在北京、三亞、哈爾濱，馬彬的居住地在北京，與大興安嶺地區(qū)沒有連接點(diǎn)；黑龍江省高院的指定管轄不符合刑訴法規(guī)定的兩種情形。圖強(qiáng)法院從未處理過管轄異議，認(rèn)為管轄異議是 “不能抗拒的原因” 而裁定中止審理，4個月后才糾正此違法，裁定恢復(fù)審理。審理過程中，圖強(qiáng)林區(qū)法院被撤銷，合并到漠河法院。法院對馬彬長期羈押，即使馬彬身患重病也不予取保，最終腦梗發(fā)作致使馬彬成為植物人，后病逝。漠河法院最終裁定終止審理。

辯護(hù)實(shí)踐中，是否提出級別管轄異議，應(yīng)當(dāng)慎重。提請上一級法院審判有可能會判得更重，基層法院判不了無期，中級法院則有可能判無期。但有的地方違反級別管轄的目的，是試圖將案件控制在特定范圍內(nèi)，在可控的地級市范圍內(nèi)了結(jié)案件。這種情況下提出級別管轄異議，一定程度上可以避免地方人為因素的干擾，對被告人更有利。因此，是否提出級別管轄異議，需由辯護(hù)人結(jié)合個案綜合判斷。

（三）指定管轄辯護(hù)

2021年以前，指定管轄僅包括兩種情形：上級法院可以指定下級法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級法院將案件移送其他法院審判。2021年3月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第20條第2款規(guī)定了一項(xiàng)隨意指定的條款： “由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院審判更為適宜的，上級法院可以指定下級法院管轄。” 這樣一來，針對指定管轄錯誤提出管轄異議將更為不易了。

案例10：胡楊等擾亂法庭秩序案［23］

辯護(hù)人提出長沙中院指定岳麓區(qū)法院審理是錯誤的，建議報(bào)請湖南高院，將本案移送長沙以外的法院管轄。因?yàn)榇税赶甸L沙市雨花區(qū)法院健身房中法官與當(dāng)事人的沖突，岳麓區(qū)法院作為雨花區(qū)法院的兄弟法院來管轄，難以避免公眾對司法中立產(chǎn)生質(zhì)疑。如果上訴將由長沙中院二審，長沙中院作為案件發(fā)生地法院、審理地法院的上級法院，為維護(hù)雨花區(qū)法院和法官的形象，也難免存在偏袒下級法院的可能性。雖然管轄最終沒改變，但案件拖了很久，最后 “實(shí)報(bào)實(shí)銷” ，判胡楊拘役141天，量刑精確到天數(shù)。

案例11：包頭案［6］

包頭王永明案是本輪 “掃黑除惡” 運(yùn)動中影響最大的案件，辯護(hù)人提出異地管轄，因?yàn)榘讣婕鞍^中院和區(qū)法院的民事裁判文書58份，無一例被再審，如果稀土高新區(qū)法院管轄此案，會出現(xiàn)下級法院審理上級法院民事裁判，更會出現(xiàn)案件上訴后中院刑庭法官審理民庭法官所做裁判的情況。如此直接的利益關(guān)系，屬于應(yīng)當(dāng)異地管轄的情形。最終，內(nèi)蒙古高院指定烏海市烏達(dá)區(qū)法院管轄。

案例12：李志敏、劉秀麗案［4］

李志敏舉報(bào)灤縣官員和當(dāng)?shù)罔F礦違規(guī)占地，一審被灤縣法院以敲詐勒索罪、重婚罪判11年9個月，劉秀麗被判5年9個月。二審律師提出，上訴人舉報(bào)灤縣領(lǐng)導(dǎo)，與灤縣法院存在直接利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，并改變管轄。后唐山中院發(fā)回重審，指定遷安法院異地審理。遷安法院最終判決兩人無罪。

案例13：吉林王成忠民事枉法裁判案［24］

此案因遼源中院自審?fù)ラL而引發(fā)廣泛關(guān)注，吉林高院后指定通化中院審理，成為二審指定管轄第一案。雖然最終維持原判，但本案爭議極大，案件結(jié)果對全國法官有較大的影響。

這些案例表明，司法實(shí)踐中指定管轄案件經(jīng)常會出現(xiàn)程序違法的情況，如存在違法指定問題、當(dāng)前審理法院與當(dāng)事人存在利益沖突問題等。針對此類情況應(yīng)提出管轄異議，有時能達(dá)到顛覆性辯護(hù)效果。當(dāng)然，指定管轄的辯護(hù)不限于找出指定管轄的錯誤，更重要的是申請法院指定管轄。辯護(hù)人可提出法院、檢察院與案件有利害關(guān)系，不宜行使管轄權(quán)，而要求指定異地管轄。以上包頭案、王成忠案、劉秀麗案、曲靖案均為此種類型。

（四）職能管轄異議

不同機(jī)關(guān)按照法律規(guī)定，在刑事訴訟程序中各有分工、各司其職。法院直接受理三類自訴刑事案件，檢察院主要立案偵查司法工作人員利用司法職權(quán)實(shí)施的部分犯罪行為，監(jiān)察委專司立案調(diào)查公職人員以及與履行公職相關(guān)人員可能涉及的88個罪名的案件；國家安全機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查涉嫌危害國家安全犯罪，海關(guān)主司偵查走私類案件，其他案件一般由公安機(jī)關(guān)立案偵查。司法機(jī)關(guān)職能不能錯位，如果越權(quán)管轄，則構(gòu)成職能管轄違法。

案例14：姜某某非法占有農(nóng)地、詐騙案［25］

該案由內(nèi)蒙古阿魯科爾沁旗檢察院立案偵查。辯護(hù)人提出，檢察機(jī)關(guān)偵辦了應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)管轄的案件，且地域管轄也有錯誤，姜某某及關(guān)聯(lián)企業(yè)均在呼和浩特市和林格爾縣，阿旗法院審理本案違法。

檢察院認(rèn)為，姜案與李某某涉嫌受賄案可并案處理，且涉嫌主罪屬于檢察院管轄。但指控罪名均屬公安機(jī)關(guān)管轄，均無其他國家工作人員作為共犯，與職務(wù)犯罪毫無關(guān)聯(lián)性，不存在 “主罪屬于檢察院管轄” 的情形。李某某涉嫌受賄案，與姜某某無關(guān)，且從偵查到審判，兩起案件自始至終沒有并案。并案管轄只能在公、檢、法的法定職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行，而不能超越法律規(guī)定的職權(quán)范圍。

根據(jù)職能管轄的原理，公、檢、法、監(jiān)察委基于各自的職能對案件進(jìn)行處理，體現(xiàn) “分工負(fù)責(zé)、相互制約” 的要求，行使職權(quán)不能缺位、錯位、越位。一旦超越職權(quán)，即為嚴(yán)重的程序違法，律師有責(zé)任提出，促進(jìn)違法的糾正。

（五）優(yōu)先管轄異議

律師可以提出優(yōu)先管轄異議，但這并非顛覆性的。雖然如此，優(yōu)先管轄也可能成為一種辯護(hù)策略。如案例15，律師就優(yōu)先管轄問題提出管轄權(quán)異議，以此實(shí)現(xiàn)了與司法機(jī)關(guān)的有效溝通。

案例15：湖北陳良英尋釁滋事案［20］

檢方指控的上訪主要犯罪地在北京，應(yīng)當(dāng)由北京的法院管轄。但陳良英在湖北鐘祥也有上訪行為，兩地的法院都有管轄權(quán)，辯護(hù)人提出的管轄異議沒有得到支持。雖然沒有改變管轄，但案件最終輕判，指控上訪30多起，最終認(rèn)定了20余起，判處緩刑。

四、管轄異議成為顛覆性程序辯護(hù)的條件

管轄異議有可能實(shí)現(xiàn)顛覆性程序辯護(hù)，但成功或有效的管轄異議通常須具備一定的前提條件。

（一）審慎對待管轄問題

很多律師經(jīng)常忽視件管轄問題，這正是源于中國法律制度和文化中長期以來 “重實(shí)體、輕程序” 的傳統(tǒng)和傾向。律師辦理刑事案件，要高度重視程序辯護(hù)，接受委托后，首先要審查管轄等程序事項(xiàng)，要對管轄等程序問題高度敏感。當(dāng)然，敏感的前提是熟悉法律規(guī)定，針對每一起案件都要梳理實(shí)體和程序方面的相關(guān)法律規(guī)定，還要多了解、學(xué)習(xí)其他律師的經(jīng)驗(yàn)。

（二）辯護(hù)人的綜合素質(zhì)

有效的程序辯護(hù)要求辯護(hù)人具備負(fù)責(zé)、專業(yè)、勇敢等各方面的綜合素質(zhì)，還需要不斷思考、勤于學(xué)習(xí)、積累經(jīng)驗(yàn)。首先，律師要對當(dāng)事人高度負(fù)責(zé)，不是為了接案而接案，而是為自由和生命辯護(hù)。其次，律師要高度專業(yè)，熟悉法律，認(rèn)真閱卷，發(fā)現(xiàn)潛在的管轄錯誤和程序違法。最后，律師還需要有足夠的勇氣，有人怕得罪法官、檢察官，只走過場， “套路辯” ，這樣的律師不太可能進(jìn)行有效的程序辯護(hù)。管轄違法的問題，以及其它可能帶來顛覆性結(jié)果的程序違法，需要適度對抗，適合進(jìn)攻型辯護(hù)。 “搶管轄” 的案件，經(jīng)常涉及跨地域趨利性執(zhí)法的問題，可能涉及到舉報(bào)、控告，也可能需要媒體關(guān)注。勇敢是這個時代稀缺的品質(zhì)，至少有適度的勇敢和擔(dān)當(dāng)，才有可能進(jìn)行有效的程序辯護(hù)。

（三）專業(yè)的辯護(hù)意見

律師發(fā)現(xiàn)管轄存在錯誤后，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備一份高度專業(yè)、有理有據(jù)的法律意見，并修改成若干版本備用。以一審案件為例，通常需要向法院提交《管轄異議法律意見書》和《要求將案件退回檢察院的法律意見》，或者向上級法院和更高層級的法院提交《應(yīng)當(dāng)指定管轄、異地審理的法律意見》和《要求下級法院退卷的法律意見》，也需要向檢察院提交《要求撤回起訴的法律意見》，或者向上級檢察院提交《要求督促下級檢察院撤回起訴的意見》，還可以向政法委等部門郵寄反映信并附法律意見等。

（四）管轄異議的堅(jiān)持

即使管轄異議被駁回，被告人和辯護(hù)人仍可堅(jiān)持管轄違法的辯護(hù)，可以當(dāng)庭提出復(fù)議，要求將保留意見記入法庭筆錄，作為控告和上訴的事由。如果在庭前會議中被駁回，也可以在法庭審理時再次提出，或以申請回避的形式提出法院沒有管轄權(quán)，或伺機(jī)在不同的訴訟階段提出，或向同級或上一級檢察院申訴、控告。參照民事訴訟法的規(guī)定，辯護(hù)人還可以要求法院就駁回管轄異議作出書面裁定，并就此提出上訴。先前有不少這樣的案例，如韓風(fēng)忠、邵桂蘭販賣毒品案，被告人及其辯護(hù)人提出管轄異議，西安中院裁定駁回，被告人及其辯護(hù)人提出上訴，陜西高院裁定駁回上訴。①陜西省西安市中級人民法（2005）西刑一初第44號刑事裁定書。

案例16：舒木火尋釁滋事案②江西上饒市廣豐區(qū)人民法院（2020）贛1103刑初373號案件庭審直播。

該案是一個普通人為被控尋釁滋事罪的父親辯護(hù)的案件。此人高中文化，沒有法律基礎(chǔ)，在觀看了吉林王成忠案的庭審直播，閱讀了《庭前會議指引》［26］一書后，照葫蘆畫瓢，作為公民辯護(hù)人為父親辯護(hù)。舒木火因江西玉山法院對其宅基地權(quán)屬糾紛長期不予立案因而上訪，后被指控尋釁滋事罪，由玉山法院審理。這位兒子以辯護(hù)人的身份提出，玉山法院長期不立案，導(dǎo)致糾紛無法解決，才發(fā)生此案，現(xiàn)在又審刑事案件，有利害關(guān)系，不適宜管轄本案，要求上饒中院指定，結(jié)果上饒中院指定由廣豐法院一審。他依照《庭前會議指引》，要求開庭前會議、排非、回避，把一次開庭整成了庭前會議。他一直在堅(jiān)持，堅(jiān)持用盡每一項(xiàng)權(quán)利。他說： “我是個體制外的辯護(hù)人，從田間走向法庭，一定會全力以赴。”

一個普通人尚且如此，作為律師更應(yīng)該全力以赴，堅(jiān)持提出管轄異議，進(jìn)行程序辯護(hù)。辯護(hù)的有效性不能僅根據(jù)訴訟結(jié)果來評判，還要看訴訟過程中辯護(hù)權(quán)利是否充分行使，程序正義的價(jià)值就在于此。律師如果發(fā)現(xiàn)了管轄違法等程序問題后，應(yīng)當(dāng)提出，不必?fù)?dān)心提了沒用，提都不提，自然沒有發(fā)揮作用的可能。尤其是顛覆性程序問題，必須堅(jiān)決提出。

實(shí)踐中，訴訟各方有時對于顛覆性的看法不能統(tǒng)一，律師認(rèn)為有顛覆性，但辦案人員認(rèn)為只是程序瑕疵，不予采納。此時如何有效辯護(hù)？在目前制度環(huán)境下，在不改變管轄異議制度前提下，從當(dāng)事人和律師的角度來說，一個可行的方案是加強(qiáng)力量，引入更有力量的律師，引入更多律師，引入擅長程序辯護(hù)的律師。當(dāng)律師的聲音被強(qiáng)化后，也許辦案機(jī)關(guān)就會接受律師的觀點(diǎn)。顛覆性程序辯護(hù)，有作用，有未來，但需要堅(jiān)持，需要辯護(hù)人堅(jiān)持，更需要當(dāng)事人和家屬堅(jiān)持，方能發(fā)揮顛覆性效果。

誠然，刑事辯護(hù)因案因律師而異，不太可能機(jī)械地復(fù)制。但與 “類案指導(dǎo)” 類似，他人刑事辯護(hù)的經(jīng)驗(yàn)是可以參照的。管轄權(quán)異議等顛覆性程序辯護(hù)，就是可以借鑒的辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)。進(jìn)而，律師不僅要履行辯護(hù)職責(zé)，還可通過個案為制度的優(yōu)化和法治的進(jìn)步做出點(diǎn)滴努力。個案辯護(hù)正是與司法相配合、推動法治的最好手段，因?yàn)?“司法的功能包括辨別是非、釋法補(bǔ)漏、定紛止?fàn)帯⒕S權(quán)護(hù)益、控權(quán)審規(guī)、定罪量刑、緩解矛盾、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、引領(lǐng)風(fēng)氣，甚至建構(gòu)法治秩序和解決政治困境?！保?7］而本文關(guān)注的管轄異議問題，恰恰是通過上述個案提出問題、進(jìn)而確立制度、完善程序法治的一個切入點(diǎn)。

五、刑事管轄異議制度的確立

如上所述，律師在提出管轄權(quán)異議的過程中面臨著一系列制度困境。這種情況的存在，需要認(rèn)真反思，尋找出路。如果一個規(guī)則不斷造成不公正的結(jié)果，它終將被重新塑造。［28］10基于多年來數(shù)十起案件中出現(xiàn)的管轄問題，筆者深刻地認(rèn)識到管轄制度必須加以完善，尤其是亟待確立管轄異議制度。

民事、行政訴訟中均有管轄異議制度，而涉及公民自由乃至生命的 “小憲法” ——刑事訴訟法竟然沒有正式規(guī)定，僅在司法解釋中對管轄異議相關(guān)問題作了粗略規(guī)定。如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第228條規(guī)定： “召開庭前會議，人民法院可以就下列事項(xiàng)向控辯雙方了解情況，聽取意見：（一）是否對案件管轄有異議” 。《庭前會議規(guī)程》第11條規(guī)定： “被告人及其辯護(hù)人對案件管轄提出異議，應(yīng)當(dāng)說明理由。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為異議成立的，應(yīng)當(dāng)依法將案件退回人民檢察院或者移送有管轄權(quán)的人民法院；認(rèn)為本院不宜行使管轄權(quán)的，可以請求上一級人民法院處理。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為異議不成立的，應(yīng)當(dāng)依法駁回異議。”

據(jù)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)修改《刑事訴訟法》，盡快確立管轄異議制度?；诔绦蛘x和人權(quán)保障的原則，這一制度至少應(yīng)當(dāng)規(guī)定如下內(nèi)容：

1.異議權(quán)。應(yīng)明確犯罪嫌疑人、被告人或辯護(hù)人有權(quán)提出管轄權(quán)異議。

2.法院審查及程序救濟(jì)。針對管轄權(quán)異議，法院應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)作出裁定；若對裁定不服，可提起上訴。若指定管轄的法院層級高于上訴法院的，直接上訴于指定管轄的法院。這種跨層級的上訴即飛躍上訴。法國刑事訴訟法甚至直接規(guī)定，管轄權(quán)爭議由檢察院或當(dāng)事人提交最高法院刑事審判庭處理。有學(xué)者提出，管轄異議應(yīng)由受理機(jī)關(guān)的上級司法機(jī)關(guān)處理，因?yàn)榇蠓彩芾戆讣乃痉C(jī)關(guān)必然認(rèn)為自己有管轄權(quán)。最高人民法院應(yīng)設(shè)立處理管轄權(quán)異議的專門機(jī)關(guān)。［29］

3.異議后果。若管轄異議成立，法院應(yīng)于3日內(nèi)將案件退回檢察院，并對被告人立即取保候?qū)?；檢察院收到退卷后，應(yīng)于3日內(nèi)將案件移送有管轄權(quán)的檢察院重新審查起訴。

4.責(zé)任承擔(dān)。違法管轄?wèi)?yīng)追究相關(guān)人員的法律責(zé)任，并明確規(guī)定無管轄權(quán)的法律后果，可參照法國刑事訴訟法的規(guī)定，沒有管轄權(quán)，將導(dǎo)致訴訟程序無效，以及法院所作出的裁決無效。

保障律師辯護(hù)權(quán)不僅需要法律制度的完善，更需要司法理念的更新和司法人員的良心擔(dān)當(dāng)。辯護(hù)權(quán)利若未能隨著程序的進(jìn)行而得以實(shí)現(xiàn)，訴訟制度也就淪為 “停留在紙面上的法律” 。當(dāng)然， “期待司法過程現(xiàn)在就完全理性，這顯然是無稽之談，但我們不能因此而拒絕竭盡全力?！保?0］37刑事管轄異議制度的確立和完善將有利于保障人權(quán)和辯護(hù)權(quán)，促進(jìn)法治進(jìn)步。

六、顛覆性程序辯護(hù)與刑事訴訟法的完善

顛覆性程序辯護(hù)不是一個法律概念，而是一個描述性概念。程序辯護(hù)盡管在部分案件中具有影響法院量刑結(jié)果的辯護(hù)效果，但卻是與量刑辯護(hù)迥然不同的辯護(hù)形態(tài)。［31］因此，《刑事訴訟法》沒有必要引入這一概念，但這一辯護(hù)實(shí)踐通常與《刑事訴訟法》中所規(guī)定的嚴(yán)重程序違法行為及其法律后果相對應(yīng)。如《刑事訴訟法》第238條規(guī)定了程序嚴(yán)重違法的應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，包括：違反公開審判的規(guī)定；違反回避制度；剝奪或限制當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；審判組織的組成不合法等。

值得注意的是，近年來，刑事訴訟立法與司法解釋的制定呈現(xiàn)出一種令人擔(dān)憂的傾向：立法和司法機(jī)關(guān)將律師常見的程序辯護(hù)尤其是顛覆性程序辯護(hù)看作是 “鉆空子” ，利用立法和制定司法解釋的機(jī)會，試圖封堵這些程序辯護(hù)的空間。例如，2019年12月30日起施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第28條規(guī)定： “不屬于刑事訴訟法第二十九條、第三十條規(guī)定情形的回避申請，出席法庭的檢察人員應(yīng)當(dāng)建議法庭當(dāng)庭駁回?！?2021年3月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第36條第2項(xiàng)也增加了當(dāng)庭駁回并不得申請復(fù)議的規(guī)定。這些皆為違反《刑事訴訟法》的自我賦權(quán)，與《刑事訴訟法》相沖突。法庭審理案件，應(yīng)當(dāng)援引《刑事訴訟法》，而不是依據(jù)違反法律的司法解釋。

又如，作為證明案件事實(shí)和訊問合法性的同步錄音錄像，理應(yīng)和其他案件材料一樣可以復(fù)制，筆者也在大量案件中復(fù)制過。2021年3月1日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第54條規(guī)定： “對作為證據(jù)材料向人民法院移送的訊問錄音錄像，辯護(hù)律師申請查閱的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！?盡管該條只是強(qiáng)調(diào)辯護(hù)律師有權(quán)查閱訊問錄音錄像，并未規(guī)定不得復(fù)制，也沒有任何其他法律禁止辯護(hù)律師復(fù)制訊問錄音錄像。但實(shí)踐中，法院都援引該條款拒絕辯護(hù)律師復(fù)制訊問錄音錄像。

立法者和司法者不應(yīng)當(dāng)視顛覆性程序辯護(hù)為洪水猛獸。刑事訴訟法的完善應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守程序正義原則，不僅不封堵程序辯護(hù)的空間，還應(yīng)當(dāng)更明確地規(guī)定嚴(yán)重程序違法的行為表現(xiàn)、后果及救濟(jì)途徑。

程序辯護(hù)即堅(jiān)守程序正義，堅(jiān)守程序正義的程度與法治建設(shè)水平基本是相對應(yīng)的。刑事訴訟法被稱為保障人權(quán)的 “小憲法” ，刑事辯護(hù)涉及公民的自由乃至生命，完善包括管轄異議制度在內(nèi)的程序規(guī)則，激勵辯護(hù)律師更勇敢地進(jìn)行程序辯護(hù)，對于促進(jìn)人權(quán)保障、推動法治建設(shè)意義重大。