周峰　沈靜瑜

摘 要：投資型平臺刑事案件定罪的關鍵在于行為人使用的是真平臺還是假平臺。真假平臺區(qū)別的關鍵在于是否控制入金錢款。真平臺一般都是通過合法的第三方平臺控制入金款，而假平臺在投資人入金后就會直接控制投資人的入金款?；谏鲜鰠^(qū)別，假平臺真數(shù)據(jù)類刑事案件中的行為人通過實施欺騙行為導致被害人實施了處分財產(chǎn)的入金行為，并產(chǎn)生了經(jīng)濟損失，符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。犯罪金額應當為投資人的入金金額扣除行為人案發(fā)前返還的金額。

關鍵詞：投資型平臺 假平臺真數(shù)據(jù) 詐騙 非法經(jīng)營 犯罪數(shù)額

近年來，以支付寶、微信為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺改變了傳統(tǒng)投資、交易模式，給人們的生活帶來了極大便捷。但由于法律和監(jiān)管具有滯后性，新型投資交易平臺目前魚龍混雜，其中不乏一些打著互聯(lián)網(wǎng)金融旗號的非正規(guī)平臺，忽悠投資人投資理財，惡意引導投資人投資，造成投資人虧損，平臺經(jīng)營者獲利。實踐中，多地已經(jīng)發(fā)生利用投資型平臺收割投資人資金的刑事案件，但此類刑事案件究竟觸犯的是何種罪名，司法機關之間常有爭議，各地判決的罪名不一。本文將從投資型平臺行為入手，對該類型案件定性進行分析。

一、投資型平臺刑事案件定性的實踐邏輯分析

投資型平臺刑事案件是指行為人依托一定的投資平臺，通過一系列的虛假宣傳營造可以獲取高額收益的錯覺，使投資人入金，實現(xiàn)行為人非法占有目的的案件。投資型平臺在實踐中多種多樣，涉及原油、貴金屬、股票等多種項目。按照平臺和數(shù)據(jù)真假可以分為真平臺真數(shù)據(jù)類、假平臺假數(shù)據(jù)類和假平臺真數(shù)據(jù)類。

（一）司法實務中對于投資型平臺定性的思路

實踐中，司法機關對于投資型平臺刑事案件，主要有以下幾種認定思路：

一是關注行為人是否操縱數(shù)據(jù)，認為操縱數(shù)據(jù)才是定罪的關鍵行為。

[案例一]鄒某某等人使用真實大宗商品交易平臺，平臺不能控制交易數(shù)據(jù)、價格、客戶出入金，但未完全遵循現(xiàn)貨交易法律規(guī)定進行交易。徐某某等人以高收益為誘餌吸引客戶入金。法院認為本案中引誘客戶入金雖有夸大，但因大宗商品交易本就具有高風險、收益不確定，客戶對此應明知，不能認定為詐騙罪中的“虛構(gòu)事實”，最終法院以非法經(jīng)營罪對鄒某某等人定罪量刑。[1]

[案例二]賀某某等人購買虛假股指期貨平臺，該平臺可以控制交易數(shù)據(jù)。賀某某等人以高收益為誘餌吸引客戶入金?？蛻羧虢鸷箦X款進入賀某某等人控制的賬戶。賀某某等人通過控制交易數(shù)據(jù)造成客戶盈虧假象，一旦投資人實現(xiàn)盈利，賀某某等人會以需要公司進行審核為由，人為設置出金障礙。法院最終以詐騙罪對賀某某等人定罪量刑。[2]

行為人有無操縱數(shù)據(jù)，可以反映出行為人主觀上是否具有非法占有目的。不論平臺真假，對于交易平臺采用真實交易數(shù)據(jù)的案件，行為人不會操縱平臺數(shù)據(jù)，其獲利途徑是從投資人虧損中獲取一定比例的提成，對于這種行為，實踐中普遍認定為非法經(jīng)營罪;而對于采用虛假交易數(shù)據(jù)的，行為人通過操縱交易數(shù)據(jù)，造成投資人虧損的假象，讓投資人誤以為是自己投資造成了虧損，從而騙取投資人錢財，對于這種行為，實踐中司法機關普遍認定為詐騙罪。

二是對出金行為作有利于行為人的解釋，一旦平臺允許出金，則認為行為人無非法占有目的。

[案例三]隋某某等人購買虛假的股票交易平臺，該假平臺數(shù)據(jù)與大盤保持一致。隋某某等人以高收益為誘餌吸引客戶入金。只是投資人入金后錢款不是進入股市而是通過第三方支付平臺進入隋某某等人控制的賬戶，一旦投資人實現(xiàn)盈利，隋某某等人會將獲利返還給投資人。法院認為隋某某等人沒有操縱數(shù)據(jù)和限制投資人出金，因此以非法經(jīng)營罪對隋某某等人定罪量刑。[3]

案例二中，行為人操縱了數(shù)據(jù)，對投資者從平臺上取現(xiàn)做出了比較苛刻的條件，那么也可以反映出行為人主觀上具有非法占有投資者錢財?shù)哪康模粗?，如案例三，如果行為人沒有限制投資者出金，則意味著投資者可以隨時將自己投資入平臺的錢取出來，這種情況下，行為人對投資者投資的錢款并無非法占有故意，不宜認定為詐騙罪，應當認定為非法經(jīng)營罪。

三是罪疑從輕，常從“有利于被告人”角度，認定為非法經(jīng)營罪。

[案例四]鄭某某購買虛假的期貨交易平臺和賬戶交易系統(tǒng)，招募林某某為總經(jīng)理管理公司，該平臺數(shù)據(jù)不與現(xiàn)實期貨數(shù)據(jù)保持一致，林某某手下業(yè)務員以高收益為誘餌吸引客戶入金。客戶入金后錢款不是進入股市而是進入鄭某某等人控制的賬戶，在客戶交易時存在“網(wǎng)絡卡滯”“限制交易”等情況，導致客戶不能正常交割而喪失最佳交易機會。但因鄭某某未歸案，現(xiàn)有證據(jù)無法證實林某某及業(yè)務員對交易平臺數(shù)據(jù)真假、可操控性、交易資金流向明知情況，無法證實其主觀上有詐騙故意，法院最終以非法經(jīng)營罪對林某某等人定罪量刑。[4]

如果要認定行為人構(gòu)成詐騙罪，一般需要滿足“操縱數(shù)據(jù)+掌控入金+限制出金+主觀明知”的條件，但實踐中，由于投資型平臺刑事案件屬于電信網(wǎng)絡詐騙，成員間非接觸交流，較為隱蔽，如上述案例四，司法機關在主觀明知、平臺數(shù)據(jù)情況方面取證困難，在上述證據(jù)無法完全搜集到位的情況下，僅能從“有利于被告人”的角度，以非法經(jīng)營罪論處。

（二）假平臺真數(shù)據(jù)類投資型平臺案件定性的實務困境

上述幾種認定思路針對假平臺假數(shù)據(jù)以及真平臺真數(shù)據(jù)類的投資型平臺刑事案件并無問題，但是在面對假平臺真數(shù)據(jù)類案件時則存在一定的問題。假平臺真數(shù)據(jù)類案件，顧名思義，就是平臺為違法設立，但使用的數(shù)據(jù)是與真實大盤數(shù)據(jù)同步的。按照上述思路，在假平臺真數(shù)據(jù)類投資平臺案件中，行為人由于沒有操縱數(shù)據(jù)，沒有營造投資人虧損的假象，客觀上也沒有限制投資人出金，因此也應當認定為非法經(jīng)營罪。

案例三中，行為人不存在操縱平臺數(shù)據(jù)的行為，且不會限制投資人出金，但是主觀上對于平臺為假以及實施欺騙行為騙取投資人入金都是明知的，而且在投資人入金后就掌握了入金錢款的絕對控制權(quán)。也就是說假平臺真信息類案件符合“掌控入金”和“主觀明知”的條件，但不符合“操縱數(shù)據(jù)”和“限制出金”的條件。對此類行為如何定性成為實踐中的一大難題，有的司法機關從“有利于被告人”的角度出發(fā)，對此類案件以非法經(jīng)營罪論處，但筆者認為此類案件應認定為詐騙罪。

二、假平臺真數(shù)據(jù)類投資型平臺刑事案件定性分析

根據(jù)罪刑法定原則，對平臺類投資型刑事案件的性質(zhì)認定應當嚴格按照犯罪構(gòu)成要件進行評價，不能“罪疑從輕”。認定某一行為是否構(gòu)成特定犯罪的唯一標準應當是犯罪構(gòu)成要件，實踐中出現(xiàn)的犯罪定性判斷方法不能與犯罪構(gòu)成理論相悖。

（一）假平臺真數(shù)據(jù)類投資型平臺刑事案件不宜認定為非法經(jīng)營罪

根據(jù)刑法第225條規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪有四個要件：一是違反國家規(guī)定;二是有非法經(jīng)營行為;三是擾亂市場秩序;四是情節(jié)嚴重。而假平臺真數(shù)據(jù)類投資型平臺不具備擾亂市場秩序的條件，不應當被認定為非法經(jīng)營罪。

1.假平臺類案件缺乏對相應市場秩序的實質(zhì)侵害

從形式上來看，行為人在不具備相應資質(zhì)的情況，通過購買虛假的平臺，違反法律規(guī)定經(jīng)營股票、期貨等業(yè)務，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。但是，違法性包含形式的違法性與實質(zhì)的違法性，被司法機關定罪判刑的犯罪行為不僅應具有形式的違法性，還應具有實質(zhì)的違法性。[5]違法性的實質(zhì)在于法益侵害。非法經(jīng)營罪保護的法益為相關的市場秩序。在假平臺類案件中，由于平臺為假，與真平臺并不存在實際的關聯(lián)，也不可能對真平臺涉及的相關市場造成干擾和損害。例如在案例三中，認定其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，是因為其未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營股票業(yè)務，也就是說對國家的證券市場秩序的經(jīng)營管理造成了損害。但是，隋某某等人操作的是虛假的股票交易平臺，與真平臺沒有任何關聯(lián)，只是借用真平臺的數(shù)據(jù)，也不會對股票市場造成任何影響，如何會對證券市場秩序造成損害呢？行為人利用的假平臺與真平臺不存在任何關聯(lián)，并不會對真平臺或者股票市場產(chǎn)生影響，行為人根本不存在構(gòu)成非法經(jīng)營罪的可能，在非法經(jīng)營罪的范疇內(nèi)，屬于不能犯。

2.假平臺類案件的認定應以錢款的控制為核心

依托于“平臺”是投資型電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的典型特征，對于“平臺”性質(zhì)的判斷是認定行為是否構(gòu)成詐騙罪的關鍵。[6]真假平臺在對投資人資金的控制上存在根本性區(qū)別。真平臺在投資人入金后，資金由第三方控制，行為人必須誘導投資人虧損后才能拿到相應的分成。假平臺在投資人入金后，資金直接被行為人所控制，行為人既可以操縱數(shù)據(jù)營造投資虧損的假象占有投資人的錢款，也可以直接占有投資人的錢款。錢款的控制問題往往是認定某一行為是否構(gòu)成詐騙罪的關鍵。如果僅僅關注平臺數(shù)據(jù)的真假和是否限制出金，對入金后錢款的控制問題避而不談，則容易流于問題表面，沒有深入問題實質(zhì)。

（二）假平臺真數(shù)據(jù)類案件應認定為詐騙罪

刑法理論通常認為，詐騙罪（既遂）的基本構(gòu)造為：行為人實施欺騙行為——對方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損害。[7]根據(jù)這一構(gòu)造，詐騙罪的客觀構(gòu)成要件要素包括欺詐行為、認識錯誤、財產(chǎn)處分和財產(chǎn)損失四個要素。假平臺真數(shù)據(jù)類投資型平臺案件完全具備詐騙罪的四個要素，應當認定為詐騙罪。

第一，在真平臺案件中的輔助性欺詐行為在假平臺中變成了關鍵性欺詐行為，使投資者產(chǎn)生錯誤認識。平臺類案件中充斥著各種各樣的欺騙行為，無論是平臺的真假還是對指導老師身份的包裝亦或是對投資盈利前景的夸張描述，無一不是對投資人的欺騙。但是，不能由于存在欺騙行為而就一概認定構(gòu)成詐騙罪，必須對欺騙行為區(qū)別看待。詐騙罪最突出的特點，就是行為人設法使被害人產(chǎn)生錯誤認識，進而自愿將持有的財物交付給行為人或者放棄自己財物的所有權(quán)，免除行為人返還財物的義務。[8]也就是說，誘使投資者將自己財產(chǎn)交出由行為人支配的欺詐行為才是詐騙罪中的關鍵性行為，反之，如果行為人對投資者實施了欺詐，但投資者的財產(chǎn)并不因此交由行為人占有支配，此欺詐行為僅是詐騙中的輔助性行為。

結(jié)合詐騙罪保護的財產(chǎn)法益來理解，詐騙罪中的欺騙行為要有侵害法益的危險，必須可能導致受騙者陷入處分財產(chǎn)的認識錯誤?！叭绻袨槿藢嵤┝四撤N‘欺騙行為，但其內(nèi)容不是使對方作出財產(chǎn)處分行為，則不屬于詐騙罪中的欺騙行為。換言之，詐騙罪的‘欺騙行為，是作為取得財物、財產(chǎn)上利益的手段而實施的，故必須有使受騙者實施交付或者其他財產(chǎn)處分行為的‘欺騙行為?！盵9]因此，判斷是否構(gòu)成詐騙罪中欺騙行為的關鍵就在于是否有導致被騙人處分財產(chǎn)的可能，可能導致處分財產(chǎn)的應當認為詐騙罪中的欺騙行為。

真假平臺在對投資人資金的控制上存在根本性區(qū)別。如案例一，平臺為真實的，投資人入金、出金均在平臺指定的第三方托管賬戶中進行，投資人進入平臺交易投資并不意味著投資人就對財產(chǎn)喪失控制權(quán)，行為人必須誘導投資人虧損后才能拿到相應的分成。行為人欺騙投資人進入交易平臺操作以及鼓動投資人加金、頻繁操作也就不能認為系詐騙罪中致被害人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的處分行為?？梢哉f，在真平臺類刑事案件過程中，投資人在被騙后實施的都是投資行為而不是處分行為。

另外，在真平臺類刑事案件中，行為人將行情漲跌的信息提供給投資人，但由于平臺為真實的，行為人并不能對信息進行操控，其提供的信息并不必然為假，而是行為人完全不能控制、存在不可預測性的將來事實，無法認定為與客觀事實不同的虛構(gòu)事實。比如股票指導老師在股票群里向股友推薦股票，由于股票行情具有不可預知性，即使老師主觀上故意說反話或是股友買入之后股價下跌，不能據(jù)此認定老師通過虛構(gòu)事實詐騙他人錢財。

綜上所述，在真平臺類案件中，行為人雖然存在一系列的欺騙行為誘導投資人投資，但是并沒有任何一個欺騙行為會直接必然導致被害人財產(chǎn)的損失，而且，部分欺騙行為由于提供的信息具有不可操控性和未知性，并不必然具有欺騙性，上述欺騙行為是否屬于詐騙罪中所要求的欺騙行為也就存在疑問。在真平臺類案件中，投資人的財產(chǎn)損失歸根結(jié)底是由于投資失敗。因此，真平臺類刑事案件不構(gòu)成詐騙罪。

在假平臺類刑事案件中，行為人掌控著資金的出入金通道和賬戶，投資人一旦入金，錢款就被行為人所控制，相應的財產(chǎn)立即實現(xiàn)了轉(zhuǎn)移。因此，在假平臺類刑事案件中，行為人通過前期的欺騙行為已經(jīng)掌握了投資人的資金，不需要后續(xù)通過各種手段造成投資人損失獲取平臺提供的相應返利。

相對來說，假平臺類刑事案件的關鍵在于欺騙投資人入金階段，真平臺類刑事案件的關鍵在于造成投資人損失階段。判斷案件是否構(gòu)成詐騙罪，主要是看在關鍵行為亦即獲得投資人錢財中是否存在欺騙行為。假平臺類案件中，行為人為了欺騙投資人入金，會隱瞞平臺是虛假的真相，并包裝指導老師，虛構(gòu)盈利截圖。這些事實完全與真實的事實相背離，符合詐騙罪虛構(gòu)事實、隱瞞真相的規(guī)定，屬于詐騙罪中的欺騙行為。投資人也正是基于上述內(nèi)容產(chǎn)生錯誤認識，實施了投資入金的行為。

第二，在真平臺中的投資入金行為在假平臺中轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)的處分行為，給投資者造成財產(chǎn)損失。受騙者的處分行為展示出詐騙罪不同于其他財產(chǎn)型犯罪的特質(zhì)。如果沒有受騙者的處分行為，在詐騙罪的范圍內(nèi)就不可能對法益產(chǎn)生侵害，即使行為人通過其他方式取得了財產(chǎn)，也不能認定為騙取了財產(chǎn)。例如，在徐某某等人非法經(jīng)營案中，法院認為被告人不構(gòu)成詐騙罪的理由之一是：從本質(zhì)上看，詐騙罪中的欺詐行為的內(nèi)容是使被騙人產(chǎn)生處分財產(chǎn)的錯誤認識，進而處分財產(chǎn)，喪失對財產(chǎn)的占有。但投資人受騙后實施的是投資行為而不是處分行為，因此本案不應當認定為詐騙罪。[10]

處分行為的一個重要特征就是使受騙者實施財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為，如果該行為沒有導致受騙者的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，實際控制權(quán)仍然在受騙者手中，則不能認定為處分行為。投資人入金的行為是否能夠評價為處分行為是判斷平臺類案件的關鍵。在真平臺類案件中，投資人入金后，資金掌握在第三方控制當中。如在徐某某等人非法經(jīng)營案中，投資人入金以及產(chǎn)生的手續(xù)費和盈利等全部進入合法成立并具備相關資質(zhì)的天津紜灃公司的賬戶，而不是徐某某等人控制的賬戶。此時，行為人并未取得財產(chǎn)，投資人也沒有產(chǎn)生財產(chǎn)損失，依然可以控制自己的財產(chǎn)。因此，入金行為不宜評價為處分行為，真平臺類案件在此階段也就不存在處分行為。假平臺類刑事案件中，行為人掌控著資金的出入金通道和賬戶，投資人一旦入金，錢款就被行為人所控制，相應的財產(chǎn)立即實現(xiàn)了轉(zhuǎn)移，是否償還完全取決于行為人個人的意志。如在案例三中，投資人一旦入金就會通過第三方支付平臺直接轉(zhuǎn)入由隋某某等人控制的賬戶，資金完全在行為人的控制之中，此時投資人的入金已經(jīng)轉(zhuǎn)移。因此，在假平臺案件中，投資人的入金行為實際上就是一種處分財產(chǎn)導致自身喪失控制權(quán)的行為。

三、假平臺真數(shù)據(jù)類投資型平臺案件犯罪金額的認定

在投資型平臺類刑事案件中，投資人對錢款喪失占有的時間由于平臺的真假而存在不同。在平臺為真的情況下，投資人入金后，錢款由第三方托管，只有當投資人進行交易操作產(chǎn)生損失后才會對部分錢款喪失占有;而在平臺為假的情況下，投資人入金后錢款即被行為人所控制，此時投資人實際上已經(jīng)喪失了對錢款的占有。因此，在假平臺案件當中，投資人入金即意味著犯罪既遂，犯罪金額應當為投資人的入金金額。

但是，實踐中投資人通過虛假平臺實際獲利后會存在申請出金的情況，行為人會將相應的本金及盈利返還給投資人，對這一行為如何評價？

首先，假平臺中行為人與投資人獲利是對立關系。二者之間是一種封閉式對賭關系，投資人盈利則行為人虧損，只有投資人虧損行為人才能獲得相應的錢款。行為人通過虛構(gòu)盈利截圖、包裝指導老師等手段就是為了引誘投資人到平臺入金，并欲占有投資人本金以獲利，主觀上對所有入金都具有非法占有的目的。

其次，允許出金行為是為了后續(xù)騙取更多財產(chǎn)。在詐騙案件中，行為人會通過各種手段欺騙被害人，防止假象被發(fā)現(xiàn)，進而可以欺騙更多的投資人。在大量的集資詐騙案件中，行為人前期都會對投資人的本金利息予以返還，進而可以擴大宣傳，騙取更多的資金。在假平臺真數(shù)據(jù)類投資型案件中，出金實際上是行為人掩蓋其實施欺騙行為的重要方法，是誘導其他被害人投資的必要手段。行為人給予投資人出金的行為無疑是為了掩飾平臺虛假的真相，為了獲取更多的投資人的錢款。

最后，詐騙金額的認定應當以被害人遭受的損失為基準。司法實踐中針對案發(fā)前歸還的詐騙款普遍做法是從詐騙數(shù)額中予以扣除，如此做法并不是意味著行為人對返還的金額客觀上沒有詐騙行為或者主觀上沒有非法占有目的，而是因為被害人針對返還金額沒有遭受損失。也就是說，行為人雖然實施了詐騙行為，但是由于被害人在返還金額的范圍內(nèi)沒有遭受損失，相應的法益侵害沒有產(chǎn)生，因此不構(gòu)成詐騙罪。因此，在假平臺真數(shù)據(jù)類案件中，案發(fā)前已經(jīng)返還給被害人的金額應當予以扣除。但是在立案后，公安機關查獲的行為人控制賬戶內(nèi)的金額應當全部認定為詐騙的犯罪金額。

*江蘇省江陰市人民檢察院檢委會專職委員[214400]

**江蘇省江陰市人民檢察院第五檢察部檢察官助理[214400]

[1] 參見江蘇省無錫市中級人民法院刑事判決書，（2018）蘇02刑終字第505號。

[2] 參見江蘇省泰州市中級人民法院刑事裁定書，（2018）蘇12刑終字第353號。

[3] 參見江蘇省江陰市人民法院刑事判決書，（2019）蘇0281刑初字第1677號。

[4] 參見上海市靜安區(qū)人民法院刑事判決書，（2016）滬0106刑初字第1185號。

[5] 參見陳興良、周光權(quán)、車浩：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2016年版，第236頁。

[6] 參見張文波、鄭銳、李靈雁：《投資型電信網(wǎng)絡詐騙案件辦理難點及應對》，《人民檢察》2019年第16期。

[7] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1000頁。

[8] 參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第509頁。

[9] 張明楷：《論詐騙罪的欺騙行為》，《甘肅政法學院學報》2005年第3期。

[10] 參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《刑事審判參考》，法律出版社2019年版，第20頁。