廣東省人民檢察院課題組

摘 要：我國法律對毒品的界定受立法發(fā)展和禁毒形勢的深刻影響，存在動態(tài)調(diào)整和體系不夠完善的特點，給毒品認(rèn)定的司法實踐帶來一定難度。通過把握毒品定義的毒害性、致癮癖性、受管制性和非法使用性四個要素，特別是緊扣“非法使用的受管制藥物”這一指向法律評價的核心要義以對涉案物質(zhì)進行司法認(rèn)定。涉案物質(zhì)應(yīng)當(dāng)符合列管藥品目錄所規(guī)定的品種和范圍，并且系非法使用目的，才能認(rèn)定為毒品。未列管藥品不具備受管制性，不能認(rèn)定為毒品。列管類藥品能否認(rèn)定為毒品，關(guān)鍵在案證據(jù)能否證明該涉案藥品的非法使用性。

關(guān)鍵詞：毒品 受管制性 非法使用性 司法認(rèn)定

毒品的定義是毒品犯罪司法認(rèn)定的邏輯起點和論證基礎(chǔ)。法律對毒品的界定，關(guān)系到涉案物質(zhì)是否認(rèn)定為法律規(guī)范意義上的毒品，關(guān)系到能否認(rèn)定行為人構(gòu)成毒品犯罪，以及如何把握罪與非罪、此罪與彼罪之間的界限。由于法律定義的抽象性和現(xiàn)實毒情的復(fù)雜變化對毒品司法認(rèn)定實踐帶來挑戰(zhàn)，有必要梳理毒品定義法律淵源，準(zhǔn)確把握毒品定義要素，進一步探索毒品司法認(rèn)定的思路，為辦案實踐提供指引。

一、現(xiàn)行毒品立法模式及適用特點

（一）毒品的法律淵源

從我國毒品定義的法律淵源來看，對毒品的界定是由法律定義涵攝，加上法規(guī)、規(guī)章發(fā)布藥品目錄列舉，由此構(gòu)成認(rèn)定毒品種類和范圍的規(guī)范體系。

1.法律中“毒品”的定義

我國刑法、《禁毒法》將毒品定義為“是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品?！辈徽撌菑囊?guī)范文件效力層級上，還是從毒品認(rèn)定的邏輯思維上，該定義統(tǒng)領(lǐng)法律法規(guī)對毒品的界定。但該定義仍然存在一定的不明確性，“國家規(guī)定管制”隱含了毒品定義背后立法授權(quán)的具體規(guī)定，“形成癮癖”雖表現(xiàn)了毒品特性但也不容易從字義上判斷含義，“麻醉藥品和精神藥品”是一個具體的限定，但同時也是一個寬泛的、有待明確的、甚至處于變化中的范圍。何為“麻醉藥品”和“精神藥品”，關(guān)系到毒品定義的內(nèi)涵外延，這部分內(nèi)容主要體現(xiàn)在法規(guī)、規(guī)章中。此外，值得注意的是，《禁毒法》第2條關(guān)于毒品定義的條文，在該條第1款采用了與刑法相同的毒品定義表述，在該條第2款規(guī)定“根據(jù)醫(yī)療、教學(xué)、科研的需要，依法可以生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、儲存、運輸麻醉藥品和精神藥品”。

2.行政法規(guī)、規(guī)章中“麻醉藥品”“精神藥品”的定義和目錄列舉

毒品定義中“國家管制的”體現(xiàn)為由國務(wù)院或者國務(wù)院主管部門制定規(guī)范性文件予以管制，主要是由行政法規(guī)《麻醉藥品和精神藥品管理條例》、部門行政規(guī)章《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》以及相關(guān)目錄文件，對上述國家管制的“麻醉藥品和精神藥品”予以明確。

《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第3條規(guī)定“本條例所稱麻醉藥品和精神藥品，是指列入麻醉藥品目錄、精神藥品目錄（以下稱目錄）的藥品和其他物質(zhì)。精神藥品分為第一類精神藥品和第二類精神藥品。目錄由國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院公安部門、國務(wù)院衛(wèi)生主管部門制定、調(diào)整并公布?！痹摋l規(guī)定并沒有明確麻醉藥品、精神藥品的概念，但指出是“列入目錄的藥品和其他物質(zhì)”，同時作出一項重要的授權(quán)，即通過行政立法以目錄的形式明確管制藥品種類和范圍。國務(wù)院有關(guān)部門根據(jù)法規(guī)授權(quán)制定《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》，并根據(jù)情況調(diào)整和公布。

為有效加強新精神活性物質(zhì)（New Psychoactive Substances，NPS，也被稱為“策劃藥”或“實驗室毒品”）管制，根據(jù)《禁毒法》和《麻醉藥品和精神藥品管理條例》等法律、法規(guī)的規(guī)定，2015年公安部等部門制定了《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》，該規(guī)定第3條指出“麻醉藥品和精神藥品按照藥用類和非藥用類分類列管。除麻醉藥品和精神藥品管理品種目錄已有列管品種外，新增非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種由本辦法附表列示”，首次在法規(guī)中將麻醉藥品和精神藥品區(qū)分為藥用類和非藥用類?！氨巨k法附表”指的是規(guī)定末尾的《附表：非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》。該規(guī)定第2條提出“非藥用類麻醉藥品和精神藥品”的定義，“本辦法所稱的非藥用類麻醉藥品和精神藥品，是指未作為藥品生產(chǎn)和使用，具有成癮性或者成癮潛力且易被濫用的物質(zhì)。”該規(guī)定實施后，通過增加公告的方式，將新出現(xiàn)的需要管制的物質(zhì)列入目錄，目前已增加5次公告。

3.司法解釋對毒品認(rèn)定的規(guī)定

2012年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》第13條規(guī)定重申了刑法中毒品的定義，并指出“具體品種以國家食品藥品監(jiān)督管理局、公安部、衛(wèi)生部發(fā)布的《麻醉藥品品種目錄》《精神藥品品種目錄》為依據(jù)?！贝送?，2018年《最高人民檢察院關(guān)于〈非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄〉能否作為認(rèn)定毒品依據(jù)的批復(fù)》中指出《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》可以作為認(rèn)定毒品的依據(jù)。

據(jù)此可見，國務(wù)院有關(guān)部門依據(jù)行政法規(guī)授權(quán)制定、調(diào)整、發(fā)布的麻醉藥品、精神藥品目錄是認(rèn)定毒品種類和范圍的依據(jù)。根據(jù)當(dāng)前各目錄最新版本，《麻醉藥品品種目錄》包括121種麻醉藥品及其可能存在的鹽和單方制劑、異構(gòu)體、酯及醚（除非另有規(guī)定）;《精神藥品品種目錄》包括149種精神藥品及其可能存在的鹽和單方制劑、異構(gòu)體（除非另有規(guī)定）;《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》包括列明的116種品種及其可能存在的鹽類、旋光異構(gòu)體及其鹽類，此外，通過5次公告共增加列管芬太尼類物質(zhì)、合成大麻素類物質(zhì)和其他58種新精神活性物質(zhì)。

（二）現(xiàn)行立法模式下毒品認(rèn)定需注意的問題

在目前的立法模式下，在適用法律認(rèn)定毒品時有以下幾個問題值得注意：

第一，雖然2007年全國人大常委會制定了首部專門禁毒法律《禁毒法》，但關(guān)于毒品認(rèn)定的具體種類范圍仍由行政法規(guī)規(guī)章制定，需要系統(tǒng)把握幾部法律法規(guī)才能了解毒品界定的全貌，而關(guān)于毒品界定的規(guī)范文本之間、上下位概念之間未形成嚴(yán)密的架構(gòu)體系，容易造成認(rèn)識上的混亂。比如，《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》是根據(jù)行政法規(guī)《麻醉藥品和精神藥品管理條例》制定的行政部門規(guī)章，卻規(guī)定了將麻醉藥品和精神藥品區(qū)分為藥用類和非藥用類，有下位法制定上位概念之嫌;《麻醉藥品和精神藥品管理條例》將“麻醉藥品和精神藥品”定義為列入目錄的藥品和其他物質(zhì)，《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》將“非藥用類麻醉藥品和精神藥品”定義為“未作為藥品生產(chǎn)和使用，具有成癮性或者成癮潛力且易被濫用的物質(zhì)”，前者是從形式層面定義，后者從實質(zhì)層面定義，仍顯得不夠規(guī)范統(tǒng)一，難以形成體系。此外，在禁毒執(zhí)法實踐中，“非藥用類麻醉藥品和精神藥品”同時也被稱為“新精神活性物質(zhì)”，“新精神活性物質(zhì)”的稱謂較于目前法規(guī)中“非藥用類麻醉藥品和精神藥品”，更能對接國際上常用概念，也反映禁毒工作形勢。隨著禁毒工作的深入全面開展，禁毒立法面臨著新需求新挑戰(zhàn)，毒品界定的法律體系仍有進一步完善的空間。

第二，毒品的品種和范圍需要結(jié)合國家管制麻醉藥品和精神藥品的具體規(guī)定確定。目前我國對麻醉藥品和精神藥品區(qū)分為藥用類和非藥用類，并實行目錄管理，目錄由國務(wù)院有關(guān)部門制定、調(diào)整并公布。目前主要有上述的三個藥品目錄規(guī)定了受管制的藥品范圍，隨著新藥品的出現(xiàn)以及實際使用情況變化，目錄會不斷更新，比如《麻醉藥品和精神藥品管理條例》規(guī)定“上市銷售但尚未列入目錄的藥品和其他物質(zhì)或者第二類精神藥品發(fā)生濫用，已經(jīng)造成或者可能造成嚴(yán)重社會危害的，國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院公安部門、國務(wù)院衛(wèi)生主管部門應(yīng)當(dāng)及時將該藥品和該物質(zhì)列入目錄或者將該第二類精神藥品調(diào)整為第一類精神藥品”，實際上世界各國通常也都是采用不定期公布被管制藥物清單的方法來確認(rèn)麻醉藥品和精神藥品的范圍的。這也說明毒品的品種和范圍是動態(tài)調(diào)整的，在認(rèn)定涉案物質(zhì)時需要根據(jù)實際管制情況予以認(rèn)定。

第三，目錄列舉也仍存在著需要解釋或?qū)I(yè)鑒定的模糊地帶。由于物質(zhì)結(jié)構(gòu)形態(tài)多樣性，目錄除了列舉之外，在“注”中指出了目錄包括列舉品種可能存在的鹽和單方制劑、異構(gòu)體等，可見目錄仍有需要解釋和如何適用的問題。目錄使得出現(xiàn)類似列舉品種物質(zhì)時有法可依，有利于應(yīng)對受管制物質(zhì)的形態(tài)多樣性和可能出現(xiàn)“策劃藥”的情況，但同時當(dāng)出現(xiàn)與目錄列舉品種名稱近似的物質(zhì)時，如何判定屬于受管制物質(zhì)，一方面需要對“鹽和單方制劑”“異構(gòu)體”等進一步加以釋明，也需要權(quán)威的專業(yè)機構(gòu)作出鑒定。

第四，刑法規(guī)定毒品定義的條文中沒有提及受管制的麻醉藥品和精神藥品的合法使用情形。《禁毒法》在第2條第2款對麻醉藥品和精神藥品的合法使用做出歸納，指出“根據(jù)醫(yī)療、教學(xué)、科研的需要，依法可以生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、儲存、運輸麻醉藥品和精神藥品”，從而有助于判斷涉案物質(zhì)是否界定為毒品?！斗撬幱妙惵樽硭幤泛途袼幤妨泄苻k法》從禁止和合法兩個面向?qū)苤莆镔|(zhì)的生產(chǎn)、使用等做出規(guī)定，指出了合法使用管制物質(zhì)的情況。比如第4條規(guī)定“對列管的非藥用類麻醉藥品和精神藥品，禁止任何單位和個人生產(chǎn)、買賣、運輸、使用、儲存和進出口。因科研、實驗需要使用非藥用類麻醉藥品和精神藥品，在藥品、醫(yī)療器械生產(chǎn)、檢測中需要使用非藥用類麻醉藥品和精神藥品標(biāo)準(zhǔn)品、對照品，以及藥品生產(chǎn)過程中非藥用類麻醉藥品和精神藥品中間體的管理，按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！毙谭P(guān)于毒品的規(guī)定對于行為人是否構(gòu)成犯罪、此罪與彼罪的區(qū)分有重要意義，從立法條文看，有進一步完善的空間;在引用刑法關(guān)于毒品定義的規(guī)定時，也應(yīng)注意到受管制的麻醉藥品和精神藥品存在合法使用的情形。

二、結(jié)合毒品定義的要素準(zhǔn)確認(rèn)定毒品

鑒于當(dāng)前立法關(guān)于毒品定義范圍存在動態(tài)調(diào)整、相關(guān)目錄需要進一步釋明、規(guī)范體系架構(gòu)仍顯散亂等特點，司法實踐中存在能否認(rèn)定涉案物質(zhì)為毒品、是否構(gòu)成毒品犯罪等疑難問題，筆者認(rèn)為有必要進一步思考提煉毒品定義的要素，以準(zhǔn)確把握毒品定義，為毒品司法認(rèn)定提供指引。

（一）毒品定義要素

通說認(rèn)為，我國毒品定義的三大要素是成癮性、違法性和危害性[1]，或者是毒品的藥物依賴性、危害性、非法性[2]，意義基本一致，其中危害性主要指社會危害性。我國臺灣地區(qū)在“毒品危害防制條例”第2條關(guān)于毒品的抽象定義中，直接將“成癮性、濫用性、社會危害性”三大定義要素落實在實定法的規(guī)范文本中，當(dāng)發(fā)現(xiàn)有新興濫用物質(zhì)時，由法務(wù)部毒品審議委員會依照上述三大要素決定非醫(yī)療用途的藥物是否列為毒品。[3]

討論毒品定義的要素，需要從毒品的自然屬性和法律屬性把握。其一，毒品的自然屬性，是指毒品本身具有的物理、化學(xué)性狀及對人體所能產(chǎn)生的作用。毒品的物理、化學(xué)特性是進行毒品鑒定和鑒別的依據(jù)。毒品對人體的作用，實際上也就是毒品對人體身心健康的損害，也是國家對毒品加以嚴(yán)厲禁止的原因之所在。[4]毒品對人體的作用具體表現(xiàn)為對人體的毒害性，以及使人體對其產(chǎn)生依賴性，即致癮癖性。其二，毒品的法律屬性，是指此為法律意義上的定義。聯(lián)合國早在1978年的《控制麻醉品濫用的綜合性多學(xué)科綱要》中就曾指出，毒品的定義“不是以醫(yī)學(xué)或者科學(xué)的定義加以劃定的，而是從法律的意義上確認(rèn)為，列入了由國內(nèi)法或者國際法律確定的名單的某種藥物。”[5]法律是體現(xiàn)國家意志的行為規(guī)范，具有指引和評價的作用。在法律中，毒品是予以負(fù)面評價、明示禁止的詞語。毒品的法律屬性具體表現(xiàn)為受管制性和非法使用性。

綜合毒品的自然屬性和法律屬性，毒品定義的要素包含毒害性、致癮癖性、受管制性、非法使用性，而濫用和社會危害是毒品容易產(chǎn)生的社會后果，非毒品根本屬性，不是物質(zhì)被列為毒品的根本原因，故不列為定義要素。

1.毒害性

毒害性是指毒品在一定條件下，可以引起人體各種急、慢性中毒，使人體機能和精神狀態(tài)失調(diào)、臟器和免疫功能受損、出現(xiàn)幻覺和思維障礙導(dǎo)致影響意志行為等，嚴(yán)重時可以致人死亡。比如，嗎啡是一種抑制呼吸的藥物，劑量過大會造成呼吸停止以致死亡。海洛因用量過度會引起昏迷、體溫降低、心跳緩慢，并導(dǎo)致呼吸困難而死亡?？煽ㄒ蚓哂袕娏衣樽碜饔?，大劑量可卡因會導(dǎo)致人的中樞神經(jīng)的傳感源受阻，嚴(yán)重的會造成極度痙攣和心力衰竭，從而導(dǎo)致死亡。甲基苯丙胺具有非常強烈的興奮神經(jīng)中樞的作用，會使吸食、注射者變得興奮、易激動和焦躁不安，會出現(xiàn)暴力傾向，長期使用嚴(yán)重?fù)p害健康，甚至造成死亡。[6]麥角酰二乙胺，又名麥角二乙酰胺，簡稱LSD，是一種具有強烈致幻作用的精神藥物，細(xì)微的劑量就能造成使用者數(shù)小時的感官、感覺、記憶和自我意識的強烈變化，甚至由于產(chǎn)生恐懼的幻覺而精神錯亂，從而產(chǎn)生傷害行為，當(dāng)前已被世界各國普遍認(rèn)為是危害巨大的精神藥品予以嚴(yán)格查禁。而新精神活性物質(zhì)毒性可以與最強的麻醉藥品或精神藥物相比，由于在合成中會添加一些物質(zhì)，所以他們的毒性可能更大。[7]毒品本身的毒害性是在一般狀態(tài)下使用而產(chǎn)生的，指其物質(zhì)結(jié)構(gòu)和屬性能夠改變?nèi)梭w組織機能的正常狀態(tài)，不同于以大量使用為特征的濫用。[8]毒品的毒害性，根據(jù)不同品種毒品的特性，都有可能對人的身心健康構(gòu)成嚴(yán)重威脅，以及對社會經(jīng)濟、文化、政治基礎(chǔ)帶來不利影響。

2.致癮癖性

“癮”是指一種特別深的嗜好，“癖”是指對事物偏愛形成習(xí)慣，“癮癖”從字義上解釋是形容一種依賴性。毒品的致癮癖性，也稱藥物依賴性，是指毒品具有成癮性，更確切地表述是具有成癮潛力，能夠使人形成癮癖，對毒品產(chǎn)生藥物依賴。致癮癖性是毒品最重要的自然屬性。成癮的概念來自于藥物依賴，在藥理學(xué)上，藥物依賴性也稱為藥物成癮。世界衛(wèi)生組織1967年對藥物依賴性的含義作了如下描述：藥物依賴性是由藥物與機體相互作用造成的一種精神狀態(tài)，有時也包括身體狀態(tài)，表現(xiàn)出一種強迫性地要連續(xù)或定期用該藥的行為和其它反應(yīng)。[9]

能否使人產(chǎn)生藥物依賴，“形成癮癖”，是區(qū)分毒品和一般藥品的重要依據(jù)。依賴性一方面表現(xiàn)為生理或軀體上的依賴性，必須連續(xù)使用并有加大劑量的趨勢，停藥后會出現(xiàn)戒斷癥狀。依賴性更重要地表現(xiàn)為心理依賴性，對藥物有強烈渴求和強迫性覓藥行為。一旦對毒品產(chǎn)生依賴性，吸毒成癮者對毒品有強烈的不可抗拒的需求，毒癮發(fā)作會促使吸毒者不擇手段地尋求毒品以滿足生理和心理需要。毒品的依賴性也是毒品產(chǎn)生嚴(yán)重社會危害的根源所在。[10]

毒品是由于具有引起成癮的特性所以容易導(dǎo)致濫用，致癮癖性是導(dǎo)致濫用的主要原因?？梢?，濫用作為一種后果從屬于物質(zhì)的致癮癖性，不是毒品天然屬性。此外，歷史上因為一些宗教、文化等原因，也存在著對個別藥物的濫用，但并不具備普遍性，因此濫用也不是毒品的社會屬性。濫用僅作為物質(zhì)列管的評估因素之一，而并非毒品的根本屬性，不構(gòu)成毒品定義的要素，且以濫用性定義毒品顯得預(yù)防和打擊過于靠后。

3.受管制性

毒品不僅是能使人形成癮癖的具有毒害性的物質(zhì)，它還是國家依法實行管制的物品，僅僅具有毒害性和致癮癖性，而沒有被國家列入管制范圍的，在法律上就不屬于毒品。[11]在該物質(zhì)具有毒害性、致癮癖性前提下，是否將該物質(zhì)列入管制，需綜合考量物質(zhì)的濫用規(guī)模、管制效益、社會歷史文化背景等，與一國禁毒法律政策有關(guān)。比如大麻在一些國家沒有被列入管制物品范圍，而在我國依法受到管制。當(dāng)一種藥物即使成癮潛力較微弱，但是毒害性特別是致幻性劇烈，能夠嚴(yán)重影響人的情緒意志行為，或者如大麻容易成為接觸其他毒品類型的“入門毒品”，此種藥物可能被利用引發(fā)犯罪活動，仍然應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格管理，列入管制。

4.非法使用性

要認(rèn)定為毒品，除了以上三個要素，還應(yīng)當(dāng)加上非法使用性，即被非法使用的具有毒害性、致癮癖性的受管制藥物，認(rèn)定為毒品。毒品的非法使用性，主觀上體現(xiàn)為相對于合法的醫(yī)學(xué)、科研、教學(xué)等目的而言，被用于非法目的，特別是對為滿足癮癖的人群提供毒品獲取非法利益;客觀上表現(xiàn)為脫離管制，在非法的領(lǐng)域里進行生產(chǎn)、制造、買賣、運輸、使用等。之所以提出非法使用性，也源于毒品在自然屬性上是可能具有藥用價值的物質(zhì)。毒品種類多樣，其藥理作用復(fù)雜，有的有一定的藥用價值，有的本身就是醫(yī)用藥品，如海洛因、嗎啡，起初就是作為藥品制造和使用的，只是后來發(fā)現(xiàn)其嚴(yán)重的毒副作用后才不再使用直至嚴(yán)厲禁止[12];新精神活性物質(zhì)雖有相當(dāng)品種是基于非藥用目的、被策劃出來規(guī)避法律的化學(xué)物質(zhì)，但長遠(yuǎn)看也不排除可能出現(xiàn)列為藥用麻醉藥品或精神藥品的情況，以用于臨床醫(yī)療或者科學(xué)研究用途。在聯(lián)合國禁毒公約中，也一再強調(diào)麻醉藥品、精神藥品可以維護人類健康，在醫(yī)療、科學(xué)研究中使用是必要的，但必須予以嚴(yán)格的管理，防止其進入非法渠道。[13]因此，法律上的毒品的定義要素應(yīng)當(dāng)包括非法使用性，以提示在認(rèn)定涉案物質(zhì)為毒品時，應(yīng)當(dāng)排除合法使用的情況，從而準(zhǔn)確認(rèn)定行為性質(zhì)。

（二）準(zhǔn)確把握毒品定義

毒害性、致癮癖性、受管制性、非法使用性是構(gòu)成毒品定義的要素，無論是對毒品進行立法界定還是司法認(rèn)定，應(yīng)該將四個要素結(jié)合起來，統(tǒng)一把握分析。該四個要素中，毒害性反映了毒品對人體身心健康產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害的特性;致癮癖性反映了毒品能使人身心產(chǎn)生藥物依賴的特性，從而可能引發(fā)濫用、導(dǎo)致一系列社會危害;受管制性反映的是毒品具有被國家法律明示列管的特性，區(qū)別于未列入管制的一般嗜好品;非法使用性反映的是毒品具有被用于非法目的的特性，區(qū)別于合法使用場合中的受管制藥品。毒害性和致癮癖性是將物質(zhì)界定為毒品的前提，是評估、衡量物質(zhì)濫用風(fēng)險和社會危害情況的基礎(chǔ)，是將物質(zhì)進行管制的關(guān)鍵因素，根據(jù)物質(zhì)毒害性和致癮癖性的強烈程度，可以分級分類管理;受管制性和非法使用性是將物質(zhì)界定為毒品的法定標(biāo)準(zhǔn)，有法律上明示禁止的意義，提示行為準(zhǔn)則，提供司法實踐指引。

毒品定義應(yīng)當(dāng)包含以上四個要素，須緊扣上述四個要素，準(zhǔn)確把握法律條文中的毒品定義。刑法第357條第1款規(guī)定毒品是“國家規(guī)定管制的”“能夠使人形成癮癖的”麻醉藥品和精神藥品，突出了毒品的致癮癖性和受管制性?！督痉ā返?條第1款沿用了刑法第357條第1款表述，同時在第2款指出“根據(jù)醫(yī)療、教學(xué)、科研的需要，依法可以生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、儲存、運輸麻醉藥品和精神藥品”，突出了毒品除了具有致癮癖性、受管制性，還包含非法使用性，而受管制性和非法使用性作為毒品的法律屬性是最重要的定義要素，是涉案物質(zhì)能否認(rèn)定為毒品應(yīng)當(dāng)符合的要素?？梢姡C合《禁毒法》該兩款條文，才是更為全面的毒品定義。

綜上，我國在法律上對毒品的界定是由刑法第357條第1款、《禁毒法》第2條的概括定義以及《麻醉藥品品種目錄》《精神藥品品種目錄》和《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》三個藥品目錄具體列舉構(gòu)成的。雖然我國對毒品界定的立法仍有進一步體系化的空間，并隨著禁毒形勢變化存在動態(tài)調(diào)整，但通過把握毒品定義的毒害性、致癮癖性、受管制性和非法使用性四個要素，特別是緊扣“非法使用的受管制藥物”這一指向法律評價的核心要義，進一步形成司法認(rèn)定思路，有助于對毒品認(rèn)定疑難案件作出合理定性。

三、毒品的司法認(rèn)定

（一）毒品認(rèn)定的總體思路

2010年9月27日最高人民法院研究室《關(guān)于販賣、運輸經(jīng)過取汁的罌粟殼廢渣是否構(gòu)成販賣、運輸毒品罪的答復(fù)》（法研【2010】168號）指出，“根據(jù)你院（四川省高級人民法院）提供的情況，對本案被告人不宜以販賣、運輸毒品罪論處。主要考慮：（1）被告人販賣、運輸?shù)氖墙?jīng)過取汁的罌粟殼廢渣，嗎啡含量只有0. 01%，含量極低，從技術(shù)和成本看，基本不可能用于提取嗎啡;（2）國家對經(jīng)過取汁的罌粟殼并無明文規(guī)定予以管制，實踐中有關(guān)藥廠也未按照管制藥品對其進行相應(yīng)處理;（3）無證據(jù)證明被告人購買、加工經(jīng)過取汁的罌粟殼廢渣是為了將其當(dāng)作毒品出售，具有販賣、運輸毒品的故意。如果查明行為人有將罌粟殼廢渣作為制售毒品原料予以利用的故意，可建議由公安機關(guān)予以治安處罰?！笨梢?，以上最高法復(fù)函對于能否認(rèn)定涉案物質(zhì)為毒品，能否將行為認(rèn)定為毒品犯罪，主要有以下三點考慮：一是對涉案物質(zhì)作檢驗鑒定，認(rèn)為其不符合毒品的自然屬性，已經(jīng)不宜認(rèn)定為通常意義上的罌粟殼;二是法律上和生產(chǎn)實踐中對該種涉案物質(zhì)都未予以管制;三是無確實、充分的證據(jù)證明被告人購買、加工經(jīng)過取汁的罌粟殼廢渣是為了將其當(dāng)作毒品出售，即無法認(rèn)定被告人有實施毒品犯罪的故意。從后兩點看，即涉案物質(zhì)不符合毒品的法律屬性，不具備毒品的受管制性和非法使用性要素。

在司法認(rèn)定中，涉案物質(zhì)要認(rèn)定為毒品，應(yīng)當(dāng)緊扣毒品的受管制性和非法使用性兩個要素，首先，涉案物質(zhì)應(yīng)當(dāng)符合《麻醉藥品品種目錄》《精神藥品品種目錄》和《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》（以下簡稱《目錄》）規(guī)定的品種和范圍;第二，涉案物質(zhì)是非法使用的目的，否則，不構(gòu)成犯罪或者不構(gòu)成毒品犯罪但以其他罪名追究刑事責(zé)任。總的認(rèn)定思路和環(huán)節(jié)如下：

1.如何認(rèn)定涉案物質(zhì)為《目錄》列管的物質(zhì)

除了明確列舉的品種，由于物質(zhì)形態(tài)的復(fù)雜多樣，以及各種合成的、“設(shè)計”的新精神活性物質(zhì)的出現(xiàn)，實踐中對于品名沒有出現(xiàn)在《目錄》列舉里，或者化學(xué)名稱與《目錄》列舉品種近似的物質(zhì)，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？（1）根據(jù)《關(guān)于規(guī)范毒品名稱表述若干問題的意見》的司法解釋意見，“毒品名稱表述應(yīng)當(dāng)以毒品的化學(xué)名稱為依據(jù)”，“對于含有二種以上毒品成分的混合型毒品，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其主要毒品成分和具體形態(tài)認(rèn)定毒品種類、確定名稱”。雖然該解釋是關(guān)于毒品名稱表述的規(guī)定，但也提供了毒品認(rèn)定的思路，即統(tǒng)一以化學(xué)名稱為依據(jù)來表述涉案物質(zhì)，看主要成分和具體形態(tài)認(rèn)定毒品種類、確定名稱。（2）受《目錄》管制的物質(zhì)品種和范圍不只明確列舉的，還包括“注”里提及的列表品種可能包括的鹽和單方制劑、異構(gòu)體、酯及醚、旋光異構(gòu)體及其鹽類等，這部分物質(zhì)的認(rèn)定具有很強的專業(yè)性，應(yīng)當(dāng)通過國家認(rèn)證的具有權(quán)威性的鑒定機構(gòu)做出科學(xué)鑒定，以確認(rèn)涉案物質(zhì)是否為《目錄》管制的品種和范圍，為司法認(rèn)定提供審查依據(jù)。（3）由于法律具有一定滯后性，如果出現(xiàn)經(jīng)鑒定難以認(rèn)定為《目錄》管制品種和范圍的，但又實際被利用為逃避法律打擊、“替代”毒品的新精神活性物質(zhì)時，雖然該物質(zhì)具有毒害性、致癮癖性和非法實用性，但由于其沒有被列入管制，從罪刑法定原則出發(fā)，不能認(rèn)定該物質(zhì)為毒品，故相應(yīng)的行為也無法認(rèn)定為毒品犯罪。但應(yīng)當(dāng)及時采取有關(guān)建議措施，推動風(fēng)險評估和列管論證?？梢?，對涉案物質(zhì)品種的鑒定和解釋至關(guān)重要，足以影響案件定性。

2.如何認(rèn)定與涉案物質(zhì)相關(guān)的主觀目的

《禁毒法》規(guī)定：“根據(jù)醫(yī)療、教學(xué)、科研的需要，依法可以生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、儲存、運輸麻醉藥品和精神藥品”，因此，毒品的非法使用性是與前者合法領(lǐng)域相對應(yīng)的非法生產(chǎn)、買賣、運輸、使用、儲存和進出口等，在具體案件中，應(yīng)根據(jù)在案證據(jù)審查該物質(zhì)是否從行為人流向毒品市場、吸毒人群，行為人是否使用隱蔽手段逃避檢查，是否賺取巨額利潤等，綜合評判涉案物質(zhì)是否符合非法使用的特征。可見，非法使用性要素是影響受管制物質(zhì)法律定性的關(guān)鍵，比如，教學(xué)、科研過程中依法依規(guī)使用的受管制藥品是麻醉藥品和精神藥品，出于非法販運給吸毒人員目的而運輸?shù)氖芄苤扑幤肥嵌酒?。此外，基于其他非法目的向不特定人群提供的受管制藥品，可能?gòu)成非法提供精神藥品罪、非法經(jīng)營罪、走私普通貨物罪、生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪等罪名。

總之，涉案物質(zhì)為《目錄》所管制，且有證據(jù)證明是非法使用目的，構(gòu)成毒品犯罪的，以走私、販賣、運輸、制造毒品罪定罪處罰;如果證據(jù)證明是合法使用意圖，則不構(gòu)成毒品犯罪，如果達(dá)到其他罪名的追訴標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)以其他罪名追究刑事責(zé)任。

（二）毒品認(rèn)定思路的具體應(yīng)用

在以上總體思路下，筆者歸納司法實踐中出現(xiàn)的爭論案件類型并加以分析，以進一步明確認(rèn)定思路的具體應(yīng)用：

1.列管類藥品案件

行為人走私、販賣、運輸、制造列入管制的麻醉藥品和精神藥品，則可能涉嫌違法犯罪。雖然毒品本質(zhì)上是列管的麻醉藥品和精神藥品，但列管的麻醉藥品和精神藥品在具體案件中并非都是毒品，關(guān)鍵在案件證據(jù)所證明的行為人主觀方面是否為毒品犯罪的故意。最高人民法院2015年印發(fā)的規(guī)范性文件《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《武漢會議紀(jì)要》）中關(guān)于“非法販賣麻醉藥品、精神藥品行為的定性問題”指出，“行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰。行為人出于醫(yī)療目的，違反有關(guān)藥品管理的國家規(guī)定，非法販賣上述麻醉藥品或者精神藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！惫P者認(rèn)為，作為司法實踐的重要指導(dǎo)，首先，該規(guī)范性文件指明了該類案件中毒品認(rèn)定的關(guān)鍵在于涉案列管藥品的使用目的，如果作為醫(yī)療目的使用，則涉案列管藥品不能認(rèn)定為毒品。正如《〈全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要〉的理解與適用》中闡明的“麻精藥品通常具有雙重屬性，無論是通過合法渠道銷售還是非法渠道流通，只要被患者正常使用發(fā)揮療效作用的，就屬于藥品;只有脫離管制被吸毒人員濫用的，才屬于毒品。因此，列入《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》的麻精藥品并不等同于毒品，也并非所有非法販賣麻精藥品的行為都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為販賣毒品罪，而應(yīng)具體情況具體分析?！盵14]第二，該指導(dǎo)思想不僅適用于評價販賣行為，對走私、運輸、制造行為的分析評價也應(yīng)遵循該思路。有觀點認(rèn)為《武漢會議紀(jì)要》只是指出了非法販賣行為的定性，并沒有涵蓋走私等行為，如果行為人走私列管藥品，無論何種目的都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為走私毒品罪。筆者認(rèn)為該種觀點沒有把握問題的實質(zhì)。能否將行為評價為毒品犯罪，關(guān)鍵在于能否證明涉案藥品的非法使用性和行為目的。

以兩則案例為例：

[案例一]個人私自從海外代購列管類藥品。如甲通過代購從日本購買“JG不眠癥治療藥”藥片100片，該藥品郵包被海關(guān)查獲，經(jīng)鑒定，藥片含有我國管制的二類精神藥品氟硝西泮。經(jīng)查，有證據(jù)證實甲為抑郁癥患者，具有失眠等癥狀，其購買上述藥品均系自用，被用于治療失眠，甲的行為不構(gòu)成走私毒品罪。

在該類案件中，證據(jù)證明該進口藥品系行為人用于抗抑郁、焦慮等治療目的，沒有證據(jù)證實進口藥品是為提供給吸毒人員使用，即應(yīng)認(rèn)定為藥品而不是毒品，行為人不構(gòu)成毒品犯罪。由于查處的藥品數(shù)量也未達(dá)到走私普通貨物罪等構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，因此行為人不構(gòu)成犯罪。

[案例二]向不特定對象販賣列管類藥品。如A在明知地西泮和芬特明為國家管制的二類精神藥品的情況下，多次向泰國賣家購買并偽報品名走私藥品，累計走私地西泮90000片，芬特明4000粒，之后將藥品用作“減肥藥”的配方藥并販賣給B。B明知A的配方藥含有國家管制的精神藥品并且系從泰國郵寄走私而來，仍然向A購買45個療程的“泰國DC減肥藥”（每個療程含14片地西泮和14?；?8粒芬特明），并在網(wǎng)店上銷售給國內(nèi)客戶。

從藥理上看，地西泮同國內(nèi)的安定類藥物相似，多用于抗焦慮、鎮(zhèn)靜催眠等，可致嗜睡、頭痛、乏力、運動失調(diào)以及興奮不安，長期使用具有耐受與依賴性。芬特明大多作用于動物擬交感神經(jīng)，以控制食欲或鎮(zhèn)靜，達(dá)到厭食減肥效果，臨床上可用于中重度肥胖癥的短期治療，但研究表明，過量服用芬特明有興奮和致幻作用，會導(dǎo)致焦慮和精神緊張，出現(xiàn)認(rèn)知和精神障礙，誘發(fā)高血壓、心悸、心動過速和心力衰竭等不良反應(yīng)，嚴(yán)重危害健康。[15]可見，涉案精神藥品的濫用會對人體有毒害性，但也存在一定劑量內(nèi)用于肥胖治療的事實，即存在藥用屬性。在該案例中，僅有證據(jù)證實A將該走私的精神藥品用作“減肥藥”的配方藥又予以販賣給B，B又在網(wǎng)店轉(zhuǎn)賣給需要減肥的客戶，而未有證據(jù)證明藥品銷售給走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人，故對A和B的行為不能認(rèn)定為走私、販賣毒品罪，但由于A和B均在未取得藥品經(jīng)營許可證的情況下，非法銷售包含管制藥品成分的減肥藥，非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額均達(dá)情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪予以處罰。

《〈全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要〉的理解與適用》中亦指出，“實踐中有的被告人向不特定對象販賣麻精藥品，如果沒有證據(jù)證明其是向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員進行販賣的，根據(jù)有利于被告人的原則，一般不宜認(rèn)定為販賣毒品罪?！盵16]《刑事審判參考》第1057號案例[17]提出“非法生產(chǎn)、經(jīng)營國家管制的第二類精神藥品鹽酸曲馬多的行為，應(yīng)如何定性”的問題，該案例撰稿人認(rèn)為，“對非法生產(chǎn)、銷售國家管制的麻醉藥品、精神藥品的行為以制造、販賣毒品定罪，必須同時符合以下條件：（1）被告人明知所制造、販賣的是精神藥品，并且制造、販賣的目的是將其作為毒品的替代品，而不是作為醫(yī)療用途的藥品;（2）精神藥品的去向明確，即流向了毒品市場或者吸食毒品的群體;（3）獲取了遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常經(jīng)營藥品所能獲得的巨額利潤。”可見，以上兩種裁判觀點的核心理念是相同的，即認(rèn)為向不特定對象販賣列管類藥品的，應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)證明涉案的受管制藥品系作為毒品使用，具體可體現(xiàn)為去向為毒品市場、受眾為吸毒群體，才能夠認(rèn)定涉案行為構(gòu)成毒品犯罪。

2.未列管藥品案件

未列管藥品指的是未進入上述國家規(guī)定管制的藥品目錄的麻醉藥品和精神藥品，比如不法之徒為逃避管制而不斷翻新花樣制造的“新型毒品”“策劃毒品”等新精神活性物質(zhì)。由于立法存在一定滯后性，新精神活性物質(zhì)被“設(shè)計”的速度與管制之間出現(xiàn)追趕的可能性，近年來國際社會對新精神活性物質(zhì)問題高度關(guān)注，如何有效加強新精神活性物質(zhì)管理也成為當(dāng)前禁毒工作一大重點。此類物質(zhì)既有國內(nèi)非法制造，也有因查獲境外走私“新型毒品”而發(fā)現(xiàn)，或在毒品交易中作為“傳統(tǒng)毒品”“合成毒品”替代品被發(fā)現(xiàn)。

（1）氟胺酮類案件。對以往查獲販賣氟胺酮的案件，各地司法實踐不一，有認(rèn)定為販賣毒品罪，有認(rèn)為是未檢出常見毒品成分屬于意志以外原因未得逞的而認(rèn)定為販賣毒品未遂，也有不認(rèn)為是毒品犯罪。氟胺酮可作為氯胺酮替代品，但由于氟胺酮的合成難度大，在毒品市場上相對少見，一段時間以來沒有列入管制目錄。筆者認(rèn)為，未列管藥品并不具備毒品的受管制性，因此不能認(rèn)定為毒品，這也是遵循罪刑法定原則應(yīng)有的司法理念。公安部、國家衛(wèi)生健康委員會和國家藥品監(jiān)督管理局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于將合成大麻素類物質(zhì)和氟胺酮等18種物質(zhì)列入〈非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄〉的公告》，決定正式整類列管合成大麻素類新精神活性物質(zhì)，并新增列管氟胺酮等18種新精神活性物質(zhì)。[18]公告自2021年7月1日起施行，將為涉此類物質(zhì)案件的司法認(rèn)定提供新的依據(jù)。

（2）復(fù)方曲馬多類案件。司法實踐中對販賣復(fù)方曲馬多案件的處理也存在不同情況，或以非法經(jīng)營罪認(rèn)定，或以販賣毒品認(rèn)定。究其原因，首先根源在復(fù)方曲馬多究竟是否屬于管制類藥品。認(rèn)定為毒品犯罪的案件，其理由主要是涉案的復(fù)方曲馬多片中的鹽酸曲馬多含量明顯高于常規(guī)復(fù)方曲馬多片的含量，且缺乏證明生產(chǎn)商、銷售渠道的證據(jù)，銷售對象基本為吸毒者。認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的案件，其理由主要是根據(jù)2012年公安部禁毒局《關(guān)于非法濫用、買賣復(fù)方曲馬多片處理意見的通知》中的意見，管制藥品目錄并沒有將復(fù)方曲馬多列為二類精神藥品，僅將曲馬多片及可能存在的鹽和單方制劑列入管制，因此不宜將非法買賣復(fù)方曲馬多片認(rèn)定為販賣毒品罪。在廣東省高級人民法院關(guān)于賴某等人販賣復(fù)方曲馬多一案的判決意見[19]中，法院亦認(rèn)為，“由于我國法律目前未將復(fù)方曲馬多片列入管制范圍，不能認(rèn)定為毒品。盡管有社會危害性，但不具有刑事違法性和應(yīng)受刑事處罰性”，故賴某販賣復(fù)方曲馬多的行為不構(gòu)成販賣毒品罪，但其行為符合非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

筆者認(rèn)為，對于新精神活性物質(zhì)，第一，應(yīng)當(dāng)經(jīng)權(quán)威機構(gòu)鑒定是否屬于列管類藥品，比如是否符合列管藥品可能包括的異構(gòu)體等，以免對某些列管藥品的近似物，由于鑒定和解釋的標(biāo)準(zhǔn)不同，而沒有予以應(yīng)有的監(jiān)管和打擊。第二，對于確實不屬于列管類的藥品，不能認(rèn)定為毒品。第三，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條，違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。故涉案行為人經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)的，以非法經(jīng)營罪認(rèn)定予以處罰。第四，未列管的藥品，可能是逃避監(jiān)管的“策劃毒品”，特別是當(dāng)該類物質(zhì)去向就是毒品市場、受眾即是吸毒群體，是作為毒品替代品使用時，應(yīng)當(dāng)引起高度注意。司法機關(guān)可以建議有關(guān)部門加強對該類藥品濫用的監(jiān)管力度，健全機制，堵塞漏洞，適時進行列管評估，以應(yīng)對此類物質(zhì)的現(xiàn)實危害和潛在威脅。

*本文系廣東省人民檢察院2020年度檢察理論研究課題（GDJC202006）階段性成果。

**課題組成員：吳偉濱，廣東省人民檢察院第二檢察部副主任、三級高級檢察官;董兆玲，廣東省人民檢察院三級高級檢察官，全國檢察業(yè)務(wù)專家;張春紅，廣東省人民檢察院三級高級檢察官;許卓嘉，廣東省人民檢察院一級檢察官助理;涂潔，廣東省人民檢察院三級高級檢察官;鄢靜，廣州市人民檢察院第二檢察部副主任、三級高級檢察官;張賀，廣東省人民檢察院一級檢察官助理[510623]

[1] 參見靳瀾濤：《論毒品定義要素的立法選擇》，《江南大學(xué)學(xué)報》2017年第6期。

[2] 參見段秋關(guān)：《毒品的定義及其構(gòu)成要素》，《西北大學(xué)學(xué)報》1999年第1期。

[3] 參見謝侑霖等：《評估“管制物質(zhì)類似物執(zhí)行條例”施行之可能性》，《犯罪學(xué)期刊》2013年第6期。

[4]? 參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《〈中華人民共和國禁毒法〉釋義及實用指南》，中國民主法制出版社2013年版，第21頁。

[5]? 崔敏：《毒品犯罪發(fā)展趨勢與遏制對策》，警官教育出版社1999年版，第28頁。

[6]? 同前注[4] ，第753頁。

[7]? 參見周鵑等：《我國藥物濫用與成癮的流行現(xiàn)狀及趨勢研究新進展》，《中國藥物依賴性雜志》2015年第1期。

[8]? 參見高?。骸敦溬u毒品罪研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第55頁。

[9]? 同前注[2]。

[10] 同前注[4]。

[11] 同前注[4]。

[12] 同前注[4]。

[13] 同前注[4]。

[14] 最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《刑事審判參考》，法律出版社2016年版，第153-154頁。

[15] 參見李承澤：《違法又傷身！大連郵局海關(guān)查獲特殊“減肥藥”426片》，中國打擊侵權(quán)假冒工作網(wǎng)http：//www.ipraction.gov.cn/article/xwfb/tp/202008/320229.html，最后訪問日期：2021年5月16日。

[16] 同前注[14]，第154頁。

[17] 同前注[14]，第18頁。

[18] 參見《國家禁毒辦通報整類列管合成大麻素類物質(zhì)和氟胺酮等18種新精神活性物質(zhì)》，中國禁毒網(wǎng)http：//www.nncc626.com/2021-05/11/c_1211150546.htm? 最后訪問日期：2021年5月16日。

[19] 參見廣東省高級人民法院刑事判決書，（2019）粵刑終第1044號。