梅 揚

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢430072）

引 言

比例原則濫觴于19世紀(jì)的德國警察法學(xué)，最初主要用以規(guī)制警察機關(guān)的行政處罰行為，以保護公民權(quán)利不被肆意侵犯。此后，隨著比例原則影響力的擴大，其適用范圍逐漸拓展，在工商、交通、衛(wèi)生、環(huán)境等各類行政執(zhí)法領(lǐng)域中均獲得適用，并涵蓋行政處罰、行政強制、行政征收以及行政許可等多個行為。比例原則成為行政法的一項基本原則，發(fā)揮著審查行政權(quán)力行使合理性的功能［1］。

行政協(xié)議是指行政機關(guān)通過合意互惠的方式與私主體共同完成行政任務(wù)，達成行政目的的一種活動［2］。與傳統(tǒng)行為相比，行政協(xié)議的典型特征是將私法因素導(dǎo)入公法之中，其權(quán)力色彩明顯弱化。因此，民法學(xué)者習(xí)慣于關(guān)注行政協(xié)議中的民事問題，甚至從根本上否定行政協(xié)議的存在［3］。行政法學(xué)者雖然注意到行政協(xié)議中的一些行政因素如行政優(yōu)益權(quán)，但大都集中在其合法性層面，合理性層面則關(guān)注甚少［4］。受此影響，比例原則在行政協(xié)議中的適用問題鮮有學(xué)者談及。

本文的目的即在于此，通過深入分析和闡釋比例原則的法理意涵以及行政協(xié)議的內(nèi)在特質(zhì)，論證比例原則在行政協(xié)議中適用的正當(dāng)性與可行性，并從客體、目的以及規(guī)則三個方面對比例原則在行政協(xié)議中適用的具體展開問題進行詳細論述，以充分展現(xiàn)比例原則的行政法基本原則之地位，發(fā)揮其裁量治理功能。

一、比例原則在行政協(xié)議中適用的理論證成

從比例原則的起源以及其三個子原則的具體要義來看，比例原則的功能主要是對行政機關(guān)的裁量權(quán)加以治理， “行政裁量權(quán)的存在” 構(gòu)成比例原則適用的基礎(chǔ)和前提。對于行政協(xié)議而言，其只是在一定程度上淡化了權(quán)力色彩而非完全祛除，行政機關(guān)在行政協(xié)議中仍然享有行政優(yōu)益權(quán)，并且在行使行政優(yōu)益權(quán)的過程中依舊享有一定的裁量權(quán)。這決定了比例原則在行政協(xié)議中適用的正當(dāng)性。

（一）比例原則的核心功能是行政裁量權(quán)治理

在現(xiàn)代法治社會，公民權(quán)利的行使一般會受到內(nèi)在和外在兩個方面的限制。其中，外在限制是指共同體基于公共利益需要運用國家權(quán)力對公民權(quán)利進行的限制。這是社會契約（憲法）所容許的，也是為了確保公民權(quán)利的享有、行使以及保障之實質(zhì)性公平［5］。然而， “一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是亙古不變的一個經(jīng)驗”［6］。從權(quán)力的擴張性、強制性等特征出發(fā)，獲得憲法授權(quán)的國家權(quán)力在限制公民權(quán)利的過程中也有可能出現(xiàn)濫用，走向異化，背離其限制公民權(quán)利之初衷。此時，基于憲法上的正當(dāng)文化觀念，國家權(quán)力依然需要接受審查和限制，除 “憲法授權(quán)” 這一事實外，它還必須證明自己的行動本身是正當(dāng)?shù)模?］。

比例原則便是在此種背景下應(yīng)用而生，其產(chǎn)生是為了對限制公民權(quán)利的國家權(quán)力進行限制，以衡量和判斷國家權(quán)力在此過程中是否出現(xiàn)濫用。很多學(xué)者也因此將比例原則稱為 “權(quán)利限制的限制”［8］。摩西·科恩－埃利亞和易多波·拉特兩位學(xué)者還將比例原則視為實現(xiàn) “國家權(quán)力憲法正當(dāng)化” 這一任務(wù)的最佳手段，也即國家權(quán)力只有在符合比例原則要求的基礎(chǔ)上限制公民權(quán)利才是正當(dāng)?shù)模?］。

國家權(quán)力的行使通常會涉及兩個基本問題：一是合法性問題，即國家權(quán)力的行使是否有法定授權(quán)，是否按照法定權(quán)限和程序進行；二是合理性問題，即國家權(quán)力在合法性的前提下行使的是否適當(dāng)。根據(jù)比例原則的原旨，其所針對的是基于公共利益需要而限制公民權(quán)利的國家權(quán)力。此項國家權(quán)力的行使已經(jīng)獲得了 “公共利益需要” 這一合法性 “外衣” ，比例原則主要負責(zé)解決的是國家權(quán)力行使的合理性問題，具體針對的是手段裁量權(quán)。這一點可以從三個子原則（適當(dāng)性、必要性、均衡性）的具體要義中得到印證。適當(dāng)性原則要求國家機關(guān)選擇的手段應(yīng)有助于目的的實現(xiàn)，其解決的是 “手段之多少” 的問題；必要性原則要求國家機關(guān)在可能達致目的的諸多手段中應(yīng)選擇對相對人利益侵害最小的一個手段，其解決的是 “手段之彼此” 的問題；均衡性原則要求國家機關(guān)選擇的手段在已滿足前兩項基準(zhǔn)的條件下，所造成的后果還必須與所實現(xiàn)的目的保持均衡，其解決的是 “手段之有無” 的問題。 “比例原則的任務(wù)是對公權(quán)力主體限制基本權(quán)利時的手段裁量加以限定?！保?0］

（二）行政協(xié)議中行政裁量權(quán)的廣泛存在

新公共管理理論認(rèn)為，壟斷是公共服務(wù)供給效能的第一掣肘，因此有必要打破公共服務(wù)供給由政府壟斷之窠臼，實現(xiàn)公共服務(wù)供給的市場化［11］。行政協(xié)議便在此種背景下應(yīng)用而生，其具有兩個典型特點：一是行政協(xié)議是借用私法的優(yōu)勢彌補公法的一些不足，平等性至關(guān)重要；二是行政協(xié)議只是行政機關(guān)履行職權(quán)的一種方式，其背后隱藏的仍然是公共利益。這兩個特點決定了在行政協(xié)議中應(yīng)追求主體之間的平等，但也不能超過一定的度，不能將其與民事協(xié)議完全等同，否則會給公共利益帶來危險。因為逐利是私主體的天性，私主體參與行政協(xié)議盡管是為了提高公共服務(wù)的供給效能，但私主體為了追求個人利益的最大化而侵犯公共利益也具有高度蓋然性。在行政協(xié)議中賦予行政機關(guān)適度的行政優(yōu)益權(quán)，在公共利益遭受侵犯時，由行政機關(guān)及時采取有力措施加以維護，實屬必要！

行政機關(guān)在行政協(xié)議中享有行政優(yōu)益權(quán)已經(jīng)得到很多國家的立法確認(rèn)。在德國，《聯(lián)邦行政程序法》第60條規(guī)定： “僅在為消除或避免對公共福利造成重大不利時，基于公益性的考慮，允許行政機關(guān)享有作為特例的特別權(quán)力……” 在法國，行政機關(guān)在行政協(xié)議中享有的行政優(yōu)益權(quán)是世界范圍內(nèi)最豐富的，包括對行政協(xié)議履行的監(jiān)督權(quán)，對不履行行政協(xié)議義務(wù)的直接強制執(zhí)行權(quán)，作為制裁手段的直接解除行政協(xié)議權(quán)，在情勢變遷或者重大公共利益需要的情況下單方變更與解除行政協(xié)議權(quán)，對行政協(xié)議的解釋權(quán)，等等［12］。在中國，雖然中央層面尚缺乏統(tǒng)一的行政協(xié)議立法，但地方層面進展迅速，主要規(guī)定在行政程序立法中，它們基本都專設(shè)一章或一節(jié)對行政協(xié)議作了規(guī)定，并承認(rèn)行政優(yōu)益權(quán)的存在。

各國法律賦予行政機關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)類型眾多，每一種行政優(yōu)益權(quán)的權(quán)力色彩以及對私主體一方個人利益的影響都不一樣。而各國法律在對這些行政優(yōu)益權(quán)進行規(guī)定時，并沒有明確規(guī)定每一種行政優(yōu)益權(quán)的行使條件和內(nèi)容，這就給行政機關(guān)行使何種行政優(yōu)益權(quán)以及行政優(yōu)益權(quán)行使到何種程度留下了裁量空間。以中國為例，《江蘇省行政程序規(guī)定》第82條明確規(guī)定了行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)的條件，即出現(xiàn) “嚴(yán)重損害國家利益或公共利益” 的情形，這是一個合法性的問題。但在出現(xiàn)這一情形時，行政機關(guān)應(yīng)具體行使何種行政優(yōu)益權(quán)，是單方解除，還是單方變更，變更又該達到何種程度？該規(guī)定并沒有明確。這屬于行政機關(guān)的裁量權(quán)范疇，是一個合理性問題，容易遭到濫用。實踐中也確實如此，近年發(fā)生了很多案例，行政機關(guān)為了維護公共利益而行使行政優(yōu)益權(quán)，這是合法的，但行政機關(guān)卻在合法性的前提下濫用了行政優(yōu)益權(quán)，給私主體一方的個人利益造成過度侵害。比如，中國政府經(jīng)常與企業(yè)簽訂行政協(xié)議合作負責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。但在行政協(xié)議的履行階段，當(dāng)出現(xiàn)法定情形時，有些地方政府會徑直行使行政優(yōu)益權(quán)而非優(yōu)先嘗試通過協(xié)商談判的方式解決；有些地方政府則會過于注重行使單方解除行政協(xié)議權(quán)而非單方變更行政協(xié)議權(quán)；有些地方政府雖然行使了單方變更行政協(xié)議權(quán)，但變更的幅度明顯超過了公共利益的需要。這些都屬于比例原則的作用范疇。

二、比例原則在行政協(xié)議中適用的法律基礎(chǔ)

當(dāng)前中國有關(guān)行政協(xié)議的法律規(guī)范總體比較零散，但從這些零散的法律規(guī)范內(nèi)容來看，有些其實已經(jīng)蘊含了比例原則的思想，這為比例原則在行政協(xié)議中的適用提供了法律依據(jù)。同時，隨著《行政訴訟法》的修改以及《行政訴訟若干解釋》和《行政協(xié)議若干規(guī)定》的頒布實施，諸多行政協(xié)議被納入行政訴訟受案范圍，并設(shè)置了一定的合理性審查空間。這為比例原則的適用提供了制度載體。

（一）部分行政協(xié)議法律規(guī)范已經(jīng)蘊含了比例原則的思想

中國行政協(xié)議領(lǐng)域的法制化程度整體不高，其法律規(guī)范主要散見于一些地方行政程序立法中，中央層面的統(tǒng)一立法仍然缺乏。部分地方政府制定了專門的行政協(xié)議規(guī)章，如《邯鄲市政府合同管理辦法》《廣州市政府合同管理規(guī)定》。這些地方政府規(guī)章雖然都沒有明確提及比例原則，但很多條款已經(jīng)蘊含了比例原則的思想。

在地方行政程序立法中，基本上都單列一章或一節(jié)對行政協(xié)議作了規(guī)定。有關(guān)比例原則的思想主要體現(xiàn)在行政優(yōu)益權(quán)上，即行政機關(guān)應(yīng)盡可能地選擇對私主體一方個人利益侵害最小的方式，并將這種侵害限制在公共利益所需的范圍內(nèi)。具體表現(xiàn)為三種類型：一是行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)必須慎重，應(yīng)優(yōu)先采取協(xié)商手段解決。比如，《湖南省行政程序規(guī)定》第98條規(guī)定： “行政合同受法律保護，行政機關(guān)不得擅自變更或者解除?！?二是行政機關(guān)確需行使行政優(yōu)益權(quán)，也應(yīng)盡可能將其限定在必要范圍內(nèi)，不能隨意擴大。比如，《西安市行政程序規(guī)定》第92條規(guī)定： “為避免對公共利益造成重大損害，行政機關(guān)有權(quán)在必要范圍內(nèi)單方變更、終止行政合同，但應(yīng)當(dāng)書面說明：（一）變更、終止行政合同的事由；（二）對公共利益的影響；（三）是否給予當(dāng)事人補償及理由?！?三是即便行政機關(guān)行使了行政優(yōu)益權(quán)，也應(yīng)表達對私主體一方的充分尊重，給予其相應(yīng)補償。比如，《浙江省行政程序辦法》第81條規(guī)定： “行政機關(guān)有權(quán)對行政協(xié)議的履行進行指導(dǎo)和監(jiān)督，但不得妨礙對方當(dāng)事人履行協(xié)議……行政機關(guān)根據(jù)本條第三款第一項、第四項規(guī)定變更或者解除行政協(xié)議，給當(dāng)事人造成損失的，依法予以補償?！?/p>

在一些行政協(xié)議的專門立法中，比例原則也有所體現(xiàn)。比如，《廣州市政府合同管理規(guī)定》第31條規(guī)定： “政府合同發(fā)生糾紛時，應(yīng)當(dāng)首先采取協(xié)商、調(diào)解的方式解決。經(jīng)協(xié)商或者調(diào)解達成一致意見的，應(yīng)當(dāng)簽訂書面協(xié)議。” 這實際上是要求行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)必須慎重，應(yīng)優(yōu)先采取協(xié)商手段解決；《邯鄲市政府合同管理辦法》第39條規(guī)定： “政府合同履行過程中，確需變更包括合同履行主體、標(biāo)的、履行期限、違約責(zé)任、雙方權(quán)利義務(wù)等實質(zhì)性條款的，承擔(dān)合同履行職責(zé)的部門應(yīng)當(dāng)按照本辦法規(guī)定進行合法性審查，必要時可以組織調(diào)查和評估。承擔(dān)合同履行職責(zé)的部門應(yīng)當(dāng)就合同變更事項提出處理意見，按程序報原批準(zhǔn)單位同意?！?第28條規(guī)定： “合法性審查的內(nèi)容主要包括：……合同內(nèi)容是否顯失公平，約定的權(quán)利義務(wù)是否明確、對等……” 這兩個條款事實上是要求行政機關(guān)在行使單方變更行政協(xié)議權(quán)時應(yīng)報相關(guān)部門審查，而審查內(nèi)容包括行政協(xié)議的內(nèi)容是否顯失公平、約定的權(quán)利義務(wù)是否對等。這顯然是從合理性層面對行政優(yōu)益權(quán)的行使提出的一個要求，與比例原則的價值功能高度一致。

（二）行政協(xié)議司法審查機制已經(jīng)容納了合理性審查空間

2014年修改的《行政訴訟法》第12條明確了行政協(xié)議屬于行政訴訟的受案范圍，但該條款只明確列舉了兩類協(xié)議，還有一個 “等” 字，學(xué)界存在 “等內(nèi)” 和 “等外” 兩種解讀［13］。為厘清這一問題，2015年最高人民法院向社會發(fā)布《行政訴訟若干解釋》，其第11條不僅明確了行政協(xié)議的內(nèi)涵，而且指出了行政協(xié)議的救濟路徑，即所有行政協(xié)議均應(yīng)采取行政訴訟的救濟路徑。 “結(jié)合《行政訴訟法》以及《適用解釋》的相關(guān)規(guī)定，有理由認(rèn)為，屬于法院受案范圍的行政協(xié)議不局限于《行政訴訟法》以及《適用解釋》例示性的規(guī)定，也即從一般意義上來講，所有行政協(xié)議均屬于行政訴訟受案范圍?！保?4］2019年最高人民法院向社會發(fā)布的《行政協(xié)議若干規(guī)定》對這一觀點作了進一步確認(rèn)，其第2條規(guī)定政府特許經(jīng)營協(xié)議，土地、房屋等征收征用補償協(xié)議，礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議，政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議，符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議以及其他行政協(xié)議都屬于行政訴訟的受案范圍。

至于法院對行政協(xié)議的審查標(biāo)準(zhǔn)，考慮到行政裁量的特殊性，中國在行政訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)上一直采取的是 “合法性審查為主，合理性審查為輔” 的模式。1989年頒布的《行政訴訟法》僅賦予法院有限的合理性審查權(quán)限，其只能針對 “行政處罰顯失公正” 這一情形作出變更判決。2014年修改的《行政訴訟法》對法院的合理性審查權(quán)限作了明顯擴充，其在撤銷判決中增加了 “明顯不當(dāng)” 這一情形，事實上是將合理性審查拓展至包括行政協(xié)議在內(nèi)的法院可以受理的所有行政行為。2019年發(fā)布的《行政協(xié)議若干規(guī)定》專門對行政協(xié)議的合理性審查作了規(guī)定，其第11條規(guī)定： “人民法院審理行政協(xié)議案件，應(yīng)當(dāng)對被告訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議的行為是否具有法定職權(quán)、是否濫用職權(quán)、適用法律法規(guī)是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當(dāng)、是否履行相應(yīng)法定職責(zé)進行合法性審查?！?第16條規(guī)定： “第二款被告變更、解除行政協(xié)議的行政行為存在行政訴訟法第70條規(guī)定情形的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以責(zé)令被告重新作出行政行為。” 這里的 “明顯不當(dāng)” “部分撤銷” 等為比例原則在行政協(xié)議中的適用提供了充足空間。 “行政訴訟法修改實際上大大拓展了對行政裁量權(quán)審查的范圍?？傮w上來講，比例原則的適用空間應(yīng)當(dāng)也會獲得新的增長。”［15］

三、比例原則在行政協(xié)議中適用的具體展開

本部分主要是從客體、目的、規(guī)則三方面對比例原則在行政協(xié)議中的具體適用問題作詳細論述，以期從更細微的層面揭示比例原則適用于行政協(xié)議的重要意義。

（一）適用客體：行政優(yōu)益權(quán)的行使

行政協(xié)議兼具行政與民事之雙重屬性，這導(dǎo)致其裁量權(quán)通常具有隱蔽性，不易發(fā)覺，主要體現(xiàn)在行政優(yōu)益權(quán)的行使上，具體包括是否行使行政優(yōu)益權(quán)、行使何種行政優(yōu)益權(quán)、行政優(yōu)益權(quán)行使到何種程度等。是否行使行政優(yōu)益權(quán)的裁量是指行政機關(guān)在面對出現(xiàn)嚴(yán)重損害國家利益或公共利益等法定情形時，在是否行使行政優(yōu)益權(quán)的問題上享有自主判斷權(quán)。表面上看，這似乎是一個合法性問題。行政優(yōu)益權(quán)之所以產(chǎn)生，是為了讓行政機關(guān)在面對一些特別情形時能夠采取一些特別手段確保國家利益或公共利益不受損。但從深層次看，這里面也潛藏著一些合理性問題，即行政優(yōu)益權(quán)只是作為一個備選項，考慮到行政協(xié)議的特殊性以及行政優(yōu)益權(quán)的強權(quán)力色彩，行政機關(guān)對行政優(yōu)益權(quán)的行使必須慎之又慎。如果行政機關(guān)通過與私主體一方協(xié)商就能達到與行使行政優(yōu)益權(quán)大致相同的效果，那么行政機關(guān)應(yīng)盡可能地選擇協(xié)商這一手段。 “這一行政特權(quán)的行使也應(yīng)當(dāng)作為次優(yōu)選擇，在協(xié)商不成、迫不得已的情況下才允許行政主體單方變更或解除行政合同。”［16］行使何種行政優(yōu)益權(quán)的裁量是指行政機關(guān)在必須行使行政優(yōu)益權(quán)以維護國家利益或公共利益時，在選擇究竟行使何種行政優(yōu)益權(quán)的問題上享有自主判斷權(quán)。行政優(yōu)益權(quán)行使到何種程度的裁量則主要針對的是單方變更行政協(xié)議權(quán)，行政機關(guān)在行政協(xié)議的變更內(nèi)容、范圍、程度等實體問題上具有自主判斷權(quán)。

比例原則在上述三種行政裁量權(quán)類型中均可適用，因為它們在本質(zhì)上都是行政機關(guān)在手段選擇上的一種裁量。其中，是否行使行政優(yōu)益權(quán)的裁量涉及兩個手段，即協(xié)商解決和行使行政優(yōu)益權(quán)解決；行使何種行政優(yōu)益權(quán)的裁量涉及多個手段，即單方變更行政協(xié)議權(quán)、單方解決行政協(xié)議權(quán)等；行政優(yōu)益權(quán)行使到何種程度的裁量涉及的不同變更內(nèi)容、范圍以及程度代表的就是不同的手段。

（二）適用目的：公私法益的均衡

協(xié)議的精髓在于利益平衡，無論何種類型的協(xié)議，利益平衡都是其賴以存在和維系的基石。民事協(xié)議如此，行政協(xié)議也如此。雖然行政協(xié)議的出發(fā)點仍在于公共性，但私主體一方個人利益的保障也非常重要。因為在市場經(jīng)濟下，任何一個私主體都是理性經(jīng)濟人。他們同行政機關(guān)簽訂行政協(xié)議是經(jīng)過理性計算的，希望借此與行政機關(guān)達成一種 “利益共享、風(fēng)險共擔(dān)” 的合作關(guān)系，即同行政機關(guān)的合作是有利可圖的。倘若私主體一方的個人利益總是被犧牲，行政機關(guān)再想找到合作者就會比較困難。在民事協(xié)議中，由于主體之間的利益在性質(zhì)上是一樣的，其利益平衡是一種靜態(tài)平衡，是通過協(xié)議主體共同遵守和履行協(xié)議約定而得到保障。民法通常也將民事協(xié)議視為協(xié)議主體之間的法律，未經(jīng)雙方協(xié)商一致不得變更或解除。行政協(xié)議則不同，由于主體之間的利益在性質(zhì)上是不一樣的，其利益平衡是一種動態(tài)平衡，即在某些情形下承認(rèn)行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，可以未經(jīng)私主體一方的同意而單方變更或解除協(xié)議，以保護公共利益。與此同時，為了確保私主體一方的個人利益不被過度損害，行政協(xié)議也需要建立一套再平衡機制，對行政優(yōu)益權(quán)的行使加以約束，以確保行政協(xié)議利益的整體平衡［17］。

比例原則即扮演著這樣一種再平衡的角色，其在行政協(xié)議中的適用目的就是要通過對行政優(yōu)益權(quán)行使中的裁量權(quán)治理，既發(fā)揮行政優(yōu)益權(quán)維護、促進公共利益之功能，又將其對私主體一方個人利益的侵害限制在盡可能小的范圍內(nèi)，繼而在行政協(xié)議中實現(xiàn)公私法益的均衡［18］。從比例原則三個子原則的適用規(guī)則來看，比例原則也是以此為價值目標(biāo)的。具體而言，適當(dāng)性原則在整體上相對偏向于對公共利益的維護；必要性原則在整體上相對偏向于對個人利益的保障；均衡性原則是在適當(dāng)性和必要性的基礎(chǔ)上明確指出了比例原則的終極價值，即國家機關(guān)選擇的手段所追求的公共利益和其所可能侵犯的個人利益要合乎一定比例，不能偏向任何一端。這也是比例原則被稱為 “狹義的比例原則” 的原因所在［19］。

（三）適用規(guī)則——以 “A市國土局單方解除行政協(xié)議案” 為例

比例原則產(chǎn)生于大陸法系，遵循的是從一般到個案的邏輯，通過層層遞進的三個子原則，形成了一套邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、操作性強的適用規(guī)則［20］。下面以 “瑞安市國土局單方解除行政協(xié)議案” 為例，對比例原則在行政協(xié)議中的適用規(guī)則展開論述。

2010年1月，宏達公司通過公開掛牌方式競得A市某工業(yè)地塊的國有土地使用權(quán)。2010年2月，A市國土局與宏達公司協(xié)商簽訂《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，約定：A市國土局向宏達公司出讓A市某工業(yè)地塊3 098平方米國有土地使用權(quán)，用途為工業(yè)用地，于同年3月5日前交付宗地，年限40年，自交付之日起計算，出讓價款2 150萬元，于合同簽訂之日起30日內(nèi)付清，本合同項下宗地建設(shè)項目在2010年9月1日前開工，2012年8月30日前竣工。2010年2月，宏達公司全額支付土地出讓金。3月，A市國土局向宏達公司出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)并交付宗地。4月，宏達公司取得國有建設(shè)用地使用權(quán)證。隨后，宏達公司先后為前期建設(shè)投入共計1 462 981.5元。2011年4月，宏達公司在申請辦理工程規(guī)劃許可和施工許可等建設(shè)手續(xù)時，得知該地塊中的約1 000平方米已經(jīng)被列入104國道過境公路紅線控制范圍。宏達公司遂向A市國土局咨詢，被告知104國道過境公路A市段改建工程在2011年1月經(jīng)省發(fā)改委立項，并正式向宏達公司作出《解除合同通知書》。宏達公司與A市國土局多次進行溝通，請求變更處理，均無果。宏達公司因此遭受巨大經(jīng)濟損失并最終破產(chǎn)。

1.適當(dāng)性審查

適當(dāng)性是比例原則的第一個審查步驟，是指行政機關(guān)選擇的手段必須有助于目的的實現(xiàn)。適當(dāng)性屬于 “合目的性判斷” 之范疇，審查者須在目的和手段之間作反復(fù)論證，當(dāng)手段被證明為目的之所需，則行為就達到了適當(dāng)性的基準(zhǔn)。

在此案中，A市國土局和宏達公司簽訂行政協(xié)議的目的是為了實現(xiàn)優(yōu)勢整合，共同建設(shè)。在行政協(xié)議履行過程中，標(biāo)的所涉及的部分地塊被列入104國道過境公路紅線控制范圍。這是一個明顯的公共利益需求。為保障該公共利益，可供A市國土局選擇的手段有多種：與宏達公司進行友好協(xié)商、單方變更行政協(xié)議、單方解除行政協(xié)議等。這些手段都有助于104國道的順利建設(shè)和安全運營，只不過各自對目的的實現(xiàn)程度不同而已。A市國土局最終選擇的是 “單方解除行政協(xié)議” 這一手段，其使用起來往往最為便捷，效率也最快，能夠在最大程度上滿足公共利益的需求，因此符合比例原則中的適當(dāng)性要求。實踐中，也正是因為其具備這一優(yōu)勢， “單方解除行政協(xié)議” 受到各政府機關(guān)的廣泛青睞。在行政協(xié)議履行的過程中，一旦遇到公共利益的需求，政府機關(guān)一般都會徑直選用這一手段。

2.必要性審查

必要性是比例原則的第二個審查步驟，從肯定方面講，是指應(yīng)選擇對私主體個人利益侵害最小的手段；從否定方面講，是指不再存在其他對私主體個人利益侵害最小的手段［21］。經(jīng)過適當(dāng)性的審查，初步為行政機關(guān)框定了一個可供挑選的手段群。此時，就需要通過必要性手段排查，以確定一個對私主體個人利益侵害最小的手段。必要性屬于 “后果審視” 之范疇，其將手段造成的后果引入視野，審查者須在后果與手段之間作反復(fù)論證，在行為達到適當(dāng)性基準(zhǔn)后，在可能達成目的之諸手段中，唯有對私主體個人利益侵害最小的手段，才是必要的。

在此案中，面對 “104國道順利建設(shè)與安全運營” 這一公共利益需求，A市國土局有很多手段可供選擇，其最終選擇的是 “單方解除行政協(xié)議” 這一手段。從公共利益的角度看，這一手段確實是最佳的。但從個人利益的角度看，這一手段卻是侵害最大的，它沒有給宏達公司留下任何回旋余地，使其遭受巨大經(jīng)濟損失并最終破產(chǎn)，因此不符合必要性要求。有學(xué)者認(rèn)為，在必要性的規(guī)范內(nèi)涵中不僅有 “侵害最小” 這一要求，而且還暗含著 “相同有效性” ，即 “侵害最小” 并非唯一的考量因素， “相同有效性” 也發(fā)揮著重要的調(diào)節(jié)作用［22］。 “單方解除行政協(xié)議” 這一手段雖然對個人利益侵害最大，但對公共利益的促成效果也是最佳的，因此并不一定違背必要性。宏達公司通過公開掛牌方式競得A市某工業(yè)地塊的面積大約有3 098平方米，而104國道的規(guī)劃建設(shè)僅僅涉及其中的1 000平方米左右。這意味著A市國土局采用 “協(xié)商變更行政協(xié)議” 或 “單方變更行政協(xié)議” 的手段就足以滿足 “104國道順利建設(shè)與安全運營” 這一公共利益需求，這些手段對宏達公司造成的侵害還是相對較小的。它們的綜合效果要明顯優(yōu)于 “單方解除行政協(xié)議” 這一手段，即 “單方解除行政協(xié)議” 達到的可能是 “5－4” 的效果，而 “協(xié)商變更行政協(xié)議” 或 “單方變更行政協(xié)議” 達到的卻可能是 “3－1” 的效果。

3.均衡性審查

均衡性是比例原則的最后一個審查步驟，是指手段追求的目的與手段造成的侵害必須合乎一定比例，既不可小題大做，也不可大題小做。經(jīng)過必要性的審查，已經(jīng)確定一個對私主體個人利益侵害最小的手段，但有時候會出現(xiàn)這樣的情況，即這個手段造成的侵害仍然會超過其追求的目的，兩者明顯不成比例，此時就需要均衡性登場。均衡性屬于 “利益衡量” 之范疇，審查者須將目的與后果置于特定的個案之中，植入人性尊嚴(yán)、公德價值等因素，做綜合權(quán)衡和論證［23］。

在此案中，A市國土局選擇的 “單方解除行政協(xié)議” 這一手段不僅不符合必要性要求，而且也不符合均衡性要求。因為它不僅給宏達公司造成巨大的利益損失，已經(jīng)超過了其所追求的公共利益，而且還斷送了宏達公司的 “生存權(quán)” ，與其所追求的法益不相稱?？梢哉f， “單方解除行政協(xié)議” 這一手段達成的其實并不是 “5－4” 的效果，而是 “5－6” 的效果。首先，104國道過境公路A市段改建工程在2011年1月就已經(jīng)被省發(fā)改委立項，A市國土局卻一直沒有通知宏達公司，直到2011年4月宏達公司去A市國土局咨詢時才被告知，這導(dǎo)致宏達公司沒有為此做好相關(guān)準(zhǔn)備，其在2011年1—4月期間的持續(xù)人力物力投入被白白浪費掉；其次，A市國土局在告知宏達公司有關(guān)104國道的情況時徑直向其作出《解除合同通知書》，并沒有同宏達公司進行協(xié)商，這導(dǎo)致宏達公司在整個過程中相當(dāng)被動，沒有任何回旋余地；最后，宏達公司通過公開掛牌方式競得國有土地使用權(quán)，其面積大約有3 098平方米。經(jīng)過一年多的準(zhǔn)備，宏達公司按照協(xié)議約定共投入資金3 000余萬元，前期投入非常大。104國道的規(guī)劃建設(shè)僅僅涉及其中的1 000平方米左右，只占出讓土地的三分之一。A市國土局貿(mào)然采取 “單方解除行政協(xié)議” 的手段，會使宏達公司3 000余萬元的投入付之東流。為了 “1 000平方米” 的公共利益而犧牲了 “3 000平方米” 的個人利益，這屬于典型的 “殺雞取卵” 之舉。

結(jié) 語

基于公共利益的要求，行政機關(guān)在行政協(xié)議中可以享有一定的行政優(yōu)益權(quán)，行政協(xié)議的實際內(nèi)容和履行亦可以被行政機關(guān)單方改變，但行政協(xié)議主體間的平衡卻不能被打破，比例原則的適用十分必要。行政協(xié)議制度也唯有恪守比例原則，才可以持續(xù)運行、長盛不衰，真正發(fā)揮其新型公共服務(wù)供給方式之功能。