陳俊達

（西南政法大學 法學院，重慶 401120）

一、引言

《法律的概念》是哈特的代表作品，哈特通過該書系統(tǒng)地闡述了其學術觀點。哈特的《法律的概念》一書“賦予‘法律實證主義’以完全嶄新的聲音”［1］，“挽救了第二次世界大戰(zhàn)后飽受批評的分析實證法學”［2］。一方面，哈特指出，“這本書的許多部分是在探討一個描述法律體系之簡單模型的種種缺陷”［3］，花了較大篇幅對以往的實證主義理論進行批判，而批判的對象主要是奧斯丁的命令理論。另一方面，哈特在《法律的概念》中也對自然法理論進行了批判，“這本書……對……自然法的重新詮釋……”［3］的主要內容在書的第九章“法律與道德”中進行了討論。哈特通過對奧斯丁理論與自然法理論的“雙向批判”，同二者在“雙向作戰(zhàn)”之時又“雙向吸收”，自始至終堅持了法律實證主義的立場，并使得法律實證主義比以往更加完善而富有戰(zhàn)斗力。本文首先對自然法與法律實證主義的一般問題稍作澄清，繼而主要根據(jù)哈特在《法律的概念》中所呈現(xiàn)的“雙向批判”的兩條主線，各自從“作戰(zhàn)”（否定）和“吸收”（肯定）兩方面加以整理分析，最后由此總結出哈特在理論建構中捍衛(wèi)實證主義立場的方式。

二、自然法與法律實證主義概覽

任何流派的法理學幾乎都要從回答“什么是法律”出發(fā)展開討論，面對這一問題，首先會分裂出兩種基本態(tài)度。其一是經驗主義的態(tài)度，它將法律界定為作為眾多影響社會的因素之一，去探討法律發(fā)揮作用的社會效果，這是法社會學的研究方式。在經驗主義的立場下，法律是眾多影響社會的因素之一，所以法社會學傾向于研究法律與其他影響因素之間的關系問題。其二是規(guī)范主義的態(tài)度，它關注和強調法律不同于其他社會影響因素的獨特之處，著眼于在法律之下，人的行為所具有的義務性或非任意性的特點，將“規(guī)范性”這一法律的特征作為探討的前提。［4］哈特也在《法律的概念》第一章明確指出這一前提，“法律在所有的時空中所具有的之最為顯著的一般性特征即是：其存在意味著某些類型的人類舉止不再是隨意的，而是在某種意義上具有義務性的”［3］。將第二種立場作為法理學的研究前提更為合理，只有堅持規(guī)范主義的立場，重視法律的規(guī)范性特征，以法律為研究對象的法學才能夠擁有區(qū)別于其他學科的獨立性價值。

堅持法律的規(guī)范性是大的前提，在此前提下，對“法律的規(guī)范性來源于何處？”這一問題的不同回答，又再次將法學理論分裂為了自然法與法律實證主義兩大陣營。由于使得行為具有某種義務性的規(guī)范性特征并不只有法律才具有，除法律之外，具備規(guī)范性特征的還有許多其他的行為標準。在這些其他行為標準中，最重要的就是道德準則。如此一來，道德準則這一行為標準，是否構成法律的規(guī)范性特征的來源，對這一問題可以有肯定和否定兩種對立的回答。那么，法律與道德之間的關系，具體而言，法律的規(guī)范性來源是否是道德的問題，就成為了法理論的一個巨大分歧。對這一問題給出何種回答，就成為區(qū)分自然法和法律實證主義兩大理論立場的標準。具體而言，自然法理論認為法律的規(guī)范性來源于道德的要求；而法律實證主義認為法律僅是一種社會事實，與道德無關。在自然法的立場下，法律是發(fā)現(xiàn)的結果，而非人為創(chuàng)造的結果，法律并不是一種社會事實，法律的來源是某種人控制能力范圍之外的事物。而在法律實證主義的立場下，法律是人為了某一特定的目的或實現(xiàn)某一特定的功能，在某一特定場合創(chuàng)造或制定出來的一種行為標準，法律就是體現(xiàn)為人的決定的某種社會事實而已，法律并不超越人的控制范圍。［4］

三、哈特對奧斯丁理論的批判

（一）奧斯丁理論的實證主義立場和經驗主義宿命

奧斯丁是法律實證主義的早期代表，他創(chuàng)立了著名的“命令理論”。按照奧斯丁的理論，法律就是指主權者或者其從屬者所發(fā)出的以威脅為后盾的一般命令。［3］奧斯丁堅持法律實證主義的立場，他認為確切意義的“法律”就是“命令”，他總結道：“法律的存在是一回事，其好與壞是另外一回事；法是否存在是一個問題，它是否符合某一假設的標準是另一個問題；一個實際存在的法就是法，即使我們恰巧不喜歡它?！保?］明確否認了法律與道德之間的必然聯(lián)系。此外，奧斯丁認為并非所有的命令都是法律，而認為法律僅限于指政治優(yōu)勢者對于政治劣勢者頒行的規(guī)則。換言之，是由具有統(tǒng)治權的理性人對于其治下的理性人所頒布的規(guī)則。［3］

在堅持實證主義立場這一點上，哈特與奧斯丁的觀念是一致的。而關于上文所提到的實證主義者必須解決的“法律的規(guī)范性來源”的問題，即法律何以使得行為不再是隨意的而具有義務性，純粹的“命令”概念并不能解釋。此時，奧斯丁引入了“普遍服從的習慣”，以保證大部分的“主權者的命令”能夠在多數(shù)時候被服從。［3］奧斯丁從“主權者的政治優(yōu)勢地位”出發(fā)，認為為了保障主權者的這種地位，就要引入“獨立政治社會”和“服從習慣”這兩個概念，并且服從習慣概念是內涵于獨立政治社會概念之中。獨立政治社會概念的特征是，特定社會的絕大多數(shù)人對于某一具有政治優(yōu)勢之個人、個人集合或個人組成的團體，存在著一種普遍服從的習慣，并且，這一政治優(yōu)勢者對于其他人不存在服從習慣。［5］這樣一來，奧斯丁為了解決“法律的規(guī)范性來源”的問題時，用“服從習慣”代替了“規(guī)范性前提”。

然而，無論是“命令”還是“服從習慣”，其實都是經驗性的要素，并不能完全代替法律的規(guī)范性所起到的前提作用。也就是說，奧斯丁在竭力堅持實證主義立場，將法律包含的各種要素都建立在社會事實之上的同時，在解決“法律的規(guī)范性來源”問題時卻遺憾地倒向了經驗主義的態(tài)度。

（二）奧斯丁理論的缺陷和社會規(guī)則理論的引入

哈特認為，奧斯丁的理論是“一個理論失敗的記錄”，它并不能解釋法律現(xiàn)象，“這個過于簡單的理論，使得連作為法律的典型事例的國內法的特征都被扭曲，甚至有些特征完全未予呈現(xiàn)”［3］。

哈特對奧斯丁的批判，很重要的一點是在第四章“主權者與臣民”中對“普遍服從的習慣”這一要素的批判。在這一章中，哈特預設了一個“雷克斯王國”的簡單情境，來說明“服從習慣”理論的缺陷。哈特根據(jù)奧斯丁理論預設到：在這個王國中，法律就是雷克斯一世的命令，民眾有服從于雷克斯一世的命令的“服從習慣”。然而在雷克斯一世駕崩后，其子雷克斯二世在一段時期內并不能使民眾對其命令形成任何服從習慣，雷克斯二世在這一無“服從習慣”的時期內所發(fā)布的命令就不被視作法律。但是我們知道，由于法律應具有連續(xù)性，在這段時期內，雷克斯二世的命令仍然可以是法律，他仍舊可以擁有立法的權力。［3］所以，按照奧斯丁的理論進行推演，法律的“持續(xù)性”將不復存在，他解釋不了法律的這種持續(xù)性特征。

這種缺陷的根源就在于錯誤地認為“普遍服從的習慣”這一要素可以代替“法律的規(guī)范性”，這個錯誤對于奧斯丁的理論而言是根本性的。哈特拋棄了這種“服從習慣”理論，他對比了“習慣”和“規(guī)則”的區(qū)別。［3］首先，由于習慣不能授予任何人權利或權威，故其并不具有規(guī)范性；其次，因為對某一個人的服從習慣，并不能提供對未來繼任者的同樣的服從。所以對某一立法者存在普遍服從的習慣這一社會事實，并不能得出其繼任者有權立法的結論，也不能推導出他的繼任者會得到同樣的服從之事實。［3］所以，哈特指出奧斯丁理論在習慣和規(guī)則間產生了無法解決的混淆。

之后，哈特指出應當拋棄奧斯丁理論中以“服從習慣”為根基來論證法律規(guī)范性的路徑，而引入了“社會規(guī)則”這一概念來解決“法律的規(guī)范性來源”問題，并在第五章“法律作為初級規(guī)則和二級規(guī)則的結合”和第六章“法律體系的基礎”中進行了具體討論。

行為準則或規(guī)則都包括有允許、要求或禁止等因素，或者說在語言上可以被改寫為具有“應當”等“規(guī)范謂詞”的語句。這些規(guī)則使得人們的行為不再是隨意的，而是具有義務性的。但是，在這些行為準則中，又分為社會規(guī)則與非社會規(guī)則兩種類型。哈特的社會規(guī)則理論認為，所謂社會規(guī)則，是指那些具有相應社會基礎的規(guī)則，能夠同時滿足規(guī)范性與社會性的雙重要求。

四、哈特對自然法理論的批判

（一）哈特對自然法理論的否定

前文已經提及，在自然法與實證主義之間，哈特堅定地站在實證主義這一邊，而反對自然法的理論，在這一點上他同奧斯丁是一致的。哈特對于自然法的批判體現(xiàn)在《法律的概念》第九章“法律與道德”中，他應用密爾對孟德斯鳩的批判，認為自然法所主張的法律與道德之間的關聯(lián)，源于對“法則”這一帶有歧義性語詞的混淆使用，具體而言，“就是那表述自然過程或規(guī)律的法則，與要求人的某種行為模式的法律，此兩者始終被混為一談”［3］。二者的差異還體現(xiàn)在“應當”等語詞是否能夠使用這一問題上，原因就在于前者是描述性的，而后者是規(guī)范性的。

哈特還討論了自然法的“目的論”概念，即萬物都會趨向自身最完美的層次，自然法學者意欲使用這個概念建立“實然”與“應然”之間的聯(lián)系。哈特也承認目的論的觀點存在于我們對人類問題的思考里，例如我們說“心臟的功能是血液循環(huán)”，就包含著“心臟使得血液循環(huán)這一事實”和“心臟帶來的血液循環(huán)這件事是好的”這兩項分別為事實判斷和價值判斷的內容［3］；又如吃飯和睡覺既是人類的規(guī)律性行為，又是人類“應當”為的“好行為”［3］。然而，哈特指出這些例子都“取自人類和其他動物共有的低層次生物性事實”［3］。而這些只能得到“很薄弱的自然法理論”，即將上述現(xiàn)象解釋為“自我保存”這一目的。哈特認為，這一目的論所產生的規(guī)則確實構成了法律和道德的共同元素，但是法律和道德之間的這種聯(lián)系并不能論證自然法的正確性。哈特通過引入自然法的“最低限度的內容”來澄清這一點，我們在下文單列一小節(jié)討論。

（二）關于“自然法的最低限度內容”

哈特所稱的“自然法的最低限度內容”是指在“自我保存”這一目的下，法律和道德都必須包含某些特定內容。［3］解釋這些特定內容存在于法律和道德之中的原因，哈特總結了五個“自明原理”：人的脆弱性，人近乎平等，有限的利他主義，有限的資源，以及有限的理解和意志的力量。［3］這些內容實際上使得法律和道德具有了某些共同的內容，法律和道德在此意義上具有了某種聯(lián)系，而如果能夠擴張這種聯(lián)系，那么通過目的論來論證自然法的正確性的路徑就能得以實現(xiàn)，哈特當然是反對這一點的。

哈特指出：“如果有人主張除了前面所說的自然法的最低限度內容以外，法律還必須符合某些道德，這時候我們就要特別小心檢視這些主張?！保?］可以看出，哈特僅承認嚴格限定在“自然法定最低限度內容”這一范圍內，法律與道德之間存在某種聯(lián)系，而反對某些自然法支持者將此擴張以論證法律與道德間的更多聯(lián)系的觀點。

而哈特承認法律和道德在內容上僅有的這部分聯(lián)系，也不能成為對自然法的支持，而仍然堅持了法律與道德的分離。理由是，“最低限度的內容”是人求得自我保存這一事實決定的，不能因此說成是法律滿足了這些道德的要求，毋寧說是法律和道德為了自我保存目的而共同必然具有的內容。［6］“最低限度的內容”是一些實在的事實，而非人通過理性發(fā)現(xiàn)的某種形而上的東西。［7］

所以，哈特所提出的“最低限度的內容”雖是吸收于自然法的某些內容，但其理論不但沒有倒向自然法，反而藉此完善了法律實證主義理論。

五、哈特把社會規(guī)則理論引入法律實證主義

如本文第二部分所述，哈特通過引入社會規(guī)則理論，解決了奧斯丁理論所未能解決的“法律的規(guī)范性來源”的問題。社會規(guī)則雖然需要一定習慣的存在為前提，但是并不需要與習慣保持一致。哈特指出：“任何社會規(guī)則的存在都包含了規(guī)律的行為模式，以及人們將該行為當做行為準繩之獨特態(tài)度?！保?］社會規(guī)則與習慣的核心區(qū)別在于，處于規(guī)則之下的人會持有一種“內在觀點”，對特定的行為標準持有批判反思的態(tài)度，將其作為評價或批評自己和他人的行為的標準。［3］

哈特在《法律的概念》第五章詳細地論述了他的“雙重規(guī)則理論”，認為法律是初級規(guī)則和二級規(guī)則的結合，而二級規(guī)則最重要的是承認規(guī)則，承認規(guī)則又是其自身以外所有法律規(guī)則的判準。哈特還論證了承認規(guī)則就是典型的社會規(guī)則［3］，官員對于承認規(guī)則所持有的觀點是內在觀點，而并不要求一般民眾持有這種內在觀點，也并不要求所有法律規(guī)則是社會規(guī)則。

而作為社會規(guī)則的承認規(guī)則的重要特征在于，他的最高性和終極性效力是基于他本身就確實存在于社會實踐之中，“其存在乃是一項事實”［3］。因此，社會規(guī)則的引入使得哈特在堅持法律實證主義立場，即法律是一項社會事實的前提下，解決了“法律的規(guī)范性的來源”這一重要問題——因為法律規(guī)則中的承認規(guī)則本身既是事實又具有規(guī)范性。哈特的這一理論成果，突破了以往的實證主義法學家如奧斯丁、凱爾森等人的“休謨問題”①休謨問題，即事實與規(guī)范之間無法相互推導的問題。的窠臼，成功地在堅持實證主義的立場下找到了連接事實與規(guī)范的途徑，解決了法律實證主義的重要難題，在同法律實證主義內部其他觀點的斗爭中捍衛(wèi)了法律實證主義。

又如本文第三部分所述，哈特通過對自然法“最低限度的內容”的澄清，細化了法律實證主義在法律與道德關系問題上的立場和主張，即將法律實證主義“分離命題”②分離命題，即法律與道德的分離。，使得實證主義與自然法之間的界限從模糊到清晰。這使得自然法支持者嘗試將法律和道德之間某些相關聯(lián)的內容進行擴張解讀的路徑被揭露出來，從而在同自然法理論的斗爭中，在另一條戰(zhàn)線上捍衛(wèi)了法律實證主義。

六、結語

哈特的《法律的概念》，在同奧斯丁的理論和自然法的理論兩條戰(zhàn)線上施展拳腳：在對奧斯丁理論的批判中，一方面堅定繼承了其法律實證主義的立場，另一方面又引入“社會規(guī)則”概念化解了“休謨問題”；在對自然法理論的批判中，一方面從對方理論中吸收了“自然法的最低限度的內容”，另一方面又細化和強化了“分離命題”。哈特理論“兩線作戰(zhàn)”，最終捍衛(wèi)了法律實證主義。